DÉCISION
DE LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
DES OFFICES DES POURSUITES ET DES FAILLITES
SIÉGEANT EN SECTION
DU JEUDI 6 MAI 2004
Cause A/2473/2003, plainte 17 LP formée le 22 décembre 2003 par B______ SA, Copropriété R______ et SI C ______ élisant domicile en l'étude de Me Olivier WEHRLI, avocat, à Genève.
Décision communiquée à :
domicile élu : Etude de Me Olivier WEHRLI, avocat
Rue de Hesse 8-10
Case postale 5715
1211 Genève 11
domicile élu : MM. G. A______ et X. M______, liquidateurs
, Rue X___
1211 Genève 11
EN FAIT
A. Le 16 juin 2001 B______ SA (ci-après : B______ SA) a signé avec J______ SA une convention intitulée « Protocole de reprise » aux termes de laquelle elle s’engageait notamment à reprendre les locaux et le personnel de J______ SA et à proposer aux clients de J______ SA un transfert des mandats.
J______ SA a été déclarée en faillite le 3 octobre 2001.
La première assemblée des créanciers ayant été annulée par décision de l’Autorité de surveillance (DAS/364/02 du 24 juillet 2002 dans la cause C/10980/2002), confirmée par le Tribunal fédéral, les créanciers ont été convoqués à une deuxième première assemblée des créanciers le 23 décembre 2002. Lors de cette deuxième première assemblée des créanciers, une administration spéciale, composée de MM. X. M______ et G. A______, ainsi qu’une commission de surveillance composée de MM. D. M______, J. R______ et M. B______, ont été nommées.
Le 1er octobre 2003, l’administration spéciale de J______ SA en faillite (ci-après : l’administration spéciale) a déposé auprès du Tribunal de première instance de Genève une action révocatoire contre B______ SA et conclu au paiement par cette dernière de la somme de 3'207'500 fr.
L’état de collocation a été déposé le 22 octobre 2003. Il fait l’objet de diverses plaintes et actions en contestation de l’état de collocation.
L’administration spéciale a convoqué les créanciers à une deuxième assemblée des créanciers le 19 décembre 2003.
Me Olivier WEHRLI s’est présenté à la deuxième assemblée des créanciers et a remis à l’administration spéciale la copie d’une procuration l’autorisant à représenter B______ SA et la copie d’une procuration l’autorisant à représenter l’intégralité des clients de B______ SA ayant confié à cette dernière la défense de leurs intérêts à l’égard de J______ SA en liquidation. Il a également remis une série de procurations signées par des créanciers de J______ SA en faillite en faveur de B______ SA.
Le bureau de la deuxième assemblée des créanciers a alors notifié à Me Olivier WEHRLI une décision constatant que B______ SA n’était pas fondée à représenter des créanciers lors de cette assemblée, mais quelle était fondée, représentée par Me Olivier WEHRLI, à prendre part aux délibérations pour ses propres créances uniquement.
Le bureau a retenu que, selon le protocole de reprise du 16 juin 2001, B______ SA s’était engagée à garantir aux propriétaires d’immeubles, anciennement gérés par J______ SA et dont il avait repris la gérance, un dividende de 35% et à financer des actions judiciaires contre les débiteurs de J______ SA pour récupérer les actifs et à faire profiter les clients-propriétaires d’un montant supplémentaire de 20% de leur créance originaire si ces actions permettaient de distribuer un dividende supérieur à 35%. Le bureau a ainsi considéré que « la représentation de créanciers par B______ SA dans le cadre de l’accord sus-décrit constituait un achat de voix et qu’en conséquence, les procurations dont elle se prévalait n’étaient pas valables pour ce motif ».
Le bureau a également déclaré que les intérêts poursuivis par B______ SA et ceux des créanciers étaient gravement opposés dans la mesure où l’administration spéciale avait déposé une action en revendication à l’encontre de B______ SA et qu’un litige portant sur l’immeuble , avenue X___ les opposait également. Compte tenu de ce grave conflit d’intérêts, l’administration spéciale a considéré qu’elle ne pouvait accepter que B______ SA représente les créanciers à la deuxième assemblée et vote sur des questions telles que la continuation ou non des actions judiciaires entreprises pour la sauvegarde des intérêts des créanciers.
Enfin, le bureau a relevé que les procurations produites étaient des procurations générales qui ne conféraient pas expressément à B______ SA le pouvoir de représenter les créanciers lors de la deuxième assemblée.
B. Par acte du 22 décembre 2003, B______ SA, et SI C______ ont porté plainte à la Commission de surveillance contre la décision précitée. Leur plainte a été enregistrée sous le numéro A/2473/2003.
Elles demandent à la Commission de céans d’accorder l’effet suspensif à leurs plaintes, d’ordonner la production de la liste des présences, du procès-verbal et des procurations relatives à la deuxième assemblée des créanciers ainsi que de toute la correspondance et d’ordonner à l’administration spéciale d’indiquer la date et l’heure de rédaction ainsi que le nom du ou des auteurs de la décision du 19 décembre 2003. Cela fait, elles demandent à la Commission de céans de constater la nullité de la décision prise par le bureau, subsidiairement, d’annuler cette décision, de constater que la deuxième assemblée ne s’est pas tenue valablement, d’annuler l’ensemble des décisions qui y ont été prises et d’ordonner la convocation d’une nouvelle deuxième assemblée des créanciers.
Les plaignantes relèvent que pour des raisons inexplicables, Me Olivier WEHRLI a néanmoins été autorisé à représenter deux clientes, soit Mme R.S______ et I______ SA.
Les plaignantes déclarent que le bureau a été constitué avant l’ouverture de l’assemblée des créanciers, que la décision attaquée émane en réalité de l’administration spéciale et non du bureau et qu’elle est donc nulle à la forme.
Elles ajoutent que les procurations signées en faveur de B______ SA sont des procurations générales qui ne contiennent aucune limite et qu’il n’y a pas lieu de présenter une procuration spéciale pour représenter des créanciers aux assemblées des créanciers, un mandataire ayant le pouvoir de faire tous les actes nécessaires à l’exécution de son mandat.
B______ SA déclare qu’elle a acquis un certain nombre de créances à l’encontre de J______ SA en faillite, mais que cela n’a aucune incidence sur son droit de vote à l’assemblée des créanciers, le vote se comptant par tête. Elle conteste avoir promis ou versé un quelconque avantage à ses clients et allègue que le reproche d’achat de voix est infondé. Elle déclare qu’elle a produit dans la faillite de J______ SA au nom et pour le compte des propriétaires qui lui ont confié la gérance de leur immeuble et, qu’à ce titre, elle suit et gère les dossiers qui lui ont été confiés.
B______ SA relève que dans une circulaire du 27 novembre 2003, SI H______ et SI P______, créancières de J______ SA en faillite, ont invité les créanciers qui n’auraient pas la possibilité de participer personnellement à la deuxième assemblée à donner procuration à Sylvie MATHYS, avocate, afin qu’elle les représente, tout en précisant que les frais de son intervention seraient pris en charge par les signataires de la présente circulaire. B______ SA constate que la promesse de ne pas avoir à payer d’honoraires constitue précisément un cas d’achat de voix. Elle relève qu’une circulaire similaire, concernant la première assemblée, avait déjà été adressée aux créanciers le 10 décembre 2002.
Les plaignantes réfutent également l’argument tiré du conflit d’intérêts. Elles admettent qu’il existe un litige entre B______ SA et la masse en faillite, mais déclarent que l’administration spéciale n’entendait pas soumettre la question de la continuation des procédures à l’encontre de B______ SA à la deuxième assemblée, que c’est sur l’insistance d’un créancier que cette question a finalement été soumise au vote des créanciers et que Me Olivier WEHRLI s’est abstenu de voter sur cette question.
Les plaignantes relèvent qu’il ressort de l’état de collocation que SI P______ aurait perçu de J______ SA en liquidation trois montants de 150'000 fr., 70'000 fr. et 280'000 fr. les 11 et 14 juin 2001, qu’à cette époque SI P______ connaissait les difficultés financières de J______ SA en faillite et que ni l’administration spéciale ni la commission des créanciers ne se sont posés la question de savoir s’il convenait de déposer une action révocatoire à l’encontre de la SI.
De même, les plaignantes indiquent que SI H______ a produit dans la faillite de J______ SA une créance de 1'355'436 fr. 61, qu’une partie de ce montant correspond à des intérêts d’intérêts mais que tant l’administration spéciale que la commission de surveillance ont accepté cette production.
C. Invitée à se déterminer sur la plainte et plus particulièrement sur la question de l’effet suspensif, l’administration spéciale a conclu au rejet de toutes les conclusions des plaignantes à supposer que leurs plaintes soient recevables.
L’administration spéciale relève que la conclusion du protocole de reprise du 16 juin 2001 a permis à B______ SA d’élargir sa clientèle et de mettre la main sur les derniers actifs de J______ SA, sans contre-prestations. Elle relève que l’enquête menée dans le cadre de la procédure pénale à l’encontre de J______ SA portera également sur la convention conclue entre B______ SA et J______ SA.
L’administration spéciale expose que le bureau a été constitué avant l’ouverture de l’assemblée, ce qui est la seule manière d’associer les membres du bureau au contrôle des personnes admises à l’assemblée. Elle indique que le bureau était présidé par M. X. M______, assisté de MM. Reynald BRUTTIN et Zoltan SZALAI, avocats, contactés la veille pour vérifier s’ils seraient présents à l’assemblée et disposés à accepter cette fonction. L’administration spéciale ajoute que ces deux personnes représentent des créanciers de J______ SA en faillite, sans lien entre eux.
L’administration spéciale indique que le bureau a effectué un contrôle minutieux des présences et des procurations. Elle précise que Me Olivier WEHRLI a présenté 84 procurations conférées par 79 créanciers, qu’après un examen attentif, le bureau est arrivé à la conclusion que Me Olivier WEHRLI pouvait valablement représenter B______ SA, I______ SA et Mme R.S______, en vertu de procurations émises en sa faveur ; les autres documents présentés ne comportaient, en raison de leur libellé, aucun pouvoir de représentation de créanciers à la deuxième assemblée. Le bureau a considéré que la procuration conférée par B______ SA à Me Olivier WEHRLI de représenter l’intégralité de ses clients lui ayant confié la défense de leurs intérêts à l’égard de J______ SA en faillite, tentait de suppléer à cette absence de pouvoir, mais que ce procédé n’était pas admissible, B______ SA n’ayant pas la faculté de déléguer les pouvoirs qui lui avaient été confiés.
L’administration spéciale relève que le bureau a considéré que, selon toute vraisemblance, B______ SA n’avait pas renseigné ses clients sur le conflit d’intérêts existant et qu’en l’absence d’une procuration explicite il ne pouvait présumer qu’un créancier avait conféré à B______ SA le pouvoir de le représenter lors de la deuxième assemblée. Le bureau a également considéré que les moyens utilisés par B______ SA pour fidéliser la clientèle pouvaient être assimilés à des achats de voix dans la mesure où cela lui permettait de contrôler un grand nombre de créanciers et ainsi d’influer sur les décisions à prendre dans la procédure de liquidation.
L’administration spéciale relève que B______ SA a racheté un grand nombre de créances de J______ SA, après le prononcé de la faillite et non dans le but de favoriser la conclusion d’un concordat.
L’administration spéciale déclare que le projet de la décision attaquée a été préparé par MM. X. M______ et J. R______. Toutefois, elle indique que ce n’est qu’après avoir examiné attentivement chaque procuration que le bureau a décidé à l’unanimité d’adopter cette décision, qui a ensuite été notifiée à Me Olivier WEHRLI.
L’administration spéciale indique que c’est à la demande du mandataire d’un créancier que la question de la continuation des procédures introduites au nom de la faillie a été soumise au vote. L’assemblée a voté la continuation des procédures introduites par 62 voix sur 65, les trois abstentions correspondant aux voix des créanciers représentés par Me Olivier WEHRLI.
Sur le fond, l’administration spéciale relève que B______ SA, en sa qualité de créancière colloquée dans la faillite, a pu participer à l’assemblée des créanciers lors de laquelle elle a été représentée par son mandataire. Elle déclare que la décision du bureau de ne pas autoriser B______ SA à représenter d’autres créanciers lors de cette assemblée ne l’affecte dans aucun intérêt digne de protection et qu’en conséquence elle n’a pas la légitimation pour porter plainte.
L’administration spéciale déclare que SI C______ a cédé sa créance à l’encontre de J______ SA en faillite à B______ SA, qu’elle n’est plus créancière de la faillie et qu’elle n’est pas habilitée à participer à l’assemblée des créanciers ni à porter plainte contre la décision du bureau du 19 décembre 2003.
S’agissant enfin de la Copropriété R______, l’administration spéciale déclare qu’elle ne rend vraisemblable aucun intérêt digne de protection à porter plainte, qu’elle n’indique pas en quoi l’annulation de la deuxième assemblée permettrait d’améliorer sa situation.
L’administration spéciale relève que la procuration par laquelle la Copropriété R______ donne tous pouvoirs à B______ SA de la représenter est signée par un certain J-P M______, avec la mention administrateur. L’administration spéciale indique que J-P M______ est directeur de B______ SA, qu’il a signé un certain nombre de productions au nom de créanciers de J______ SA en faillite, que ces productions ont été écartées par l’administration spéciale. L’administration spéciale ajoute que, selon son libellé, la procuration n’autorisait pas expressément B______ SA à représenter la Copropriété R______ à l’assemblée des créanciers.
L’administration spéciale conclut qu’en l’absence d’intérêt digne de protection les plaintes doivent être déclarées irrecevables.
L’administration spéciale produit le procès-verbal de la deuxième assemblée ainsi que ses annexes, la liste des présences comportant la signature des créanciers ou des mandataires admis à participer à l’assemblée, les documents présentés par Me Olivier WEHRLI et les procurations émises par 33 créanciers en faveur de Sylvie MATHYS. L’administration spéciale ajoute qu’elle ne dispose pas de copies des procurations présentées par les autres mandataires, parce qu’aucune copie n’en avait été conservée vu que ces procurations étaient conformes aux exigences. Pour le surplus, l’administration spéciale relève que la documentation requise par les plaignantes en des termes génériques s’apparente à une recherche de preuve, que les plaignantes ne sauraient consulter des pièces qui n’ont pas vocation à être versées au dossier de la faillite. Elle ajoute toutefois qu’elle tient ses dossiers à la disposition de la Commission de surveillance.
D. Par ordonnance du 16 janvier 2004, la Commission de surveillance a refusé d’accorder l’effet suspensif à la plainte.
E. Le 28 janvier 2004, les plaignantes ont présenté leurs observations sur la détermination de l’administration spéciale.
S’agissant du Protocole de reprise du 16 juin 2001, les plaignantes déclarent qu’il a permis d’éviter une bonne partie des créances de première classe, ces dernières ayant payé les salaires des anciens employés de J______ SA en faillite pour un montant d’environ 500'000 fr.
Les plaignantes constatent ensuite que l’administration spéciale admet que la décision attaquée a été rédigée par l’un de ses membres et par un membre de la commission des créanciers, avant l’assemblée. Elles relèvent qu’il est certain que l’administration spéciale a contacté deux représentants des créanciers avant l’assemblée afin de s’assurer qu’ils signeraient la décision pré-rédigée sans faire de difficultés. Les plaignantes demandent la production de la correspondance échangée entre les membres de l’administration spéciale et la commission des créanciers afin de faire la lumière sur ce point.
Les plaignantes affirment que l’examen des procurations par le bureau a duré cinq à dix minutes et n’a pas été attentif. A titre d’exemple, les plaignantes relèvent que Me Olivier WEHRLI n’a pas été autorisé à représenter SI B______ alors que cette société avait émis une procuration en sa faveur. Elles relèvent également que parmi les procurations produites lors de la deuxième assemblée, l’on trouve les procurations émises par les créanciers à l’origine de la plainte n° A/2108/2003, créanciers qui ont dans le cadre de cette plainte, dûment mandaté Me Olivier WEHRLI afin de les représenter ; il en est de même des créanciers qui ont mandaté le conseil précité pour les représenter dans le cadre des actions en contestation de l’état de collocation. Les plaignantes soulignent qu’un grand nombre des procurations émises en faveur de B______ SA autorisent la substitution de parties et que, sur cette base, B______ SA pouvait valablement décider de se substituer Me Olivier WEHRLI pour représenter ses clients.
Les plaignantes déclarent que la LP prévoit que le bureau doit être constitué après l’ouverture de l’assemblée, ces membres ne sauraient donc être choisis 24 heures avant et leur choix caché à l’assemblée. Elles concluent que le bureau n’a pas été valablement constitué et que sa décision est nulle de plein droit et infondée.
La Copropriété R______, qui n’a pas pu participer au vote lors de la deuxième assemblée des créanciers, déclare qu’elle a un intérêt de fait et de droit à pouvoir attaquer ladite décision. De même, B______ SA dont les pouvoirs de représentation n’ont pas été reconnus, déclare qu’elle est légitimée à porter plainte.
Les plaignantes déclarent que la circulaire n° 1 adressée aux créanciers fait état de l’existence d’un litige entre la masse en faillite et B______ SA, que les créanciers avaient donc connaissance de ce litige et que la plupart des procurations en faveur de B______ SA ont été signées après l’envoi de cette circulaire. Elles contestent l’existence d’un conflit d’intérêts entre B______ SA et la masse en faillite mais soulignent le conflit d’intérêts existant entre la masse et SI H______ et SI P______. Les plaignantes déclarent que plusieurs créanciers n’ont pas signé personnellement la procuration donnant à Sylvie MATHYS les pouvoirs de les représenter mais que ces procurations ont été signées par des avocats dont les pouvoirs ne sont pas établis. A titre d’exemple, elles citent les noms de Mme F. E______, de l’hoirie W______, de M. J. S______, de Mme D. S______ et de Mme M. D. S______. Elles déclarent que certaines de ces procurations ne contiennent pas le nom du mandant et que d’autres ne permettent pas de savoir qui, de la personne physique ou de la société immobilière, a conféré les pouvoirs de représentation.
Les plaignantes persistent dans leurs conclusions et se demandent si la Commission de céans ne devrait pas déléguer un représentant de l’office des faillites ou un mandataire qualifié, avec voix consultative, aux séances des administrations spéciales, au sens de l’art. 9 al. 2 LaLP.
F. Le 29 avril 2004, l’administration spéciale a présenté spontanément des observations. Elle relève que la plainte du 22 décembre 2003 a été formée par Me Olivier WEHRLI pour le compte de B______ SA, de SI C______ et de la Copropriété R______. Elle déclare que Me Olivier WEHRLI ainsi que les trois plaignants ne sont pas fondés à se plaindre pour les autres créanciers que B______ SA n’a pas été admis à représenter à la deuxième assemblée. Elle relève que les documents présentés par Me Olivier WEHRLI lors de la deuxième assemblée ne comportaient pas le pouvoir de représenter lesdits créanciers à l’exception de SI B______, qui n’a au demeurant pas formé plainte.
L’administration spéciale indique que le travail effectué a permis d’encaisser divers produit compensant ses coûts de fonctionnement. Elle déclare que, depuis le 29 mars 2004, J______ SA en faillite est à nouveau inscrite en qualité de propriétaire de l’immeuble , rue X___ à Genève, qui est occupé par B______ SA depuis le 1er juillet 2001, sans contre-prestation. L’administration déclare qu’elle n’aura vraisemblablement pas d’autre choix que d’intenter de nouvelles actions judiciaires à l’encontre de B______ SA.
Pour le surplus, elle déclare persister dans ses conclusions.
EN DROIT
Le Tribunal fédéral considère que tout créancier présent ou représenté à la première assemblée a droit à ce que l’assemblée soit tenue régulièrement et qu’il a, par conséquent, la qualité pour se plaindre qu’elle ne l’a pas été. Aucun créancier n’est tenu de tolérer que le nombre des créanciers présents ou représentés soit mal calculé et que l’assemblée non régulièrement constituée soit déclarée capable de prendre des décisions. (ATF 86 III 97-98 ; JdT 1961 II 37-38 consid. 3 et les références). Cette jurisprudence doit s’appliquer par analogie pour la deuxième assemblée des créanciers.
Le Tribunal fédéral considère également que les décisions du bureau, par lesquelles le pouvoir donné à un créancier d’en représenter d’autres est déclaré non valable, peuvent faire l’objet d’une plainte tant de la part de ceux qui ont donné ce pouvoir que de la part des fondés de procuration lorsqu’elles influent sur la capacité de l’assemblée de prendre des décisions ou sur les résultats de la votation. Le Tribunal relève que, si les procurations sont valables, le créancier à qui elles ont été données a le droit d’exercer une influence sur la procédure de faillite, que cet intérêt est digne de protection et que la voie de la plainte doit lui être ouverte.
Le Tribunal fédéral a également reconnu à un créancier présent à l’assemblée la faculté de porter plainte contre un refus injustifié d’admettre les procurations données par d’autres créanciers lorsque ce refus a eu une influence sur la procédure. Même si les créanciers dont les procurations ont été refusées n’ont pas eux-mêmes porté plainte (ATF 86 III 98-99 ; JdT 1961 II 38-39 consid.4).
2.a. En l’espèce, en tant qu’elle a cédé sa créance à B______ SA et n’est plus créancière de la faillie, SI C______ n’a pas la qualité pour porter plainte. La plainte sera donc déclarée irrecevable en qui la concerne.
2.b. En sa qualité de créancière de la faillie et de représentante dont les pouvoirs ont été contestés, B______ SA a, prima facie, qualité pour porter plainte contre la décision du bureau de la deuxième assemblée. Il en va de même pour la C______, créancière de la faillie.
Leur plainte a été formée dans le délai de dix jours suivant la notification de la décision attaquée, auprès de l’autorité compétente pour en connaître et dans les formes prescrites par la loi (art. 17 al. 2 LP, art. 10 al. 1 et 13 LaLP).
Reste encore à examiner si la décision du bureau de la deuxième assemblée des créanciers a eu une influence sur le résultat de la votation ou la capacité de l’assemblée de prendre valablement des décisions et si les plaignantes ont, par conséquent, un intérêt digne de protection à agir par la voie de la plainte.
3.a. La loi autorise la représentation des créanciers aux assemblées (art. 235 al. 3 LP applicable à la deuxième assemblée par le renvoi de l’art. 252 al. 3 LP). La procuration donnée par un créancier est valable à la condition qu’il n’y ait pas eu achat de voix et que les intérêts des créanciers ne se confondent pas avec l’intérêt du failli (ATF 97 III 121 ; JdT 1972 II 41).
3.b. Le Tribunal fédéral affirme qu’il y a achat de voix lorsqu’un créancier obtient d’un autre le pouvoir de le représenter dans la procédure de faillite en lui garantissant des avantages particuliers ; l’achat de voix entraîne la nullité de la représentation (ATF 86 III 94 ; JdT 1961 II 34 ; ATF 97 III 121 ; JdT 1972 II 43).
Le Tribunal fédéral a considéré que l’engagement du représentant de ne réclamer des honoraires et le remboursement des dépenses, pour une représentation complète, dans une ou plusieurs procédures, que si le dividende de liquidation est au minimum de 10%, constitue une promesse d’un avantage spécial constitutif d’un achat de voix. Cela est corroboré par le fait que la personne ayant promis un tel avantage est un homme de métier qui fournit gratuitement un travail important (ATF 86 III 101 ; JdT 1961 II 40).
Dans un arrêt postérieur (ATF 96 III 100, JdT 1971 II 41), le Tribunal fédéral a considéré, sans toutefois trancher cette question de façon définitive, qu’il est douteux qu’un représentant, qui propose de représenter gratuitement les créanciers à la première assemblée seulement, et non pas dans toute la procédure de faillite, leur épargnant ainsi une perte de temps et les dépenses qu’auraient occasionné leur présence à l’assemblée, leur procure ainsi un avantage spécial et se rende coupable d’un achat de voix.
3.c. En l’espèce, l’administration spéciale a retenu que B______ SA se prévaut de procurations qui lui ont été conférées par des propriétaires d’immeubles anciennement gérés par J______ SA en faillite, à la suite de la signature du protocole d’accord du 16 juin 2001 par lequel B______ SA s’est engagé, notamment, à garantir à ces propriétaires un dividende moyen de 35% et de financer des actions judiciaires contre les débiteurs de J______ SA en faillite pour récupérer les actifs et en faire profiter les clients-propriétaires d’un montant supplémentaire de 20% de leur créance originaire si ces actions permettent de distribuer un dividende supérieur à 35%. Le bureau a donc considéré, compte tenu de l’existence de ce protocole d’accord, que la représentation par B______ SA de créanciers constitue un achat de voix et que les procurations données ne sont pas valables.
A la lecture du protocole d’accord précité (p. 2, ch. 2), il apparaît que la proposition faite par B______ SA de verser aux clients-propriétaires un montant de l’ordre de 35% en moyenne de leurs créances ne vise que les créanciers qui ont transféré le mandat de gérer leur immeuble à B______ SA et qui ont accepté de lui céder leur créance à l’encontre de J______ SA. Les « privilèges » promis aux clients-propriétaires concernent uniquement la cession de créance et non le simple transfert de mandat. L’administration spéciale semble avoir interprété ledit protocole de façon extensive en considérant que le montant promis visait tous les propriétaires ayant confié la gestion de leur immeuble à B______ SA et en assimilant cette promesse à un achat de voix. La Commission de céans relève que si B______ SA a, comme l’affirme le bureau de l’assemblée, promis un avantage à ses clients en contrepartie du pouvoir de les représenter, cela ne ressort pas des documents produits à la présente procédure.
Le grief de l’achat de voix apparaît donc dénué de fondement.
3.d. Par ailleurs, les plaignantes relèvent que les procurations conférées à Me Sylvie MATHYS ont été obtenues en échange de la promesse de ne pas avoir à payer d’honoraires, ce qui constitue selon elles un achat de voix.
La Commission de céans, se fondant sur la jurisprudence susmentionnée, relève que les procurations émises en faveur de Sylvie MATHYS confèrent à cette dernière un pouvoir de représentation du créancier limité à la deuxième assemblée et non un pouvoir de représentation complète, dans toute la procédure de faillite. L’avantage procuré ainsi au créancier, qui s’épargne une perte de temps et certaines dépenses, ne saurait être considéré comme un avantage spécial, au sens de la jurisprudence, assimilable à un achat de voix.
4.a. La procuration donnée par un créancier est valable à condition qu’il n’y ait pas de conflit entre les intérêts des créanciers du failli et les intérêts du représentant.
Le droit qui régit la faillite tend à distinguer clairement les intérêts des créanciers des intérêts du failli et à permettre aux divers intéressés de sauvegarder leurs intérêts, souvent contradictoires (ATF 96 III 100, JdT 1971 II 41).
Le Tribunal fédéral a considéré qu’il y avait conflit d’intérêts lorsque l’administrateur et principal actionnaire de la société en faillite représentait des créanciers dans la faillite, au motif que la double fonction exercée par le représentant des créanciers risquait d’influencer unilatéralement la procédure de faillite (ATF 96 III 100 ; JdT 1971 II 41).
4.b. La deuxième assemblée des créanciers prend souverainement toutes les décisions qu’elle juge nécessaires dans l’intérêt de la masse (art. 253 al. 2 LP). Elle décide si elle confirme dans leurs fonctions l’administration spéciale et les membres de la commission de surveillance et se prononce également sur la continuation des procès pendants intentés par ou contre le failli (art. 207 LP) et sur les procès à ouvrir au nom de la masse.
4.c. En l’espèce, la représentation d’un grand nombre de créanciers (79) par B______ SA, lui conférait sans conteste un rôle prépondérant lors de la deuxième assemblée et la possibilité d’influer sur les décisions qui y seraient prises. Or, dans la mesure où l’administration spéciale a inventorié des prétentions contre B______ SA et dirigé une action révocatoire à son encontre, il existait un risque important qu’il influe sur les décisions à prendre lors de la deuxième assemblée notamment en ce qui concerne la poursuite des procédures en cours. Il y avait donc un important conflit d’intérêts.
Compte tenu du conflit d’intérêts existant entre B______ SA et les créanciers qu’il est chargé de représenter, les procurations données par les plaignants, en faveur de B______ SA, ne sont pas valables et la décision de l’administration spéciale constatant que B______ SA n’est pas fondé à représenter des créanciers à la deuxième assemblée est fondée.
5.a. Les plaignantes déclarent que le bureau n’a pas été constitué valablement et que sa décision est nulle de plein droit.
La deuxième assemblée est présidée par un membre de l’administration spéciale (art. 252 al. 3 LP), assisté de deux créanciers ou représentants des créanciers dont l’admissibilité aux délibérations n’est pas contestable et qui forment avec lui le bureau de l’assemblée (art. 252 al. 3 LP qui renvoie à l’art. 235 al. 3 et 4 LP). Le bureau a le pouvoir de décider si une personne qui se présente en qualité de créancier ou de représentant d’un créancier peut participer à l’assemblée et exercer son droit de vote. Il est compétent pour examiner les procurations des personnes qui se présentent en qualité de représentants de créanciers. Ce pouvoir découle de la faculté conférée au bureau de trancher les contestations relatives au compte des voix (art. 235 al. 4 LP ; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 235 n° 12).
5.b. En l’espèce, Reynald BRUTTIN, avocat, a été admis en qualité de représentant de M. R. G______ et de Mmes C. et J. R______ et Zoltan SZALAI, avocat, en qualité de représentant de M. Z. M______ dans le cadre de la failite de J______ SA. En leur qualité de représentant de créanciers de la faillie admis à participer aux délibérations, Reynald BRUTTIN et Zoltan SZALAI pouvaient valablement constituer le bureau de l’assemblée.
Le fait que les membres du bureau aient été contactés la veille de l’assemblée par un membre de l’administration spéciale afin de s’assurer de leur présence et de leur disponibilité à accepter cette fonction, ne saurait constituer un vice affectant la validité de la constitution du bureau.
Comme le relève à juste titre l’administration spéciale le bureau, dont la mission principale est de se prononcer sur l’admission aux délibérations des créanciers et de leurs représentants, afin de s’assurer que le quorum est atteint et que l’assemblée est valablement constituée, doit être constitué avant l’ouverture de l’assemblée.
5.c. Les plaignants reproche au bureau de ne pas avoir examiné les procurations produites de façon attentive. Il ressort de la procuration produite par SI B______ que les administrateurs de cette société donnent tous pouvoirs à Me Olivier WEHRLI. Toutefois, cette procuration ne contient que la signature de M. F. D______, administrateur qui n’est habilité à représenter ladite société que collectivement. Cette procuration n’était donc pas valablement signée.
S’agissant des procurations signées par des créanciers ayant mandaté Me Olivier WEHRLI pour qu’il les représente dans la procédure de plainte A/2473/2003 ou dans le cadre d’actions en contestation de l’état de collocation, elles sont émises en faveur de B______ SA. Il ne ressort pas des procurations produites que ces créanciers aient entendu conférer le pouvoir à Me Olivier WEHRLI de les représenter également lors de la deuxième assemblée.
Enfin, s’il est exact qu’une partie des procurations produites autorise la substitution de mandataire, il n’en demeure pas moins que, compte tenu du conflit d’intérêts existant, B______ SA n’était pas fondé à représenter les créanciers à le deuxième assemblée ni à se substituer un mandataire à cette fin.
5.d. Par ailleurs, la Commission de céans relève que le projet de la décision notifiée à B______ SA a été préparé par un membre de l’administration spéciale et un membre de la commission de surveillance, mais qu’il a été adopté par le bureau de l’assemblée, après vérification des procurations produites, et que la décision est signée par chaque membre de ce bureau. Cette décision émane donc du bureau de l’assemblée.
Il faut donc admettre que le bureau a été valablement constitué et qu’il était habilité à prendre la décision attaquée. La plainte sera donc rejetée.
6.a. En matière d’exécution forcée, le droit à l’information et à la consultation des dossiers résulte de l’art. 8a LP. Le droit de consulter le dossier appartient à toute personne pouvant justifier d’un intérêt particulier (personnel), actuel et digne de protection (ATF 115 III 81, JdT 1992 II 9), cette question devant être tranchée de cas en cas, en tenant compte des circonstances particulières de l’espèce (ATF 93 III 4, JdT 1967 II 40; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 8a n° 23).
Selon cette disposition, le droit de consulter ne se limite pas aux procès-verbaux des opérations dont les offices des poursuites et les offices des faillites tiennent procès-verbal, aux procès-verbaux des réquisitions et déclarations qu’ils reçoivent, ainsi qu’aux registres qu’ils tiennent. Il s’étend à d’autres pièces, comme les états de collocation, états des charges, tableaux de distribution, procès-verbaux des assemblées des créanciers, procès-verbaux des commissions de surveillance, livres comptables et pièces justificatives notamment. Ce droit de consulter appartient aussi bien aux personnes formellement parties à une procédure d’exécution forcée et à celles concernées par une telle procédure qu’à toute personne ayant un intérêt digne de protection, même en dehors d’une procédure pendante (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 8a nos 6 et 7).
Le Tribunal fédéral a jugé que l’on peut refuser au requérant le droit de prendre connaissance de certaines pièces déterminées si exceptionnellement il n’a aucun intérêt à les consulter et qu’il entend abuser de son droit (SJ 2001 I 374, ATF 93 III 4, JdT 1967 II 40-41), si la demande est tracassière ou si elle se heurte à un impérieux devoir de discrétion, à savoir la préservation d’un secret d’affaires d’une partie ou d’un tiers (ATF 91 III 94, JdT 1966 II 9 c. 1).
6.b. En l’espèce, les plaignants en leur qualité de créanciers de la faillie ont un intérêt à pouvoir consulter le dossier de la faillite. L’administration spéciale a produit en annexe à ses observations la plupart des documents requis par les plaignants. La Commission de céans considère pour le surplus que c’est à juste titre que l’administration spéciale a refusé de produire la copie des correspondances qu’elle a échangées avec la Commission des créanciers. Les plaignants ne disposent pas d’un doit illimité à la consultation du dossier de la faillite ; aussi ne sauraient-ils obtenir la copie de pièces qui n’ont pas à être versées au dossier.
PAR CES MOTIFS,
LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
SIÉGEANT EN SECTION :
A la forme :
Déclare irrecevable la plainte A/2473/2003 du 22 décembre 2003 en tant qu’elle est formée par SI C______, contre la décision prise par la deuxième assemblée des créanciers le 19 décembre 2003.
Déclare cette plainte recevable en tant qu’elle est formée par B______ SA et la Copropriété R______.
Au fond :
La rejette dans la mesure où elle est recevable.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Siégeant : M. Raphaël MARTIN, président ; MM. Didier BROSSET et Bernard DE RIEDMATTEN, juges assesseurs.
Au nom de la Commission de surveillance :
Cendy RENAUD Raphaël MARTIN
Commise-greffière : Le président :
La présente décision est communiquée par lettre signature aux parties par la greffière le