POUVOIR JUDICIAIRE
A/1563/2025
JTAPI/775/2025
JUGEMENT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
DE PREMIÈRE INSTANCE
du 16 juillet 2025
dans la cause
Madame A______ et Monsieur B______, agissant en leur nom et celui de leurs enfants mineurs C______ et D______, représentés par Me Marco ROSSI, avocat, avec élection de domicile
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
EN FAIT
Monsieur B______, né le ______ 1982, son épouse Madame A______, née le ______ 1990, et leurs enfants mineurs C______ et D______, nés respectivement le 17 janvier 2015 à E______ (Kosovo) et le 1er septembre 2017 à Genève, sont ressortissants du Kosovo.
Le 14 mars 2018, M. B______ a déposé une demande d’autorisation de séjour auprès de l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM), tant sous l’angle du cas de rigueur que celui de l’opération « Papyrus ».
Par décision du 15 juillet 2022, l’OCPM a refusé de soumettre son dossier avec un préavis favorable au secrétariat d’État aux migrations (ci-après : SEM), a prononcé son renvoi de Suisse et lui a imparti un délai au 15 octobre 2022 pour quitter le pays et l’ensemble de l’espace Schengen. Le refus était fondé sur le fait qu’il ne comptabilisait pas plus d’une année de séjour au moment du dépôt de sa demande, qu’il avait fait l’objet de deux interdictions d’entrée en Suisse (IES) et d’une condamnation pénale et qu’une réintégration au Kosovo, où il avait vécu toute son enfance et son adolescence et refait sa vie, en tout cas entre 2010 et 2017, n’aurait pas de graves conséquences sur sa situation personnelle. Concernant sa fille C______, il n’avait pas été démontré que le retard global de son développement, qui nécessitait un soutien scolaire en classe et un suivi en psychomotricité, ne pouvait être pris en charge qu’en Suisse.
Par jugement du 14 mars 2023 (JTAPI/286/2023), le Tribunal administratif de première instance (ci-après : le tribunal) a rejeté le recours interjeté par M. B______ contre cette décision, relevant notamment, concernant l’état de santé de C______ - qui souffrait d’un retard mental léger et d’un regard global du développement moteur -, que l’accompagnement et le suivi dont elle avait besoin étaient disponibles au Kosovo et que rien ne permettait d’affirmer qu’ils n’avaient pas la qualité de ceux dispensés à Genève. Toutefois, le seul fait d’obtenir en Suisse des prestations médicales supérieures à celles offertes dans le pays d’origine ne suffisait pas pour justifier une exception aux mesures de limitation du nombre des étrangers.
Par arrêt du 26 septembre 2023 (ATA/1057/2023), la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : chambre administrative) a rejeté le recours interjeté par M. B______ contre le jugement précité, relevant entre autre que l’OCPM et le tribunal étaient fondés à retenir que C______ pourrait trouver au Kosovo le soutien thérapeutique et scolaire nécessaire et que son renvoi dans son pays d’origine ne l’exposerait pas à un risque réel de déclin grave, rapide et irréversible de son état de santé.
Par courrier du 8 janvier 2024, adressé au mandataire, l’OCPM a imparti à la famille B______ un nouveau délai de départ au 15 mars 2024 pour quitter la Suisse et l’espace Schengen.
Par courrier du 6 mars 2024, le mandataire a informé l’OCPM que la famille B______ entendait se conformer à la décision de refus et de renvoi de Suisse du 15 juillet 2022. Toutefois, pour permettre aux enfants de terminer leur année scolaire et ne pas les perturber, une prolongation du délai de départ au 30 juin était demandée.
Par courrier du 13 mars 2024, l’OCPM a accepté cette prolongation, sous réserve de fournir notamment un engagement à quitter la Suisse et une copie des billets d’avion.
Par courriel du 17 avril 2024, à la demande des intéressés, l’OCPM a accepté de prolonger de 30 jours le délai pour fournir les documents demandés.
Par courriel du 17 juin 2024, l’OCPM a refusé de prolonger une nouvelle fois le délai sollicité par les intéressés et leur a imparti un délai de cinq jours pour transmettre les documents demandés.
Le 27 juin 2024, par l’intermédiaire de leur mandataire, M. et Mme B______ ont déposé auprès de l’OCPM une demande de reconsidération de la décision du 15 juillet 2022, invoquant les problèmes de santé de leurs enfants. Concernant leur fils D______, il souffrait d’un trouble du spectre autistique (TSA) et ses médecins préconisaient un environnement stable et prévisible, car il diminuait son niveau d’angoisse et de stress, facilitait son bon fonctionnement et une bonne évolution future. Il devait également pouvoir avoir accès aux structures d’enseignement spécialisé pour poursuivre sa scolarité, ainsi que d’accéder à des soins de qualité pour une bonne évolution de son trouble du développement et de ses difficultés psychiques. De plus, les médecins suspectaient une maladie génétique du fait qu’un membre de la famille était atteint du syndrome de Down.
Par décision exécutoire nonobstant recours du 12 septembre 2024, l’OCPM a refusé d’entrer en matière sur cette demande de reconsidération, en l’absence de modification notable des circonstances depuis sa décision de refus du 15 juillet 2022. Les éléments quant à l’état de santé de C______ avaient déjà été examinés antérieurement. Quant aux problèmes de santé d’D______, ils n’étaient pas si importants qu’il ne puisse retourner au Kosovo. L’enfant était scolarisé en école spécialisée et ses besoins étaient de la même nature que ceux de leur fille, bien que le trouble fût différent. L’exigibilité du retour de leur fille au Kosovo ayant déjà été examinée, la prise en charge de leur fils au Kosovo pourrait également être mise en place, étant relevé que s’ils avaient quitté la Suisse à la fin de l’année scolaire comme convenu, ils auraient pu mettre en place une prise en charge pour la rentrée scolaire afin que les enfants puissent s’adapter et développer une stabilité, comme préconisé par leurs médecins.
Par jugement en force du 11 décembre 2024 (JTAPI/1213/2024), le tribunal a déclaré irrecevable le recours interjeté par les intéressés contre cette décision pour cause de tardiveté.
Par courrier du 13 février 2025, l’OCPM a convoqué la famille B______ afin de régler les modalités de leur départ.
Le 24 février 2025, sous la plume de leur mandataire, M. et Mme B______ ont déposé auprès de l’OCPM une nouvelle demande de reconsidération, invoquant un fait nouveau, à savoir que Mme B______ était enceinte. Pour cette raison, il était nécessaire qu’elle puisse demeurer en Suisse afin d’être suivie pendant sa grossesse. La naissance d’un troisième enfant rendrait le retour au Kosovo extrêmement difficile compte tenu des importants problèmes de santé dont souffraient d’ores et déjà les deux aînés.
Étaient joints des confirmations de rendez-vous médicaux, ainsi qu’une échographie datée du 10 janvier 2025.
L’exigibilité de leur renvoi et de celui de leurs enfants avait déjà été examinée lors des précédentes procédures, de sorte qu’il n’y avait pas lieu d’y revenir une nouvelle fois. Ainsi, le seul fait nouveau invoqué était le fait que Mme B______ était enceinte. Si cet élément était effectivement nouveau, il n’était pas important dans le cadre de la présente procédure. Être enceinte n’était pas un empêchement à se réinstaller dans son pays d’origine, étant relevé qu’ils avaient fait le choix d’avoir un troisième enfant en connaissant leur situation administrative en Suisse et le fait qu’ils étaient tenus de quitter le territoire sans délai.
Enfin, il était rappelé qu’ils faisaient l’objet d’une décision de refus et de renvoi de Suisse entrée en force, rendue le 15 juillet 2022, à laquelle ils étaient tenus de se conformer sans délai.
La situation s’était considérablement modifiée depuis la décision de l’OCPM du 15 juillet 2022, l’état de santé de C______ et D______ s’étant progressivement aggravé, nécessitant actuellement des investigations médicales spécialisées. Leur état de santé était tel qu’ils devaient pouvoir bénéficier de soins et d’une éducation adéquate, qu’ils n’étaient pas en mesure de recevoir au Kosovo. Alors qu’ils s’étaient résignés à quitter la Suisse, les nouvelles qu’ils avaient reçues de la Dresse H______ au sujet de leurs enfants les avaient bouleversés. En raison d’une erreur commise par leur précédent conseil, le recours qu’ils avaient formé le 24 février 2025 avait été déclaré irrecevable et l’aggravation de l’état de santé des enfants n’avait pas pu être prise en compte. La demande de reconsidération avait cependant pour objectif de faire part d’un fait nouveau supplémentaire, à savoir que Mme B______ était enceinte, ce qui aurait dû justifier, dans le contexte déjà connu par l’OCPM, l’octroi d’un titre de séjour en faveur de tous les membres de la famille.
Selon la Dresse G______, Mme B______ souffrait également d’importants problèmes de santé, d’une intensité sévère, nécessitant un suivi psychothérapeutique hebdomadaire et la poursuite de son suivi médical à Genève et ne lui permettant pas de retourner dans son pays d’origine. Un départ forcé au Kosovo signifierait une mise en danger concrète et grave de l’intégrité physique et psychique des enfants, voire même de leur vie, ainsi que de celle de leur mère. Un éventuel départ signifierait également l’arrêt abrupt des investigations médicales spécialisées en cours concernant C______ et D______, et la fin du suivi médical que nécessitait Mme B______.
Afin de ne pas rendre leur recours sans objet et afin surtout de ne pas exposer leurs enfants, ainsi que Mme B______, à une grave atteinte à leur intégrité physique et psychique, voire à leur vie, l’effet suspensif au recours devait être restitué.
Ils ont notamment produit une attestation établie le 4 avril 2025 par la Dresse G______, psychiatre, qui indiquait suivre l’intéressée depuis le 1er octobre 2024, laquelle présentait un état de stress post-traumatique avec un trouble dépressif récurrent, sans symptôme psychotique, nécessitant un soutien psychothérapeutique hebdomadaire. Ils ont également produit un rapport médical établi le 11 octobre 2024 par la Dresse H______, pédiatre des enfants.
S’agissant de la restitution de l’effet suspensif, les recourants faisaient l’objet d’une décision de refus d’autorisation et de renvoi de Suisse en force et ne bénéficiaient donc d’aucun statut légal en Suisse. Les motifs allégués à l’appui de leur requête, à savoir l’état de santé des enfants et celui de la recourante en particulier, ainsi que sa condition de femme enceinte, ne permettaient pas de démontrer un intérêt privé prépondérant justifiant l’octroi de mesures provisionnelles. S’agissant de l’accès aux soins au Kosovo en faveur des enfants, cet élément avait déjà été examiné lors des procédures précédentes par l’OCPM, le tribunal, ainsi que la chambre administrative. S’agissant de l’état de santé de la recourante, selon le rapport médical du 4 avril 2025, elle souffrait d’un état de stress traumatique avec un trouble dépressif et des ruminations anxieuses importantes. Le Kosovo disposait toutefois d’un système de santé en mesure d’offrir des prestations médicales de base, le pays disposant des infrastructures nécessaires afin d’assurer des soins de base de nature somatique. Plus précisément, en matière de soins psychiatriques, la jurisprudence avait confirmé à plusieurs reprises que le Kosovo disposait de structures adaptées. Il y avait donc lieu de considérer que l’intérêt public à l’établissement d’une situation conforme au droit l’emportait sur l’intérêt privé des recourants à demeurer en Suisse jusqu’à l’issue de la présente procédure.
Sur le fond, les recourants faisaient valoir comme fait nouveau en particulier l’état de grossesse de la recourante et la situation médicale des deux enfants. Si la grossesse de la prénommée était un fait nouveau, il n’était néanmoins pas important au sens de l’art. 48 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA-GE - E 5 10) dans la mesure où il ne permettait pas de remettre en cause l’appréciation de la situation familiale au sens de l’art. 31 de l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201), ni par ailleurs celle de l’examen de l’exigibilité du renvoi.
S’ils devaient être contraints de retourner au Kosovo avant la fin de la procédure, ils n’auraient plus les moyens de revenir vivre et de s’établir à nouveau en Suisse, dans le cas où le tribunal devait donner une suite favorable à leurs conclusions au fond. En effet, leur départ forcé impliquerait notamment la perte de leur logement et de l’emploi du recourant, ainsi que l’interruption des soins médicaux et de la scolarisation dont bénéficiaient les enfants. Or, s’ils obtenaient gain de cause en se trouvant au Kosovo, ils ne seraient pas à même de financer un déménagement international à destination de la Suisse, de trouver un nouveau logement à Genève vu la pénurie, ni, pour le recourant, de retrouver un emploi lui permettant de subvenir à l’entretien de sa famille. Ils devraient également entreprendre des démarches pour mettre en place la nouvelle scolarisation des enfants et leur suivi médical, ce qui n’était pas simple. Vu les atteintes à l’intégrité physique et psychique dont souffraient les enfants ainsi que la recourante, leur renvoi forcé au Kosovo pendant la durée de la présente procédure signifierait également une mise en danger de leur santé, voire de leur vie.
EN DROIT
Le Tribunal administratif de première instance connaît des recours dirigés, comme en l’espèce, contre les décisions de l’OCPM relatives au statut d'étrangers dans le canton de Genève (art. 115 al. 1 et 116 al. 1 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 3 al. 1 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10).
Interjeté en temps utile et dans les formes prescrites devant la juridiction compétente, le recours est recevable au sens des art. 60 et 62 à 65 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10).
À titre préalable, les recourants sollicitent la tenue d’une audience de comparution personnelle des parties et l’audition de témoins.
Tel que garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d’être entendu comprend notamment le droit pour l’intéressé d’offrir des preuves pertinentes, de prendre connaissance du dossier, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l’administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre. Toutefois, le juge peut renoncer à l’administration de certaines preuves offertes, lorsque le fait dont les parties veulent rapporter l’authenticité n’est pas important pour la solution du cas, lorsque les preuves résultent déjà de constatations versées au dossier ou lorsqu’il parvient à la conclusion qu’elles ne sont pas décisives pour la solution du litige ou qu’elles ne pourraient l’amener à modifier son opinion (ATF 145 I 167 consid. 4.1 ; 140 I 285 consid. 6.3.1 et les arrêts cités ; arrêts du Tribunal fédéral 1C_576/2021 du 1er avril 2021 consid. 3.1 ; 2C_946/2020 du 18 février 2021 consid. 3.1 ; 1C_355/2019 du 29 janvier 2020 consid. 3.1).
Par ailleurs, ce droit ne confère pas le droit d’être entendu oralement, ni celui d’obtenir l’audition de témoins (ATF 140 I 68 consid. 9.6.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_381/2021 du 17 décembre 2021 consid. 3.2 ; cf. aussi art. 41 in fine LPA).
En l’espèce, le tribunal dispose de tous les éléments pertinents pour se déterminer sur l’issue du litige, de sorte qu’il n’y a pas lieu de donner suite à la demande des recourants tendant à leur audition et celle de témoins, ces actes d’instruction, en soi non obligatoires, ne s’avérant pas nécessaire pour trancher le litige.
Selon l’art. 61 al. 1 LPA, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a), ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, les juridictions administratives n’ont pas compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (art. 61 al. 2 LPA), non réalisée en l’espèce.
Il y a en particulier abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou lorsqu'elle viole des principes généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire et de l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 143 III 140 consid. 4.1.3 ; 140 I 257 consid. 6.3.1 ; 137 V 71 consid. 5.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_763/2017 du 30 octobre 2018 consid. 4.2 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2018, n. 515 p. 179).
Saisi d’un recours, le tribunal applique le droit d’office. Il ne peut pas aller au-delà des conclusions des parties, mais n’est lié ni par les motifs invoqués par celles-ci (art. 69 al. 1 LPA), ni par leur argumentation juridique (cf. ATA/386/2018 du 24 avril 2018 consid. 1b ; ATA/117/2016 du 9 février 2016 consid. 2 ; ATA/723/2015 du 14 juillet 2015 consid. 4a).
De façon générale, une demande de reconsidération peut être présentée en tout temps et par toute personne qui aurait la qualité pour recourir contre la décision, objet de la demande au moment du dépôt de celle-ci. Elle a pour but d'obtenir la modification de la décision d'origine. Le plus souvent, elle tendra à la révocation d'une décision valable à l'origine, imposant une obligation à un particulier (ATA/355/2011 du 31 mai 2011 consid. 4e et les références citées ; cf. également Thierry TANQUEREL, op. cit., n. 1414 ss pp. 476 ss).
Elle n'est toutefois pas un moyen de droit destiné à remettre indéfiniment en question les décisions administratives, ni à éluder les dispositions légales sur les délais de recours, de sorte qu'il y a lieu d'exclure le réexamen d'une décision de première instance entrée en force lorsqu'il tend à obtenir une nouvelle appréciation de faits déjà connus en procédure ordinaire ou lorsque le requérant le sollicite en se fondant sur des faits ou des moyens de preuve qui auraient pu et dû être invoqués dans la procédure ordinaire (ATF 136 II 177 consid. 2.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_165/2013 du 29 août 2013 consid. 2 ; ATA/539/2020du 29 mai 2020 consid. 5c ; Thierry TANQUEREL, op. cit., n. 1417 p. 477).
Il n'existe en principe pas de droit non seulement à une nouvelle décision, mais déjà à ce que l'autorité saisie procède à un nouvel examen de la situation (ATA/355/2011 du 31 mai 2011 consid. 4f ; Thierry TANQUEREL, op. cit., n. 1417 p. 477). L'existence d'une procédure de réexamen ne peut pas avoir pour conséquence qu'une autorité doive sans cesse reprendre les mêmes affaires (ATF 120 Ib 42 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_638/2008 du 16 octobre 2008 consid. 3.1; arrêt du Tribunal administratif fédéral E-4060/2018 du 7 août 2018). L'autorité doit seulement procéder à un nouvel examen si la loi le lui impose. Au-delà de cela, l'auteur de la demande de réexamen n'a aucun droit à obtenir une nouvelle décision, ni à exiger de l'autorité qu'elle procède à un nouvel examen (ATA/539/2020du 29 mai 2020 consid. 5c ; ATA/830/2016 du 4 octobre 2016 consid. 2a).
La jurisprudence a en effet déduit des garanties générales de procédure de l'art. 29 al. 1 Cst. l'obligation, pour l'autorité administrative, de se saisir d'une demande de réexamen lorsque les circonstances de fait ont subi, depuis la première décision, une modification notable, ou si le requérant invoque des faits ou des moyens de preuve importants qu'il ne connaissait pas lors de la première décision, ou dont il ne pouvait pas se prévaloir ou n'avait pas de raison de se prévaloir à cette époque (ATF 136 II 177 consid. 2.1 ; 130 II 32 consid. 2.4 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_165/2013 du 29 août 2013 consid. 2 ; Thierry TANQUEREL, op. cit., n. 1417 p. 477, n. 1421 s. p. 478 et les arrêts cités). C'est ce que prévoit, en droit genevois, l'art. 48 LPA (cf. infra ; Thierry TANQUEREL, op. cit., n. 1422 p. 478).
Lorsque des motifs de cette nature sont établis, l'autorité est donc tenue d'entrer en matière (Pierre MOOR/Étienne POLTIER, Droit administratif, vol. II, 3ème éd., 2011, ch. 2.4.4.2 p. 399).
Selon l'art. 48 al. 1 LPA, les demandes en reconsidération de décisions prises par les autorités administratives sont recevables lorsqu'un motif de révision au sens de l'art. 80 let. a et b LPA existe (let. a) ou lorsque les circonstances se sont modifiées dans une mesure notable depuis la première décision (let. b).
Aux termes de l'art. 80 LPA, auquel renvoie l’art. 48 al. 1 let. a LPA, il y a lieu à révision d'une décision judiciaire lorsqu’il apparaît, dans une affaire réglée par une décision définitive, que la décision a été influencée par un crime ou un délit établi par une procédure pénale ou d'une autre manière (let. a), ou qu’il existe des faits ou des moyens de preuve nouveaux et importants que le recourant ne pouvait connaître ou invoquer dans la procédure précédente (let. b).
L'art. 80 let. b LPA, vise uniquement les faits et moyens de preuve qui existaient au moment de la première procédure, mais n’avaient alors pas été soumis au juge (faits nouveaux « anciens » ; ATA/774/2012 du 13 novembre 2012 consid. 4). Sont nouveaux au sens de cette disposition légale les faits qui, survenus à un moment où ils pouvaient encore être allégués dans la procédure principale, n’étaient (objectivement) pas connus du requérant malgré toute sa diligence (ATF 134 III 669 consid. 2.2 ; 134 IV 48 consid. 1.2 ; ATA/111/2025 du 28 janvier 2025 consid. 3 ; ATA/1276/2024 du 30 octobre 2024 consid. 3.1). Ces faits nouveaux doivent en outre être importants, c’est-à-dire de nature à modifier l’état de fait qui est à la base de l’arrêt entrepris et à conduire à un jugement différent en fonction d’une appréciation juridique correcte (ATF 134 III 669 consid. 2.2 ; 134 IV 48 consid. 1.2 ; 118 II 199 consid. 5). Les preuves, quant à elles, doivent servir à prouver soit des faits nouveaux importants qui motivent la révision, soit des faits qui étaient certes connus lors de la procédure précédente, mais qui n’avaient pas pu être prouvés, au détriment du requérant. Si les nouveaux moyens sont destinés à prouver des faits allégués antérieurement, le requérant doit aussi démontrer qu’il ne pouvait pas les invoquer dans la précédente procédure. Une preuve est considérée comme concluante lorsqu’il faut admettre qu’elle aurait conduit l’autorité administrative ou judiciaire à statuer autrement, si elle en avait eu connaissance, dans la procédure principale. Ce qui est décisif, c’est que le moyen de preuve ne serve pas à l’appréciation des faits seulement, mais à l’établissement de ces derniers (ATF 134 IV 48 consid. 1.2 ; ATA/778/2023 du 18 juillet 2023 consid. 2.3).
Quant à l’art. 48 al. 1 let. b LPA, il faut que la situation du destinataire de la décision se soit notablement modifiée depuis la première décision. Il faut entendre par là des faits nouveaux « nouveaux » (vrais nova), c'est-à-dire survenus après la prise de la décision litigieuse, qui modifient de manière importante l'état de fait ou les bases juridiques sur lesquels l'autorité a fondé sa décision, justifiant par là sa remise en cause (ATA/512/2024 du 23 avril 2024 consid 3.1 ; ATA/757/2023 du 11 juillet 2023 consid. 3.1). Pour qu'une telle condition soit réalisée, il faut que survienne une modification importante de l'état de fait ou des bases juridiques, ayant pour conséquence, malgré l'autorité de la chose jugée rattachée à la décision en force, que cette dernière doit être remise en question (ATA/512/2024 précité consid 3.2 ; ATA/651/2023 du 20 juin 2023 consid. 4.1 in fine ; ATA/1239/2020 du 8 décembre 2020 consid. 3b).
Si l'écoulement du temps et la poursuite d'une intégration socio-professionnelle constituent des modifications des circonstances, ces éléments ne peuvent pas toutefois être qualifiés de notables au sens de l'art. 48 al. 1 let. b LPA lorsqu'ils résultent uniquement du fait que l'étranger ne s'est pas conformé à une décision initiale malgré son entrée en force (ATA/539/2020 du 29 mai 2020 consid. 4b ; ATA/1818/2019 du 17 décembre 2019 consid. 2b). Le fait d'invoquer des faits nouveaux résultant pour l'essentiel de l'écoulement du temps, que le recourant a largement favorisé, peut d'ailleurs être reconnu comme un procédé dilatoire (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2A.271/2004 du 7 octobre 2004).
L'existence d'une modification notable des circonstances au sens de l'art. 48 al. 1 let. b LPA doit être suffisamment motivée, en ce sens que l'intéressé ne peut pas se contenter d'alléguer l'existence d'un changement notable de circonstances, mais doit expliquer en quoi les faits dont il se prévaut représenteraient un changement notable des circonstances depuis la décision entrée en force ; à défaut, l'autorité de première instance n'entre pas en matière et déclare la demande irrecevable (ATA/573/2013 du 28 août 2013 consid. 4). De plus, la charge de la preuve relative à l'existence d'une situation de réexamen obligatoire d'une décision en force incombe à celui qui en fait la demande, ce qui implique qu'il produise d'emblée devant l'autorité qu'il saisit les moyens de preuve destinés à établir les faits qu'il allègue (ATA/291/2017 du 14 mars 2017 consid. 4).
Saisie d'une demande de réexamen, l'autorité doit procéder en deux étapes : elle examine d'abord la pertinence du fait nouveau invoqué, sans ouvrir d'instruction sur le fond du litige, et décide ou non d'entrer en matière. Un recours contre cette décision est ouvert, le contentieux étant limité uniquement à la question de savoir si le fait nouveau allégué doit contraindre l'autorité à réexaminer la situation (ATF 117 V 8 consid. 2a ; 109 Ib 246 consid. 4a ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_172/2013 du 21 juin 2013 consid. 1.4 ; 2C_504/2013 du 5 juin 2013 consid. 3 ; 2C_349/2012 du 18 mars 2013 consid. 5.1 ; ATA/1239/2020 du 8 décembre 2020 consid. 3d). Ainsi, dans la mesure où la décision attaquée ne porte que sur la question de la recevabilité de la demande de réexamen, le recourant ne peut que contester le refus d'entrer en matière que l'autorité intimée lui a opposé, mais non invoquer le fond, à savoir l'existence des conditions justifiant l'octroi d'une autorisation de séjour, des conclusions prises à cet égard n'étant pas recevables (cf. ATF 126 II 377 consid. 8d ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_115/2016 du 31 mars 2016 consid. 5 ; 2C_172/2013 du 21 juin 2013 consid. 1.4 ; 2C_504/2013 du 5 juin 2013 consid. 3).
Si la juridiction de recours retient la survenance d'une modification des circonstances, elle doit renvoyer le dossier à l'autorité intimée, afin que celle-ci le reconsidère (cf. Jacques DUBEY/Jean-Baptiste ZUFFEREY, Droit administratif général, 2014, n. 2148), ce qui n'impliquera pas nécessairement que la décision d'origine sera modifiée (cf. Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2018, n. 1429 p. 493).
Ainsi, ce n'est pas parce qu'il existe un droit à un nouvel examen de la cause que l'étranger peut d'emblée prétendre à l'octroi d'une nouvelle autorisation. Les raisons qui ont conduit l'autorité à révoquer, à ne pas prolonger ou à ne pas octroyer d'autorisation lors d'une procédure précédente ne perdent pas leur pertinence. L'autorité doit toutefois procéder à une nouvelle pesée complète des intérêts en présence, dans laquelle elle prendra notamment en compte l'écoulement du temps. Il ne s'agit cependant pas d'examiner librement les conditions posées à l'octroi d'une autorisation, comme cela serait le cas lors d'une première demande d'autorisation, mais de déterminer si les circonstances se sont modifiées dans une mesure juridiquement pertinente depuis la révocation de l'autorisation, respectivement depuis le refus de son octroi ou de sa prolongation (cf. arrêts du Tribunal fédéral 2C_203/2020 du 8 mai 2020 consid. 4.3 ; 2C_176/2019 du 31 juillet 2019 consid. 7.2 ; 2C_883/2018 du 21 mars 2019 consid. 4.4 ; 2C_556/2018 du 14 novembre 2018 consid. 3 ; 2C_198/2018 du 25 juin 2018 consid. 3.3).
En droit des étrangers, le résultat est identique que l'on parle de demande de réexamen ou de nouvelle demande d'autorisation : l'autorité administrative, laquelle se base sur l'état de fait actuel, qui traiterait une requête comme une nouvelle demande, n'octroiera pas une autorisation de séjour dans un cas où elle l'a refusée auparavant si la situation n'a pas changé ; et si la situation a changé, les conditions posées au réexamen seront en principe remplies (arrêt du Tribunal fédéral 2C_715/2011 du 2 mai 2012 consid. 4.2 ; ATA/1620/2019 du 5 novembre 2019 consid. 3e ; ATA/1244/2019 13 août 2019 consid. 5b).
Les demandes en reconsidération n’entraînent ni interruption de délai ni effet suspensif (art. 48 al. 2 LPA).
La chambre administrative a jugé que la naissance d'un deuxième enfant n'était pas une circonstance équivalant à une modification notable des circonstances justifiant d'ouvrir la voie de la reconsidération (ATA/335/2011 du 31 mai 2011), ce d’autant plus lorsque les parents savaient qu’ils faisaient l’objet d’un renvoi. Admettre le contraire reviendrait à cautionner la politique du fait accompli (ATA/444/2015 du 12 mai 2015). Dans un arrêt plus récent, bien qu’ayant admis le recours pour un autre motif, la chambre administrative a confirmé le refus de l'OCPM d'entrer en matière sur une demande de reconsidération d'un refus d'autorisation de séjour fondée notamment sur la naissance d'un nouvel enfant au sein de la famille (ATA/539/2020 du 29 mai 2020).
Il ressort de la jurisprudence que le Kosovo dispose de structures de soins et des médicaments nécessaires au traitement des maladies tant physiques que psychiques (arrêt du Tribunal administratif fédéral 2011/50 du 2 mai 2011 consid. 8.8.2). Le système de santé est ainsi en mesure d’offrir des prestations médicales correctes, y compris des traitements psychothérapeutiques (arrêt du Tribunal administratif fédéral F-1602/2020 du 14 février 2022 consid. 5.3.8).
La jurisprudence a également retenu qu’il existait au Kosovo sept centres de traitement ambulatoire pour les maladies psychiques (Centres Communautaires de Santé Mentale), que certains hôpitaux généraux disposaient d’espaces réservés à la neuropsychiatrie pour le traitement des cas de psychiatrie aiguë, et que grâce à la coopération internationale, de nouvelles structures appelées « Maisons de l’intégration » avaient vu le jour dans certaines villes. Ces établissements logeaient des personnes atteintes de troubles mineurs de la santé mentale dans des appartements protégés et leur proposaient un soutien tant thérapeutique que socio-psychologique (arrêt du Tribunal administratif fédéral E-6397/2018 du 22 janvier 2019 ; ATA/1852/2021 du 24 mai 2022 consid. 8f ; ATA/821/2021 du 10 août 2021 consid. 3f et les arrêts cités, confirmé par arrêt du Tribunal fédéral 2C_671/2021 du 15 février 2022 consid. 8.2 et les références citées).
La jurisprudence a en outre confirmé à plusieurs reprises que le Kosovo disposait de structures adaptées dans le domaine des soins psychiatriques (cf. not. arrêts du Tribunal administratif fédéral D-1462/2017 du 20 mars 2017 ; C-5631/2013 du 5 mars 2014 consid. 5.3.4).
En l’espèce, par décision du 18 mars 2025, l’autorité intimée a refusé d’entrer en matière sur la seconde demande de reconsidération de sa décision du 15 juillet 2022, par laquelle elle avait refusé de délivrer une autorisation de séjour aux recourants et prononcé leur renvoi de Suisse. Le contrôle juridictionnel effectué par le tribunal porte donc seulement sur la question de savoir si c'est à juste titre que l’autorité intimée a estimé ne pas être en présence d’un motif de révision au sens de l'art. 80 let. b LPA (par renvoi de l’art. 48 al. 1 let. a LPA) ou d'une modification notable des circonstances au sens de l'art. 48 al. 1 let. b LPA. Ainsi, il ne sera pas entré en matière sur la conclusion des recourants tendant à ce que l’autorité intimée transmettre leur dossier au SEM avec un préavis favorable, dès lors qu’elle est irrecevable.
À l’appui de leur demande de reconsidération, les recourants se prévalent d’une dégradation de l’état de santé de la recourante et du fait que celle-ci est enceinte.
Concernant sa grossesse – dont le terme n’a pas été précisé -, conformément à la jurisprudence susmentionnée, elle ne constitue pas un fait nouveau équivalant à une modification notable des circonstances justifiant d’ouvrir la voie de la reconsidération, ce d’autant plus qu’au moment de la conception de cet enfant, les recourants, qui faisaient l’objet d’une décision de refus et de renvoi définitive et exécutoire, savaient pertinemment qu’ils devaient quitter la Suisse sans délai.
S’agissant de son état de santé, à teneur de l’attestation de la Dresse G______ du 4 avril 2025, qui suit la recourante depuis le 1er octobre 2024, l’intéressée souffre d’un état de stress post-traumatique avec un trouble dépressif – à mettre notamment en lien avec « le refus de l’OCPM » - et nécessitant un soutien psychothérapeutique hebdomadaire. Même à admettre qu’il s’agisse d’un fait nouveau, la détérioration de l’état psychique de la recourante – dont la survenance coïncide avec la décision du 12 septembre 2024 par laquelle l’OCPM a refusé d’entrer en matière sur la première demande de reconsidération formée par les recourants – ne peut être qualifiée de notable au sens de l’art. 48 al.1 let. b LPA. En effet, la jurisprudence retient que les problèmes psychiques engendrés par la crainte de voir définitivement perdues ses perspectives d'avenir en Suisse ou l'imminence d'un renvoi - ce qui est notamment le cas en l'espèce - ne sont pas susceptibles de justifier la reconnaissance d'un cas de rigueur. De telles réactions peuvent être couramment observées chez les personnes dont la demande d'autorisation de séjour a été rejetée, sans qu'il faille pour autant y voir un empêchement dirimant à l'exécution du renvoi. L'on ne saurait en effet, de manière générale, prolonger indéfiniment le séjour d'une personne en Suisse au seul motif qu'un retour dans son pays d'origine risquerait d'exacerber des symptômes dépressifs (arrêt du Tribunal administratif fédéral F-4478/2016 du 29 janvier 2018 consid. 5.4 et les références citées). Pour le surplus, il n’a pas été démontré que les difficultés psychologiques dont souffre la recourante ne pourraient être prises en charge dans son pays d’origine, ces pathologies étant malheureusement largement répandues et traitées de manière générale sans difficultés à travers le monde. À cet égard, il est souligné qu’en matière de soins psychiatriques, le Kosovo dispose de structures adaptées (ATA/357/2018 du 17 avril 2018). Partant, l’évolution de l’état de santé de la recourante ne saurait constituer une modification notable des circonstances justifiant qu’il soit entré en matière sur la demande de reconsidération.
Les recourants se prévalent également de l’aggravation de l’état de santé de leurs enfants. Cet argument a toutefois déjà été invoqué dans la première demande de reconsidération déposée par les recourants, laquelle a donné lieu à la décision de refus d’entrer en matière de l’OCPM du 12 septembre 2024, entrée en force suite à l'irrecevabilité de leur recours prononcée par le tribunal pour cause de tardiveté. Il n’y a ainsi pas à revenir sur cette problématique. À cet égard, c’est en vain que les recourants tentent de légitimer leur nouvelle demande de reconsidération en se prévalant du fait que leur précédent avocat aurait commis une erreur, dès lors que la faute du mandataire ou d’un auxiliaire est imputable à la partie elle-même, étant rappelé que la reconsidération n’a pas pour vocation de remettre indéfiniment en question les décisions administratives, ni d’éluder les dispositions légales sur les délais de recours.
Au vu de ce qui précède, en l’absence de fait nouveau et important et de modification notable des circonstances justifiant qu'il soit entré en matière sur la demande des recourants, c'est à juste titre que l'OCPM a considéré que les conditions d'entrée en matière sur celle-ci n'étaient pas remplies, étant précisé que l’examen de l’exigibilité de leur renvoi est exorbitant à l’objet du litige.
Néanmoins, l’autorité intimée sera invitée à tenir compte de la grossesse de la recourante en fixant un nouveau délai pour l’exécution du renvoi.
Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté. Vu cette issue, la demande de restitution de l’effet suspensif devient sans objet.
En application des art. 87 al. 1 LPA et 1 et 2 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 (RFPA - E 5 10.03), les recourants qui succombent, sont condamnés, pris solidairement, au paiement d’un émolument s'élevant à CHF 500.- ; il est couvert par l’avance de frais du même montant versée à la suite du dépôt du recours. Vu l’issue du litige, aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).
En vertu des art. 89 al. 2 et 111 al. 2 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent jugement sera communiqué au SEM.
PAR CES MOTIFS
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
DE PREMIÈRE INSTANCE
déclare recevable le recours interjeté le 2 mai 2025 par Madame A______ et Monsieur B______ contre la décision de l'office cantonal de la population et des migrations du 18 mars 2025 ;
le rejette ;
met à la charge des recourants, pris solidairement, un émolument de CHF 500.-, lequel est couvert par l'avance de frais ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 132 LOJ, 62 al. 1 let. a et 65 LPA, le présent jugement est susceptible de faire l'objet d'un recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (10 rue de Saint-Léger, case postale 1956, 1211 Genève 1) dans les 30 jours à compter de sa notification. L'acte de recours doit être dûment motivé et contenir, sous peine d'irrecevabilité, la désignation du jugement attaqué et les conclusions du recourant. Il doit être accompagné du présent jugement et des autres pièces dont dispose le recourant.
Au nom du Tribunal :
Le président
Olivier BINDSCHEDLER TORNARE
Copie conforme de ce jugement est communiquée aux parties, ainsi qu’au secrétariat d'État aux migrations.
Genève, le
Le greffier