POUVOIR JUDICIAIRE
A/3691/2024
JTAPI/711/2025
JUGEMENT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
DE PREMIÈRE INSTANCE
du 26 juin 2025
dans la cause
A______ Sàrl
contre
OFFICE CANTONAL DE L'INSPECTION ET DES RELATIONS DU TRAVAIL
EN FAIT
A______ Sàrl (ci-après : la société ou l’employeur) a pour but l’exploitation de restaurants et l’exercice de toutes activités dans ce domaine. Elle exploite le restaurant du B______.
Ressortissant de Bosnie-Herzégovine né le ______ 1987, Monsieur C______ serait arrivé en Suisse, selon ses propres déclarations, dans le courant de l’année 2012 en tant que handballeur et a obtenu des autorisations de séjour de courte durée qui ont été plusieurs fois renouvelées.
Par lettre datée du 21 novembre 2022, M. C______ a déposé auprès de l’office cantonal de la population et des migrations (ci‑après : OCPM) une demande d’autorisation de séjour pour cas de rigueur. Il travaillait au restaurant D______, activité lui procurant un revenu suffisant pour vivre et était très bien intégré à Genève. Selon le formulaire M annexé, son salaire mensuel brut annexé, versé treize fois l’an, s’élevait à CHF 3'909.40.
Par décision du 27 février 2023, l’OCPM a refusé de soumettre au secrétariat d'État aux migrations (ci‑après : SEM) le dossier de M. C______ avec un préavis favorable en vue de l’octroi d’une autorisation de séjour pour situation d’extrême gravité. Il lui a également imparti un délai au 27 avril suivant pour quitter la Suisse.
Le 25 juillet 2023, la société a déposé auprès de l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT) une demande d’autorisation de travail en faveur du précité.
Il avait signé un contrat avec le E______. Ses contrats saisonniers avaient été renouvelés jusqu’au 29 août 2017. Il ne disposait alors plus d’aucune perspective dans son pays, qui traversait depuis plusieurs années une très grave crise économique. Par ailleurs, la société, en manque de main-d’œuvre, avait décidé de lui offrir l’occasion de se former dans le secteur de la restauration. Il travaillait depuis 2017 à son entière satisfaction.
Le restaurant était ouvert tous les jours, sauf le dimanche soir, avec un service à midi et le soir. L’équipe se composait de huit personnes au minimum. Le tournus du personnel posait énormément de problèmes, surtout depuis les fermetures dues au Covid-19. Le personnel tombait souvent malade ou était absent. Au contraire, M. C______ s’impliquait totalement dans son travail. Il s’intégrait bien et les clients l’appréciaient particulièrement. Il gérait efficacement l’équipe. La société lui faisait entièrement confiance et était disposée à se porter garante de lui.
Était produit un contrat de travail conclu entre la société et M. C______, à teneur duquel celui-ci avait été embauché en qualité de serveur le 1er septembre 2017 moyennant un salaire mensuel brut de CHF 3'700.-. Selon un certificat de salaire annuel 2022, son salaire annuel brut se chiffrait à CHF 46’913.-.
Le 26 septembre 2023, l’OCPM a fait part à l’intéressé du fait qu’au vu de sa situation administrative, il devait quitter la Suisse sans délai et attendre la décision du service de la main-d’œuvre étrangère dans son pays d’origine.
Par décision du 2 octobre 2024, après examen du dossier par la commission tripartite, l’OCIRT a refusé de délivrer le titre de séjour requis en faveur de M. C______.
L’admission en vue de l’exercice d’une activité lucrative ne servait pas les intérêts de la Suisse. De plus, l’ordre de priorité n’avait pas été respecté. La société n’avait, en effet, pas démontré qu’aucun travailleur en Suisse ou ressortissant de l’UE/AELE n’avait pu être trouvé. Enfin, elle n’accordait pas à l’intéressé les conditions de rémunération usuelle à Genève dans la profession et la branche.
À plusieurs reprises, elle avait fait appel aux services de l’office cantonal de l’emploi (ci-après : OCE) afin d’obtenir un poste occupé actuellement par M. C______, mais en vain. Aucun employé ne souhaitait travailler dans un restaurant de centre sportif ouvert tous les jours, y compris les jours fériés et avec des horaires « coupés ».
Le précité percevait, en plus de son salaire but, des pourboires de la part des clients. Ainsi, sa rémunération était conforme à la grille des salaires en vigueur dans le canton de Genève. Par ailleurs, il cotisait aux assurances sociales. Son salaire lui permettait de vivre dignement. Il n’était ni à la charge ni de l’État, ni de quiconque et était parfaitement intégré à la société genevoise.
M. C______ était un handballeur, mais ne semblait pas disposer d’expérience ou de qualifications si particulières dans le domaine de la restauration qu’il se révélerait impossible de recruter un travailleur sur le marché local ou titulaire d’un passeport UE/AELE. En outre, la recourante n’avait pas annoncé la vacance du poste à l’OCE et n’avait entrepris aucune recherche concrète ou prouvée sur le marché suisse ou européen.
Enfin, la rémunération versée à l’intéressé était insuffisante au regard de la convention collective nationale de travail pour les hôtels, restaurants et cafés.
EN DROIT
Le Tribunal administratif de première instance connaît des recours dirigés, comme en l’espèce, contre les décisions de l'office cantonal de l’inspection et des relations du travail en matière de marché du travail (art. 115 al. 1 et 116 al. 1 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 3 al. 2 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10).
Interjeté en temps utile et dans les formes prescrites devant la juridiction compétente, le recours est recevable au sens des art. 60 et 62 à 65 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10).
Selon l’art. 61 al. 1 LPA, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a), ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, les juridictions administratives n’ont pas compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (art. 61 al. 2 LPA), non réalisée en l’espèce.
Il y a en particulier abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou lorsqu'elle viole des principes généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire et de l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 143 III 140 consid. 4.1.3).
Saisi d’un recours, le tribunal applique le droit d’office. Il ne peut pas aller au-delà des conclusions des parties, mais n’est lié ni par les motifs invoqués par celles-ci (art. 69 al. 1 LPA), ni par leur argumentation juridique (ATA/386/2018 du 24 avril 2018 consid. 1b).
La recourante conteste le refus de l’OCPM de lui délivrer une autorisation de travail en faveur de M. C______.
La LEI et ses ordonnances d’exécution, en particulier l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201), règlent l’entrée, le séjour et la sortie de Suisse des étrangers dont le statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEI), notamment par l’Accord du 21 juin 1999 entre, d’une part, la Confédération suisse, et, d’autre part, la Communauté européenne et ses États membres sur la libre circulation des personnes (ALCP - RS 0.142.112.681).
En l’occurrence, M. C______ étant ressortissant de Bosnie-Herzégovine, soit d’origine extra-européenne, la demande d’autorisation de séjour déposée en sa faveur ne peut être examinée que sous l’angle de la LEI. En effet, dès lors qu’il n’est pas un ressortissant d’une partie contractante, il ne peut se prévaloir d’aucun droit découlant de l’ALCP (art. 2 ALCP et 7 Annexe I ALCP).
Selon l'art. 11 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour ; il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante, qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur (al. 3).
À teneur de l’art. 18 LEI, un étranger peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée aux conditions suivantes : son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), son employeur a déposé une demande (let. b) et les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEI sont remplies (let. c), notamment les exigences relatives à l’ordre de priorité (art. 21 LEI), les conditions de rémunération et de travail (art. 22 LEI), ainsi que les exigences portant sur les qualifications personnelles requises (art. 23 LEI).
En raison de sa formulation potestative, l’art. 18 LEI ne confère aucun droit au recourant (arrêt du Tribunal fédéral 2C_798/2018 du 17 septembre 2018 consid. 4.1) et les autorités compétentes bénéficient d’un large pouvoir d’appréciation dans le cadre de son application (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-5184/ 2014 du 31 mars 2016 consid. 5.1 ; ATA/1368/2018 du 18 décembre 2018 consid. 3b).
Ces conditions sont cumulatives (ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5b et les arrêts cités).
Un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un État avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé (art. 21 al. 1 LEI).
L’admission de ressortissants d’États tiers n’est possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d’un État membre de l’UE ou de l’AELE ne peut être recruté. Le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l’économie et du marché du travail (arrêt du Tribunal fédéral 2C_434/2014 du 8 août 2014 consid. 2.2).
Les conditions d'admission ont matériellement pour but de gérer de manière « restrictive » l'immigration ne provenant pas de la zone UE/AELE, de servir conséquemment les intérêts économiques à long terme et de tenir compte de manière accrue des objectifs généraux relatifs aux aspects politiques et sociaux du pays et en matière d'intégration (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 5.3.1).
Il revient à l’employeur de démontrer avoir entrepris des recherches sur une grande échelle afin de repourvoir le poste en question par un travailleur indigène ou ressortissant d’un État membre de l’UE/AELE conformément à l’art. 21 al. 1 LEI et qu’il s’est trouvé dans une impossibilité absolue de trouver une personne capable d’exercer cette activité (ATA/361/2020 du 16 avril 2020 consid. 4c et les références citées).
L'employeur doit être en mesure de rendre crédibles les efforts qu'il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d'attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l'UE/AELE. Des ressortissants d'États tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n'ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s'acquitter d'une exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l'échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l'étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l'activité en question, etc. (ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5c).
Même si la recherche d’un employé possédant les aptitudes attendues de la part de l’employeur peut s’avérer ardue et nécessiter de nombreuses démarches auprès des candidats potentiels, de telles difficultés ne sauraient, à elles seules, conformément à une pratique constante des autorités en ce domaine, justifier une exception au principe de la priorité de recrutement énoncée à l’art. 21 LEI (ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5c ; ATA/1368/2018 du 18 décembre 2018 consid. 3c).
La seule publication d'une annonce auprès de l'OCE, bien que diffusée également dans le système EURES, ne peut être considérée comme une démarche suffisante. (ATA/1147/2018 du 30 octobre 2018 consid. 11).
Par ailleurs, l’étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative qu’aux conditions de rémunération et de travail usuelles du lieu, de la profession et de la branche (art. 22 LEI). Pour déterminer les salaires et les conditions de travail en usage dans la localité et la profession, il y a lieu de tenir compte des prescriptions légales, des conventions collectives et des contrats-types de travail, ainsi que des salaires et des conditions accordés pour un travail semblable dans la même entreprise et dans la même branche. Il importe aussi de prendre en considération les résultats des relevés statistiques sur les salaires (art. 22 al. 1 OASA).
Enfin, conformément à l'art. 90 LEI, l'étranger et les tiers participant à une procédure prévue par la loi doivent collaborer à la constatation des faits déterminants pour son application. Ils doivent en particulier fournir des indications exactes et complètes sur les éléments déterminants pour la réglementation du séjour (let. a) et fournir sans retard les moyens de preuves nécessaires ou s'efforcer de se les procurer dans un délai raisonnable (let. b).
En l’espèce, sous l’angle du respect du principe de la priorité, force est de constater que la recourante n'a pas déployé tous les efforts que l'on pouvait raisonnablement attendre d’elle pour trouver un travailleur suisse ou ressortissant d’un État membre de l'UE/AELE afin de pourvoir le poste concerné.
Il ressort en effet de ses écritures qu’elle n’a entrepris aucune recherche en vue de recruter un candidat pour un emploi de serveur dans le restaurant qu’elle exploite. Elle n’a pas annoncé la vacance du poste à l’OCE – démarche qu’elle estime vaine, à tort cependant – et n’a pas non plus effectué d’autres prospections, par exemple sur les réseaux sociaux spécialisés, tels LinkedIn. D’ailleurs, non seulement elle connaissait déjà M. C______ lorsqu’elle a déposé sa demande d’autorisation de séjour avec activité lucrative en sa faveur, le 25 juillet 2023, mais de surcroît, à ce moment-là, celui-ci travaillait déjà depuis plusieurs années dans son restaurant, puisque le contrat de travail qu’elle a produit en annexe à sa requête porte la date du 1er septembre 2017. Les raisons pour lesquelles la recourante n’a pas respecté ses obligations découlant de l’art. 21 al. 1 LEI apparaissent ainsi évidentes.
Enfin, même en retenant que la recherche d’un candidat possédant toutes les qualités requises nécessiterait de nombreuses démarches auprès de candidats potentiels, en raison par exemple de la pénurie de main-d’œuvre sévissant dans le domaine de la restauration, cette difficulté ne saurait à elle seule justifier une exception au principe de la priorité dans le recrutement énoncé par la loi.
Dans ces conditions, force est de retenir, avec l’autorité intimée, que la recourante n’est pas parvenue à démontrer avoir été réellement et concrètement dans l’impossibilité de trouver un travailleur correspondant aux exigences du poste sur le marché local ou européen, en particulier parce qu’elle aurait, en vain, entrepris toutes les recherches utiles et nécessaires susceptibles d’être attendues d’elle, qui permettraient de retenir que la condition de l’ordre de priorité de l’art. 21 al. 1 LEI serait remplie.
Étant donné que l'une des conditions légales cumulatives applicables n’a pas été respectée, point n’est besoin d'examiner si les autres conditions – notamment celle relative aux conditions de rémunérations – le sont également.
Ne reposant sur aucun motif valable, le recours doit être rejeté.
En application des art. 87 al. 1 LPA et 1 et 2 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 (RFPA - E 5 10.03), la recourante, qui succombe, est condamnée au paiement d’un émolument s'élevant à CHF 500.- ; il est couvert par l’avance de frais versée à la suite du dépôt du recours. Aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).
En vertu des art. 89 al. 2 et 111 al. 2 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent jugement sera communiqué au secrétariat d'État aux migrations.
PAR CES MOTIFS
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
DE PREMIÈRE INSTANCE
déclare recevable le recours interjeté le 31 octobre 2024 par A______ Sàrl contre la décision de de l'office cantonal de l’inspection et des relations du travail du 2 octobre 2024 ;
le rejette ;
met à la charge de la recourante un émolument de CHF 500.-, lequel est couvert par l'avance de frais ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 132 LOJ, 62 al. 1 let. a et 65 LPA, le présent jugement est susceptible de faire l'objet d'un recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (10 rue de Saint-Léger, case postale 1956, 1211 Genève 1) dans les 30 jours à compter de sa notification. L'acte de recours doit être dûment motivé et contenir, sous peine d'irrecevabilité, la désignation du jugement attaqué et les conclusions du recourant. Il doit être accompagné du présent jugement et des autres pièces dont dispose le recourant.
Au nom du Tribunal :
Le président
Olivier BINDSCHEDLER TORNARE
Copie conforme de ce jugement est communiquée aux parties, ainsi qu’au secrétariat d'État aux migrations.
Genève, le
La greffière