POUVOIR JUDICIAIRE
A/648/2024
JTAPI/697/2025
JUGEMENT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
DE PREMIÈRE INSTANCE
du 25 juin 2025
dans la cause
Monsieur A______
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
EN FAIT
Monsieur A______, né le ______ 1993, son épouse Madame B______, née le ______ 1995, et leurs enfants, C______, né le ______ 2014, et D______, né le ______ 2023, sont ressortissants du Brésil.
Le 15 novembre 2023, l'entreprise individuelle E______ (ci-après : la société) a déposé une demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative auprès de l'office cantonal de la population et des migrations (ci‑après : OCPM) en faveur de M. A______.
Par lettre reçue le 17 novembre 2023, M. A______ a notamment informé l'OCPM être arrivé en Suisse avec son épouse et son fils, C______, le 5 février 2022. Il sollicitait la délivrance d'un permis de séjour en leur faveur, étant précisé qu'ils étaient dans l'attente de leurs documents espagnols.
Par décision du 6 décembre 2023, l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT), a refusé de faire droit à la demande déposée par la société, en faveur de M. A______, au motif que la demande ne présentait pas un intérêt économique suffisant et que l'ordre de priorité n'avait pas été respecté.
Cette décision est entrée en force.
En raison de la décision préalable négative de l'OCIRT, il n'était pas en mesure de délivrer une autorisation de séjour en vue de l'exercice d'une activité lucrative à M. A______.
S'agissant de l'enfant C______, il était arrivé en Suisse le 20 décembre 2022 et était âgé de 9 ans. Bien que scolarisé, il n'était pas encore adolescent, de sorte que son intégration en Suisse n'était pas encore déterminante. Enfin, il était en bonne santé. Dans ces circonstances, sa réintégration dans son pays d'origine ne devait pas poser de problème insurmontable.
Son épouse et lui-même ne faisaient l'objet d'aucune poursuite et avaient un casier judiciaire vierge. Leur fils ainé, C______, âgé de 9 ans, était en 6P à l'école à F______. Dès la rentrée des vacances scolaires de février, en raison de son excellente intégration, il quitterait la classe d'accueil pour intégrer le cursus scolaire ordinaire. Depuis son arrivée en Suisse, C______ était épanoui. Il était heureux de pouvoir jouer dehors, au parc ou dans le préau de l'école avec ses amis, sans tous les risques de kidnapping et d'agression qui pesaient sur lui lorsqu'ils vivaient au Brésil. C'était un enfant sage et studieux, qui avait su parfaitement s'intégrer au système suisse. Quant à leur fils cadet, D______, celui-ci était un bébé d'à peine deux mois qui grandissait dans l'amour de ses deux parents et de son grand frère. Lorsqu'ils habitaient au Brésil, en raison du haut taux de criminalité, ils vivaient dans la crainte de l'enlèvement et des risques de maltraitance de leur enfant. Il était alors très difficile de le laisser jouer dehors ou dans le préau de l'école sans la présence de l'un de ses parents. À deux reprises, ils avaient subi des vols à main armée et avaient été contraints de céder leurs économies. Le climat dans lequel il travaillait était par ailleurs particulièrement délétère, à tel point qu'il avait commencé à développer de l'anxiété et une dépression. Lorsqu'il en avait fait part à ses supérieurs, ceux-ci lui avaient simplement rétorqué que cela était normal, le conseillant de prendre des médicaments « comme tout le monde » pour calmer son anxiété. La vie qu'ils menaient lui avait ainsi permis de réaliser que sa famille ne bénéficiait pas d'une sécurité adéquate au Brésil. Pire encore, ils étaient malgré eux régulièrement exposés au risque de se faire agresser.
En 2020, ils avaient appris qu'en Espagne, une nouvelle loi permettant aux petits-enfants de grands-parents d'origine espagnole de se voir reconnaître la nationalité espagnole venait de passer les premières étapes nécessaires à son adoption. Ils avaient alors entamé des recherches plus approfondies sur les origines espagnoles de son épouse, afin qu'elle puisse se voir reconnaître son droit à la nationalité espagnole. Après plusieurs mois de recherches, l'administration brésilienne était parvenue à retrouver une partie de la documentation recherchée. Ils devaient encore obtenir des documents officiels des autorités espagnoles. En 2022, la loi a été adoptée. Les derniers documents nécessaires à la reconnaissance du droit à la nationalité espagnole de son épouse devraient leur parvenir dans quelques jours. Ils avaient également pris contact avec le Consulat Général d'Espagne à Genève, lequel se chargera de la suite de la procédure à réception des documents.
Dans ces circonstances, il apparaissait totalement disproportionné de prononcer leur renvoi de Suisse, alors que dans peu de temps son épouse obtiendrait le passeport espagnol, ce qui allait leur permettre de circuler et de s'établir librement en Suisse.
D'ailleurs, un tel renvoi était particulièrement contraignant et difficile à vivre pour une famille avec deux enfants, dont un bébé de deux mois. Leur renvoi allait engendrer des complications et une instabilité pour toute la famille, découlant notamment des difficultés liées à la recherche d'un nouvel emploi et d'un nouveau logement et des risques d'endettement que cela pouvait causer.
Cela allait également avoir un impact négatif non négligeable sur l'éducation scolaire et l'équilibre de leur fils, C______, qui s'était parfaitement intégré dans son école. Un tel déménagement en plein milieu de l'année scolaire allait le perturber.
Il a produit un bordereau de pièces.
Par jugement du 5 avril 2024 (JTAPI/297/2024), le TAPI a déclaré le recours irrecevable, l'avance de frais n'ayant pas été effectuée dans le délai imparti.
Par arrêt du 27 août 2024 (ATA/1012/2024), la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) a admis le recours, annulé le jugement précité et renvoyé la cause au tribunal au sens des considérants.
Le 19 décembre 2024, l'OCPM a conclu au rejet du recours.
Lié par le préavis négatif de l'OCIRT, c'était à juste titre qu'il avait prononcé leur renvoi de Suisse. S'il était allégué que Mme B______, dont les arrière-grands-parents étaient espagnols, était sur le point d'entreprendre des démarches auprès du Consulat général d'Espagne à Genève pour se voir reconnaître son droit à la nationalité espagnole, depuis lors, aucune information n'avait été communiquée à ce sujet. Les époux étant tous deux de nationalité brésilienne, ils ne pouvaient pas se prévaloir des droits conférés par l'accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP - RS 0.142.112.681). Enfin, ils n'avaient pas démontré que leur renvoi au Brésil était illicite ou inexigible. Même si le Brésil connaissait des difficultés sécuritaires, il ne s'agissait pas pour autant d'une situation de violence généralisée.
Son épouse avait déposé, le 19 avril 2024, une demande de nationalité auprès du Consulat général d'Espagne à Genève. Après avoir récemment repris contact avec le Consulat, celui-ci les avait informé qu'un délai d'au moins un an et demi à compter du dépôt était à prévoir, soit encore au moins huit mois. Ainsi, ils étaient actuellement dans l'attente du traitement de leur demande. Ils allaient tenir le tribunal ainsi que l'OCPM informés dès réception des nouvelles.
Il a produit un bordereau de pièces complémentaires
La demande de nationalité espagnole déposée par Mme B______ auprès du Consulat général d'Espagne à Genève n'avait pas d'incidence sur l'issue de la présente procédure. Ce n'était en effet que si sa demande était acceptée que son épouse allait pouvoir se prévaloir des droits conférés par l'ALCP.
EN DROIT
Le Tribunal administratif de première instance connaît des recours dirigés, comme en l’espèce, contre les décisions de l'office cantonal de la population et des migrations relatives au statut d'étrangers dans le canton de Genève (art. 115 al. 1 et 116 al. 1 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 3 al. 1 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10).
Interjeté en temps utile et dans les formes prescrites devant la juridiction compétente, le recours est recevable au sens des art. 60 et 62 à 65 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10).
Selon l’art. 61 al. 1 LPA, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a), ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, les juridictions administratives n’ont pas compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (art. 61 al. 2 LPA), non réalisée en l’espèce.
Il y a en particulier abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou lorsqu'elle viole des principes généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire et de l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 143 III 140 consid. 4.1.3 ; 140 I 257 consid. 6.3.1 ; 137 V 71 consid. 5.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_763/2017 du 30 octobre 2018 consid. 4.2 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2018, n. 515 p. 179).
Saisi d’un recours, le tribunal applique le droit d’office. Il ne peut pas aller au-delà des conclusions des parties, mais n’est lié ni par les motifs invoqués par celles-ci (art. 69 al. 1 LPA), ni par leur argumentation juridique (cf. ATA/386/2018 du 24 avril 2018 consid. 1b ; ATA/117/2016 du 9 février 2016 consid. 2 ; ATA/723/2015 du 14 juillet 2015 consid. 4a).
L'objet du litige est principalement défini par l'objet du recours (ou objet de la contestation), les conclusions du recourant et, accessoirement, par les griefs ou motifs qu'il invoque. L'objet du litige correspond objectivement à l'objet de la décision attaquée, qui délimite son cadre matériel admissible (ATF 136 V 362 consid. 3.4 et 4.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_581/2010 du 28 mars 2011 consid. 1.5 ; ATA/311/2019 du 26 mars 2019 ; ATA/1364/2018 du 18 décembre 2018 consid. 4b ; ATA/421/2017 du 11 avril 2017 consid. 5). La contestation ne peut excéder l'objet de la décision attaquée, c'est-à-dire les prétentions ou les rapports juridiques sur lesquels l'autorité inférieure s'est prononcée ou aurait dû se prononcer (ATA/1364/2018 du 18 décembre 2018 consid. 4b ; ATA/421/2017 du 11 avril 2017 consid. 5 ; ATA/1145/2015 du 27 octobre 2015 consid. 4b et les arrêts cités).
Par ailleurs, l'objet d'une procédure administrative ne peut pas s'étendre ou se modifier qualitativement au fil des instances. Il peut uniquement se réduire, dans la mesure où certains éléments de la décision attaquée ne sont plus contestés devant l'autorité de recours. Si un recourant est libre de contester tout ou partie de la décision attaquée, il ne peut pas prendre, dans son mémoire de recours, des conclusions qui sortent du cadre des questions qui ont été traitées dans la procédure antérieure (ATA/1364/2018 du 18 décembre 2018 consid. 4b ; ATA/421/2017 du 11 avril 2017 consid. 5 ; ATA/648/2016 du 26 juillet 2016 consid. 2b et les arrêts cités).
Quant à l'autorité de recours, elle n'examine pas les prétentions et les griefs qui n'ont pas fait l'objet du prononcé de l'instance inférieure, sous peine de détourner sa mission de contrôle, de violer la compétence fonctionnelle de cette autorité-ci, d'enfreindre le principe de l'épuisement des voies de droit préalables et, en définitive, de priver les parties d'un degré de juridiction (Ata/311/2019 précité ; ATA/648/2016 du 26 juillet 2016 consid. 2b et les arrêts cités).
La loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20) et ses ordonnances d’exécution, en particulier l’ordonnance relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201), règlent l’entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le statut juridique n’est pas réglé par d’autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEI), ce qui est le cas pour les ressortissants du Brésil.
Tout étranger qui désire séjourner en Suisse en vue d’y exercer une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour (art. 11 al. 1 LEI).
En cas d’activité salariée, la demande doit être déposée par l’employeur auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (art. 11 al. 1 et 3 LEI).
Dans le canton de Genève, la compétence pour rendre une telle décision est attribuée à l’OCIRT (art. 2 al. 2 LaLEtr et 6 al. 4 du règlement d’application de la loi fédérale sur les étrangers, du 17 mars 2009 - RaLEtr - F 2 10.01), dont la décision préalable lie l’OCPM (art. 6 al. 6 RaLEtr ; cf. aussi directives et commentaires du SEM, domaine des étrangers, état au 1er juin 2024, ch. 1.2.3.2).
Partant, l'OCPM, lié par cette décision négative de l'OCIRT, n'avait pas d'autre choix que de refuser d'octroyer une autorisation de séjour en vue de l'exercice d'une activité lucrative.
Pour ces motifs, la décision entreprise sera confirmée en tant qu'elle refuse l'autorisation litigieuse.
Selon l’art. 44 al. 1 LEI, le conjoint étranger du titulaire d’une autorisation de séjour ainsi que ses enfants étrangers de moins de 18 ans peuvent obtenir une autorisation de séjour et la prolongation de celle-ci aux conditions cumulatives suivantes : ils vivent en ménage commun avec lui (let. a) ; ils disposent d’un logement approprié (let. b) ; ils ne dépendent pas de l’aide sociale (let. c) ; ils sont aptes à communiquer dans la langue nationale parlée au lieu de domicile (let. d) ; la personne à l’origine de la demande de regroupement familial ne perçoit pas de prestations complémentaires annuelles au sens de la loi fédérale sur les prestations complémentaires à l’AVS et à l’AI du 6 octobre 2006 (LPC - RS 831.30) ni ne pourrait en percevoir grâce au regroupement familial (let. e).
En l'occurrence, la demande d'autorisation de séjour dans le cadre du regroupement familial en faveur de son épouse et ses enfants paraît manifestement infondée dès lors que le recourant ne dispose d'aucune autorisation de séjour.
Par ailleurs, les éléments soulevés par le recourant et liés à l'intégration de la famille en Suisse, au climat de violence dans leur pays d'origine ainsi qu'aux difficultés que la famille rencontrera en cas de retour tendent, en substance, à l'octroi d'une autorisation de séjour pour cas de rigueur et excèdent ainsi le cadre de l'objet de la présente procédure, qui n'a trait qu'au refus d'autorisation de séjour pour activité lucrative, respectivement au refus d'autorisation de séjour dans le cadre du regroupement familial, et à la mesure de renvoi prononcée.
Si une demande de nationalité espagnole en faveur de son épouse a été déposée, les recourants ne peuvent s'en prévaloir dès lors qu'elle n'a à ce jour pas aboutie et le recourant ne saurait tirer un droit quelconque à demeurer en Suisse dans l'attente de cette décision.
Aux termes de l’art. 64 al. 1 LEI, l’autorité rend une décision de renvoi ordinaire à l’encontre d’un étranger qui n’a pas d’autorisation alors qu’il y est tenu (let. a), d’un étranger qui ne remplit pas ou ne remplit plus les conditions d’entrée en Suisse (let. b) et d’un étranger auquel une autorisation est refusée ou dont l’autorisation, bien que requise, est révoquée ou n’est pas prolongée après un séjour autorisé (let. c).
Elle ne dispose à ce titre d’aucun pouvoir d’appréciation, le renvoi constituant la conséquence logique et inéluctable du rejet d’une demande d’autorisation (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-4183/2011 du 16 janvier 2012 consid. 3.1 ; ATA/122/2023 du 7 février 2023 consid. 8a).
En l'espèce, le recourant, son épouse et ses enfants étant dépourvus à ce jour de titre de séjour valable en Suisse, l'autorité intimée n'avait d'autre choix que d'ordonner leur renvoi de Suisse en application de l'art. 64 al. 1 let. c LEI.
Reste enfin à examiner si l’exécution du renvoi serait contraire à l’art. 83 LEI.
Conformément à l’art. 83 al. 1 LEI, le secrétariat d’État aux migrations (ci-après : SEM) décide d’admettre provisoirement l’étranger si l’exécution du renvoi ou de l’expulsion n’est pas possible, n’est pas licite ou ne peut être raisonnablement exigée. Ces trois conditions susceptibles d’empêcher l’exécution du renvoi sont de nature alternative : il suffit que l’une d’elles soit réalisée pour que le renvoi soit inexécutable (arrêt du Tribunal administratif fédéral D-6776/2023 du 15 décembre 2023).
L’admission provisoire est de la seule compétence du SEM ; elle ne peut être que proposée par les autorités cantonales (art. 83 al. 6 LEI ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_1001/2019 du 3 décembre 2019 consid. 3). L’art. 83 al. 6 LEI a un caractère facultatif et implique que le SEM n’est saisi que si l’avis de l’autorité cantonale s’avère positif. Les intéressés n’ont, pour leur part, aucun droit à ce que le canton demande au SEM une admission provisoire en leur faveur sur la base de cette disposition (ATF 141 I 49 consid. 3.5.3). Néanmoins, l’existence même de l’art. 83 LEI implique que l’autorité cantonale de police des étrangers, lorsqu’elle entend exécuter la décision de renvoi, statue sur la question de son exigibilité (ATA/1539/ 2017 du 28 novembre 2017 consid. 7c).
Selon l’art. 83 al. 4 LEI, l’exécution du renvoi n’est pas raisonnablement exigible si elle met concrètement en danger l’étranger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale.
Cette disposition s'applique en premier lieu aux « réfugiés de la violence », soit aux étrangers qui ne remplissent pas les conditions de la qualité de réfugié parce qu’ils ne sont pas personnellement persécutés, mais qui fuient des situations de guerre ou de violence généralisée (Minh Son NGUYEN/Cesla AMARELLE, éd., Code annoté de droit des migrations, volume II : loi sur les étrangers, 2017, p. 949).
La procédure administrative est régie par la maxime inquisitoire, selon laquelle le juge établit les faits d’office (art. 19 LPA). Ce principe n’est pas absolu, sa portée étant restreinte par le devoir des parties de collaborer à la constatation des faits (art. 22 LPA). Celui-ci comprend en particulier l’obligation des parties d’apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d’elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l’absence de preuves (arrêts du Tribunal fédéral 8C_1034/2009 du 28 juillet 2010 consid. 4.2 ; 9C_926/2009 du 27 avril 2010 consid. 3.3.2 ; ATA/573/2015 du 2 juin 2015 ; ATA/99/2014 du 18 février 2014).
À cet égard, l'art. 90 LEI met un devoir spécifique de collaborer à la constatation des faits déterminants à la charge de l'étranger ou des tiers participants (ATF 142 II 265 consid. 3.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_431/2023 du 26 octobre 2023 consid. 3.3).
En l'espèce, les affirmations quant aux risques de kidnapping et d'agressions, aux vols à main armée qu'aurait subi la famille et la perte subséquente de leurs économies et à l'atteinte à la santé du recourant lorsqu'il vivait dans son pays d'origine ne sont nullement documentées, de sorte que le tribunal ne saurait en retenir le bien-fondé. S'il est certes notoire qu'une partie de la population résidant au Brésil est exposée à une situation politique, économique et sociale difficile, dont peuvent découler des problèmes de sécurité, il n'en demeure pas moins que ce pays ne connaît pas actuellement une situation de guerre, de guerre civile ou de violence généralisée, qui permettrait d'emblée - et indépendamment des circonstances du cas d'espèce - de présumer, à propos de tous les ressortissants du pays, l'existence d’une mise en danger concrète au sens de l’art. 83 al. 4 LEI. La situation personnelle du recourant et de sa famille ne se distinguent pas de celle de bon nombre de leurs concitoyens connaissant les mêmes réalités. De même, rien au dossier ne permet de retenir que le recourant ne pourrait pas avoir accès à d'éventuels traitements et soins médicaux dont il aurait besoin dans son pays d'origine, ce qu'il ne prétend au demeurant pas. Enfin, la volonté des époux de vivre dans un pays sûr et d'offrir de meilleures opportunités à leurs enfants, certes louable, ne saurait faire obstacle à leur renvoi.
Par conséquent, eu égard aux développements qui précèdent, l’exécution de leur renvoi se révèle licite, possible et raisonnablement exigible au sens de l’art. 83 LEI. Partant, il sera également confirmé.
En conclusion, entièrement mal fondé, le recours sera rejeté et la décision entreprise confirmée.
En application des art. 87 al. 1 LPA et 1 et 2 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 (RFPA - E 5 10.03), le recourant, qui succombe, est condamné au paiement d’un émolument s'élevant à CHF 500.- ; il est couvert par l’avance de frais versée à la suite du dépôt du recours. Vu l’issue du litige, aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).
En vertu des art. 89 al. 2 et 111 al. 2 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent jugement sera communiqué au secrétariat d'État aux migrations.
PAR CES MOTIFS
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
DE PREMIÈRE INSTANCE
déclare recevable le recours interjeté le 23 février 2024 par Monsieur A______ contre la décision de l'office cantonal de la population et des migrations du 24 janvier 2024 ;
le rejette ;
met à la charge du recourant un émolument de CHF 500.-, lequel est couvert par l'avance de frais ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 132 LOJ, 62 al. 1 let. a et 65 LPA, le présent jugement est susceptible de faire l'objet d'un recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (10 rue de Saint-Léger, case postale 1956, 1211 Genève 1) dans les 30 jours à compter de sa notification. L'acte de recours doit être dûment motivé et contenir, sous peine d'irrecevabilité, la désignation du jugement attaqué et les conclusions du recourant. Il doit être accompagné du présent jugement et des autres pièces dont dispose le recourant.
Au nom du Tribunal :
La présidente
Kristina DE LUCIA
Copie conforme de ce jugement est communiquée aux parties, ainsi qu’au secrétariat d'État aux migrations.
Genève, le
La greffière