république et
canton de genève
POUVOIR JUDICIAIRE
A/34/2024 ICCIFD
JTAPI/592/2025
JUGEMENT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
DE PREMIÈRE INSTANCE
du 2 juin 2025
dans la cause
A______
contre
ADMINISTRATION FISCALE CANTONALE
ADMINISTRATION FÉDÉRALE DES CONTRIBUTIONS
EN FAIT
"Créer des spectacles dans un contexte professionnel ;
soutenir le travail théâtral de B______ et tout autre artiste invité ponctuellement ;
favoriser l'émergence d'écritures et de recherche théâtrales ;
promouvoir la formation permanente et le perfectionnement de comédiens professionnels ;
faire découvrir et aimer les arts et la pratique du théâtre dans le cadre d'ateliers ou de stages destinés à des non-professionnels."
"En cas de dissolution, l'actif social sera remis à une ou plusieurs organismes d'intérêt public poursuivant des buts analogues. En aucun cas les biens ne pourront retourner aux fondateurs physiques ou aux membres, ni être utilisés à leur profit, en tout ou partie, de quelque manière que ce soit."
Par une séance tenue le même jour, le Comité de la contribuable, composé de trois personnes, a désigné Madame B______ (ci-après : la directrice) comme directrice artistique et administrative avec le droit de représenter et d'engager l'Association et de faire toute démarche nécessaire à la réalisation de ses buts.
Par une décision sur réclamation du 31 mars 2023, l'administration fiscale cantonale (ci-après : l'AFC-GE) a confirmé sa décision du 9 mars 2020 refusant l''exonération de la contribuable de l'ICC et de l'IFD.
Le recours déposé contre cette décision a été déclaré irrecevable pour cause de tardivité par le Tribunal administratif de première instance (ci-après : le tribunal) par un jugement du 4 septembre 2023 (JTAPI/952/2023 dans la cause A/1709/2023).
Il résulte des comptes annexés à sa déclaration fiscale 2019 que la contribuable a réalisé des produits de CHF 20'191.-, dont CHF 994.- provenant de la vente de billets et CHF 19'197.- de subventions. Après déduction de charges s'élevant à CHF 11'130.66, son bénéfice s'élevait à CHF 7'060.34, dont plus de la moitié, soit CHF 7'291.34.- est composé de salaires et charges sociales.
Les bordereaux ICC et IFD émis le 11 mai 2023 par l'AFC-GE portent sur un bénéfice de CHF 7'060.- au taux de 9'276 et un capital propre de CHF 7'060.-.
Contre ces bordereaux, une réclamation a été déposée par un courrier du 15 juin 2023. La contribuable indiquait avoir contesté le refus de l'exonérer et soulignait par ailleurs avoir reçu une subvention unique consommée en 2019 et en 2020. Le solde restant en 2019 est un actif transitoire. Par ailleurs, imposer une subvention revient à reprendre d'une main ce que l'Etat a accordé de l'autre.
Par des décisions du 27 novembre 2023, l'AFC-GE a rejeté cette réclamation et maintenu ses taxations. Se référant au jugement précité du 4 septembre 2023, elle indiquait que l'exonération ne pouvait pas être accordée.
Contre ces décisions, qu'elle indique avoir reçu le 30 novembre 2023, la contribuable a formé un recours devant le tribunal par un courrier recommandé posté le 2 janvier 2024. Elle conclut à l'annulation des décisions reçues. Elle relève en premier lieu que la directrice n'est, ni fondatrice, ni membre de l'Association et qu'elle a été nommée à cette fonction par son Comité. Le projet de spectacle qu'elle a proposé a été financé par des subventions accordées notamment par la C______ et la Ville de D______ et a donné lieu à des représentations en novembre 2019 et janvier 2020. Ce spectacle a été créé dans un contexte professionnel, c'est-à-dire non amateur, ce qui implique la rémunération des personnes qui y ont travaillé avec perception des charges sociales. La directrice a été salariée en tant que metteure en scène et comédienne, mais pas pour sa fonction de directrice artistique.
Dans ce contexte, la contribuable estime poursuivre un but d'utilité publique et conteste poursuivre un but économique. Elle indique à ce sujet que les compagnies de théâtre indépendantes ne sont économiquement pas viables sans subventions de l'Etat, ce qui permet de maintenir le prix des billets à un niveau abordable et de permettre à des projets artistiques de pouvoir être montrés au public. Le fait qu'elle se soit statutairement engagée à organiser des spectacles dans un contexte professionnel, c'est-à-dire en rémunérant de manière correcte les personnes travaillant pour le spectacle permet de faire vivre des métiers précarisés et intermittents et de maintenir une offre culturelle et les professionnels capables de la proposer. Cela ne signifie pas pour autant qu'elle cesse de poursuivre un but idéal. Elle se réfère à différentes autres compagnies et à leur organisation, estimant être victime d'une inégalité de traitement.
La recourante allègue enfin que les subventions accordées en 2019 concernaient un projet qui s'est déroulé à cheval sur deux ans. La part non utilisée aurait dû être inscrite dans les passifs transitoires parce que, globalement, le spectacle a généré une perte si l'on cumule le résultat des deux exercices.
S'agissant du grief d'inégalité de traitement, l'AFC-GE indique qu'elle ne peut pas, en raison du secret fiscal, produire une liste des compagnies de théâtre à but non lucratif.
En ce qui concerne enfin la correction demandée des comptes, l'AFC-GE estime que la contribuable n'a pas démontré que ceux de l'exercice 2019 annexés à sa déclaration ne sont pas conformes au droit commercial. En outre, les états financiers corrigés n'ont pas été produits. La contribuable est par conséquent liée par ceux qui ont été annexés à sa déclaration et qui ne peuvent pas être corrigés. L'AFC-GE souligne enfin que rien ne justifie de différer l'imposition des subventions, qui représentent un produit imposable.
Se référant de manière générale à l'activité des compagnies de théâtre, elle soutient que nombreuses d'entre elles sont associées à un metteur en scène attitré. Cela ne permet pas de le qualifier de proche et le salaire versé ne peut pas être qualifié comme un "avantage".
Considérant que l'AFC-GE affirme arbitrairement que sa directrice a été à l'origine de sa fondation en se basant sur un document émis par un tiers et non contrôlé, elle conteste sa qualification de proche et maintient qu'elle poursuit un but non lucratif. Elle soutient par ailleurs être victime d'une inégalité de traitement, déplorant le refus de l'AFC-GE de produire la liste des compagnies à but non lucratif.
En ce qui concerne enfin la tenue de sa comptabilité, la recourante indique avoir mandaté une Fiduciaire pour que tout soit fait dans les règles de l'art et souligne que des états financiers découpés par année ne permettent pas de comprendre la réalité économie globale de sa situation financière et du spectacle organisé à cheval sur deux exercices. Si elle comprend le principe de la périodicité, elle s'interroge sur sa portée et le refus de prendre en compte une autre année fiscale pour déterminer si elle est ou non à but lucratif.
Déplorant enfin le refus de dialogue de l'AFC-GE, la recourante allègue que sa décision met en péril l'activité culturelle de Genève.
Par une écriture du 22 juillet 2024, l'AFC-GE a indiqué persister dans les considérants et conclusions de sa réponse du 13 mai 2024.
Sur demande du tribunal, la recourante a produit la déclaration des salaires 2019 qu'elle a envoyée à la Caisse genevoise de compensation ainsi que le certificat de salaire de la directrice. Il ressort de ces documents que des salaires ont été versés pendant le mois d'octobre 2019 seulement à quatre personnes pour un total brut de CHF 6'737.54 (CHF 2'500.- + CHF 2'500.- + CHF 1'505.87 + CHF 231.67), dont CHF 2'500.- en faveur de la directrice.
Dans son courrier d'accompagnement du 17 février 2025, la recourante explique que les autres salariés concernés ont travaillé comme comédiens, régisseuse et éclairagiste d'un spectacle qui a été réalisé. Elle indique espérer que ces éléments permettront de la reconnaitre comme dépourvue de but lucratif. Elle profite de rappeler qu'elle a demandé de manière réitérée que l'AFC-GE prouve les éléments de faits qu'elle invoque, en particulier, ce qui est contesté, que la directrice ait été membre fondatrice de l'Association et que ses membres soient ses proches, avec quel lien. Elle demande également que l'AFC-GE fournisse le nom des compagnies de théâtre considérées comme ayant un but idéal afin de permettre d'examiner le grief d'inégalité de traitement.
L'AFC-GE, à qui cette écriture et ces documents ont été communiqués, a, dans un courrier du 11 mars 2025, rappelé que, de son point de vue, la directrice a gardé tout son pouvoir au sein de l'Association en revenant sur des éléments déjà relevés dans ses précédentes écritures. Pour elle, rien ne permet de conclure que l'Association ait une activité autre que la mise sur pied des spectacles de la directrice.
Par un courrier du 7 mai 2025, la recourante a réagi à cette écriture en critiquant de manière détaillée la position de l'AFC-GE en expliquant notamment que le pouvoir de gestion donné à la directrice n'était pas illimité et qu'elle a assuré les fonctions de metteur en scène et de comédienne qui ont justifié la rémunération qui lui a été versée, à l'exclusion de toutes tâches administratives. Celles-ci ont été assumées par une autre personne, signataire du courrier au nom de la recourante. Elle souligne que d'autres personnes ont été rémunérées pour leur activité et conteste le fait que la qualificatif "proche" puisse être donné à la directrice.
EN DROIT
Le Tribunal administratif de première instance connaît des recours dirigés, comme en l’espèce, contre les décisions sur réclamation de l’administration fiscale cantonale (art. 115 al. 2 et 116 al. 1 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 49 de la loi de procédure fiscale du 4 octobre 2001 - LPFisc - D 3 17 ; art. 140 de la loi fédérale sur l’impôt fédéral direct du 14 décembre 1990 - LIFD - RS 642.11).
La recourante indique avoir reçu la décision querellée le 30 novembre 2023. Le délai de recours de 30 jours, qui a commencé à courir le lendemain de la notification, a expiré le samedi 30 décembre 2023. Le lundi 1er janvier 2024 étant un jour férié officiel dans le canton de Genève, il a été reporté au mardi 2 janvier 2024 (art. 133 al. 1 LIFD par renvoi de l'art. 140 al. 4 LIFD et art. 41 al. 1 LPFisc par renvoi de l'art. 49 LPFisc).
Interjeté en temps utile et dans les formes prescrites devant la juridiction compétente, le recours est recevable au sens des art. 49 LPFisc et 140 LIFD.
Conformément à l'article 66a LIFD sont exonérées d'un impôt les bénéfices des personnes morales qui poursuivent des buts idéaux pour autant qu'ils n'excèdent pas 20'000 francs et qu'ils soient affectés exclusivement et irrévocablement à ces buts. L'article 26a LHID prévoit la même règle d'exonération pour un montant qui doit être déterminé par le droit cantonal.
Cette disposition légale est entrée en vigueur le 1er janvier 2018. Simultanément, est également entré en vigueur l'article 72t LHID, qui prévoit que, pour les cantons qui n'auront pas adapté leur législation à l'article 26a LHIID, celui-ci sera directement applicable avec comme montant déterminant celui fixé par l'article 66a LIFD.
L'article 18A LIPM, dont le texte est identique à l'article 66a LIFD n'est entré en vigueur que le 1er janvier 2021. Pour la période 2019 en cause en l'espèce, ce sont les normes du droit fédéral qui s'appliquent.
Ces dispositions légales découlent de la loi fédérale du 20 mars 2015, qui a introduit une exonération limitée en fonction du montant pour les personnes morales ne bénéficiant pas d'une exonération en raison de leur but de service public ou d'utilité publique. Le fait que la recourante se soit vue refuser cette exonération par une décision entrée en force n'a dès lors pas de portée préjudicielle en l'espèce.
Dans son message du 6 juin 2014 (FF 2014 p. 5219), le Conseil fédéral a notamment indiqué ce qui suit :
"L’art. 60, al. 1, du code civil (CC) peut donner une piste pour définir la notion de but idéal. Y sont considérées comme des buts idéaux les tâches remplies par des associations politiques, religieuses, scientifiques, artistiques, de bienfaisance, de récréation ou autres qui n’ont pas un but économique.
On peut qualifier en outre d’idéal tout but non économique. La personne qui poursuit des buts idéaux ne vise pas à réaliser un avantage appréciable en argent pour son propre compte ou pour le compte de tiers qui lui sont proches. Une institution poursuivant des buts idéaux ne doit pouvoir réaliser un avantage appréciable en argent que si des conditions très strictes sont réunies. Le bénéficiaire de la prestation doit notamment se trouver dans une situation de besoin particulière.
Pour la doctrine comme pour la jurisprudence, l’objectif est économique (et non pas idéal) lorsque l’activité de la personne morale vise à apporter à ses membres (ou à des personnes qui lui sont proches) un avantage économique concret et appréciable en argent. Il en découle qu’il ne peut plus être question d’un but idéal dès le moment où une personne morale procure à ses membres (ou aux personnes qui lui sont proches) un avantage appréciable en argent (économique). C’est notamment le cas (mais pas forcément) pour les personnes morales au sens du code des obligation (sociétés anonymes, sociétés en commandite par actions, sociétés à responsabilité limitée et coopératives). On considère comme un avantage économique en faveur des membres (ou des personnes proches de la personne morale en question) les avantages accordés sous forme d’argent ou en nature (par avantage en nature, on entend les avantages objectifs comme des biens ou des services).
Les personnes morales qui poursuivent un but idéal ont le droit d’exercer une activité économique lorsque celle-ci est d’importance secondaire et ne constitue pas le but en soi de la personne morale. Cette activité peut tout au plus être un moyen, mais ne doit pas constituer une fin en soi (par ex. tenue d’une buvette à l’occasion d’un match de football)."
Il ressort de la structure associative choisie par la recourante, de ses buts statutaires, du bénévolat des membres de son Comité ainsi que de la clause d'affectation en cas de dissolution que celle-ci ne poursuit manifestement pas un but économique et doit donc être considérée comme idéal dans le sens des dispositions légales précitées. Cette conclusion est renforcée par le fait que, d'après les comptes présentés, plus de 95% des produits de la recourante sont constitués de subventions.
L'AFC-GE estime de son côté que la recourante poursuit une activité économique et procure à une personne proche, c'est-à-dire sa directrice, un avantage économique concret et appréciable en argent.
Même si celle-ci n'est, d'après les allégués de la recourante et les pièces qu'elle a produites, ni les membres de l'Assemblée constitutive de l'Association, ni membre de son Comité, elle s'est vu octoyer par ce dernier des pouvoirs extrêmement étendus, qui doivent la qualifier de proche. Reste toutefois à déterminer si elle a ou non bénéficié d'un avantage économique permettant d'exclure la réalisation d'un but idéal par la recourante.
En 2019, la directrice a perçu une rémunération brute de CHF 2'500.- pour son activité dont, ni l'étendue, ni la description ne sont contestées par l'AFC-GE. Ce faible montant n'apparaît pas constituer un avantage économique excluant son caractère idéal, et ce d'autant moins qu'un autre salarié a perçu un montant identique et que les rémunérations versées aux autres salariées apparaissent également comme proportionnées à leur activité.
En conclusion, le tribunal retiendra que l'AFC-GE n'a pas démontré que la recourante vise à réaliser un avantage appréciable en argent pour le compte de tiers qui lui sont proches. L'exonération du bénéfice inférieur à CHF 20'000.- qu'elle a réalisé en 2019 doit être reconnue et le recours sera admis.
Vu l'issue du litige, l'avance de frais de CHF 700.-, versée à la suite du dépôt du recours, sera restituée à la recourante (art. 52 al. 1 LPFisc, 87 al. 1 LPA et 1 et 2 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 - RFPA - E 5 10.03).
La recourante plaidant en personne, aucune indemnité ne lui sera allouée (art. 87 RFPA).
PAR CES MOTIFS
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
DE PREMIÈRE INSTANCE
déclare recevable le recours interjeté le 2 janvier 2024 par A______ contre les décisions sur réclamation de l'administration fiscale cantonale du 27 novembre 2023 ;
l'admet ;
renvoie le dossier à l’administration fiscale cantonale pour nouvelles décisions de taxation conformes aux considérants qui précèdent ;
renonce à percevoir un émolument et ordonne la restitution à la recourante de l’avance de frais de CHF 700.- ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 132 LOJ, 62 al. 1 let. a et 65 LPA, le présent jugement est susceptible de faire l'objet d'un recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (10 rue de Saint-Léger, case postale 1956, 1211 Genève 1) dans les 30 jours à compter de sa notification. L'acte de recours doit être dûment motivé et contenir, sous peine d'irrecevabilité, la désignation du jugement attaqué et les conclusions du recourant. Il doit être accompagné du présent jugement et des autres pièces dont dispose le recourant.
Siégeant: Antoine BERTHOUD, président suppléant, Jean-Marc WASEM et Jean-Marie HAINAUT, juges assesseurs.
Au nom du Tribunal :
Le président
Antoine BERTHOUD
Copie conforme de ce jugement est communiquée aux parties.
Genève, le
La greffière