POUVOIR JUDICIAIRE
A/1790/2024
JTAPI/220/2025
JUGEMENT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
DE PREMIÈRE INSTANCE
du 28 février 2025
dans la cause
Madame A______ et Monsieur B______, agissant en leur nom et celui de leur enfant mineure, C______, représentés par Me Gazmend ELMAZI, avocat, avec élection de domicile
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
EN FAIT
Monsieur B______, né le ______ 1979, ressortissant du Kosovo et Madame A______, née le ______ 1981, ressortissante de Macédoine du Nord sont les parents de C______, née le ______ 2022, ressortissante du Kosovo.
Le 13 novembre 2019, le Ministère public de l’arrondissement de la Côte, a condamné M. B______ pour entrée illégale (art. 115 al. 1 let. a de la loi fédérale sur les étrangers et l’intégration du 16 décembre 2015 (LEI – RS 142.20)), séjour illégal (art. 115 al. 1 let. b LEI) et exercice d’une activité lucrative sans autorisation (art. 115 al. 1 let.c LEI), à une peine pécuniaire de 60 jours-amende à CHF 30.-, avec sursis de quatre ans, ainsi qu'à une amende de CHF 450.-.
Le précité avait fait l’objet d’une interdiction d’entrée en Suisse (ci-après : IES) prononcée par le secrétariat d'État aux migrations (ci-après : SEM), valable du 9 janvier 2020 au 8 janvier 2023, notifiée le 9 novembre 2020.
A teneur du rapport d'arrestation établi par la police genevoise le 9 novembre 2020, à cette date, M. B______ a été arrêté pour infraction à la LEI ainsi qu'une interdiction d'entrée en Suisse. Le dénommé D______, employeur du précité, entendu par les services de police, a d'emblée admis employer M. B______ en qualité de jardinier à 50% depuis le mois de mars 2020.
Entendu le même jour, en qualité de prévenu, M. B______ a notamment déclaré être rentré au Kosovo. En 2013, il faisait l'objet d'une interdiction d'entrée et était donc parti. Il n'avait pas d'autre souci qu'être « au noir » en Suisse. Sur question des policiers, il a expliqué être revenu en Suisse six mois avant son arrestation et avoir fait venir sa femme pour des contrôles médicaux, car ils n'avaient pas encore d'enfant. Il a ensuite modifié ses déclarations, indiquant être arrivé en Suisse seize mois auparavant, sa femme ayant fait une fausse couche l'année précédente. Il avait tout vendu au Kosovo pour financer les contrôles médicaux. Son épouse l'avait rejoint en Suisse légalement avec EUR 20'000.- devant servir à financer dits frais médicaux. Les traitements entrepris avaient fonctionné puisque sa femme était tombée enceinte, mais avait fait une fausse couche. Ils voulaient encore essayer durant deux mois avant d'abandonner. Il devrait forcément rentrer au pays car, financièrement, il ne pourrait pas tenir. Sur question, il a précisé avoir vendu du terrain et des objets, mais toujours avoir une maison au Kosovo. Il connaissait M. D______ car ils jouaient au football ensemble le dimanche, mais il ne travaillait pas pour l'entreprise E______ Sàrl de ce dernier. Lors de son contrôle en 2019, l'IES ne lui avait pas été notifiée.
Par ordonnance pénale du Ministère public du canton de Genève du 10 novembre 2020, M. B______ a été condamné pour exercice d’une activité lucrative sans autorisation (art. 115 al. 1 let.c LEI), séjour illégal (art. 115 al. 1 let. b LEI) et infraction à l’art. 96 al. 1 let. a de la loi fédérale sur la circulation routière du 19 décembre 1958 (LCR – RS 741.01), à une peine pécuniaire de 90 jours-amende, sous déduction d'un jour-amende correspondant à un jour de détention avant jugement, montant du jour-amende à CHF 30.-, ainsi qu'à une amende de CHF 100.-. Le sursis qui lui avait été accordé le 13 novembre 2019 par le Ministère public de l'arrondissement de la Côte, a en outre été révoqué. Selon l'extrait du casier judiciaire suisse, M. B______ avait été condamné en septembre 2010 pour séjour illégal.
Par courrier du 1er décembre 2020, reçu par l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : l’OCPM) le 7 décembre 2020, M. B______ a déposé une demande de régularisation de ses conditions de séjour.
A l’appui de sa demande, il a transmis une attestation d’hébergement, une copie de son passeport, une copie de son contrat de travail à 50% avec E______ Sàrl, signé par l'intéressé le 20 janvier 2020, mais indiquant le 1er février 2019 comme date d'entrée en fonction, ainsi que le formulaire M.
Par courrier du 28 novembre 2023, l’OCPM a demandé à M. B______ de lui transmettre une attestation de réussite de niveau A1 à l’oral de français, la copie intégrale de son ancien et de son nouveau passeport, un formulaire M récent, ses trois dernières fiches de salaire, le formulaire AL, les justificatifs de séjour depuis son arrivée en Suisse, la liste détaillée et datée de ses différents voyages et une demande complète en faveur de sa concubine Mme A______, si celle-ci était présente à Genève.
Par courrier reçu par l’OCPM en date du 8 janvier 2024, M. B______ lui a transmis les documents suivants :
copie intégrale de son nouveau et ancien passeport ;
un formulaire M pour chaque membre de la famille ;
la copie conforme du passeport de sa concubine Mme A______ et de leur fille C______ ;
la copie de ses trois dernières fiches de salaire ;
la reconnaissance après la naissance en faveur de sa fille.
L'OCPM constatait qu'à teneur des pièces produites, M. B______ n'avait pas été en mesure de justifier un séjour antérieur à 2019 et comptabilisait, ainsi, une année de présence sur le territoire helvétique au moment du dépôt de sa demande de régularisation et quatre années en date du 7 février 2024. En conséquence, l'intéressé ne remplissait pas les critères relatifs à un cas individuel d'extrême gravité au sens des art. 30 al. 1 let. b LEI et 31 de l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201), notamment un séjour prouvé et continu de dix ans minimum à Genève pour une personne célibataire et sans enfants scolarisés, l'intéressé n'ayant pas démontré une très longue durée de séjour en Suisse ni aucun élément permettant de déroger à cette exigence.
M. B______ n'avait en outre pas non plus démontré une intégration socioculturelle remarquable. Il faisait l'objet de poursuites et actes de défaut de biens pour un montant supérieur à CHF 4'000.-. Il n'était par ailleurs, tout comme sa concubine, Mme A______, pas en mesure de justifier du niveau A1 à l'oral de français. De plus, l'intéressé avait été condamné à deux reprises au cours des dernières années pour séjour illégal. Son intégration ne correspondait ainsi pas au comportement ordinaire qui pouvait être attendu de tout étranger souhaitant obtenir la régularisation de ses conditions de séjour.
Enfin, il n'avait pas démontré qu'une réintégration dans son pays d'origine aurait de graves conséquences sur sa situation personnelle indépendamment des circonstances générales (économiques, sociales, sanitaires ou scolaires) affectant l'ensemble de la population restée sur place. Aussi, il ne pouvait être que constaté la durée relativement courte du séjour en Suisse de M. B______ en comparaison avec sa vie passée au Kosovo où vivait encore toute sa famille.
S’agissant de la prise en compte de l’intérêt supérieur des enfants conformément à l’art. 3 al. 1 de la Convention relative aux droits de l’enfant du 2 novembre 1989 (CDE ; RS 0.107), il convenait de retenir que l’enfant mineure C______ était née en Suisse le 7 octobre 2022, qu’elle était âgée d’un an [au moment de la décision], qu’elle n’était pas encore scolarisée, de sorte que son intégration en Suisse n’était pas encore déterminante. Compte tenu de ce qui précédait, sa réintégration dans son pays d’origine ne devrait en conséquence pas lui poser des problèmes insurmontables.
En conclusion, au regard de ce qui précédait, et conformément à l'art. 64 al. 1 let. c LEI, l'OCPM lui a en outre communiqué son intention de prononcer son renvoi de Suisse et de transmettre ultérieurement ses actes au SEM afin que cette autorité juge de l'opportunité de prononcer une interdiction d'entrée en Suisse à son encontre.
Un délai de 30 jours lui a été imparti pour exercer son droit d'être entendu par écrit.
Dans le délai imparti, M. B______ ne s'est pas déterminé.
Par décision du 22 avril 2024, l’OCPM a refusé d'accéder à la demande de régularisation des conditions de séjour formée par M. B______ pour lui-même, sa concubine Mme A______ et leur fille C______ et par conséquent de soumettre leur dossier avec un préavis positif au SEM, et a prononcé leur renvoi de Suisse et des État-membres de l’Union européenne et des États associés Schengen, leur impartissant un délai au 22 juillet 2024 pour ce faire. La motivation de la décision était identique à celle développée par l'autorité dans son courrier du 7 février 2024.
Par acte posté le 27 mai 2024, M. B______ et Mme A______, sous la plume de leur conseil, ont recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : le tribunal), concluant, principalement, à son annulation et à ce qu’il soit ordonné à l’OCPM de préaviser favorablement leur demande auprès du SEM, subsidiairement à acheminer [le recourant], par toutes voies de droit utiles, notamment en l'auditionnant, à prouver les faits allégués dans l'acte de recours, le tout sous suite de frais et dépens.
Il était entré en Suisse, pour la première fois, en 2008. Il s’était installé dans le Canton de Genève et y vivait depuis. Mme A______, quant à elle, vivait en Suisse depuis 2018.
Lorsqu'il avait décidé de déposer sa demande d’autorisation de séjour, il avait demandé à ses différents employeurs de lui remettre toutes les preuves de son activité pour [leur] compte. Ces derniers ayant refusé, il n’avait transmis à l’OCPM que les preuves dont il disposait.
Son épouse l’avait rejoint en Suisse dans le but de suivre un traitement médical. Ils avaient vendu tous leurs biens dans leur pays d’origine dans le but de financer ledit traitement.
Il devait être tenu compte de son séjour en Suisse de douze ans, soit entre les années 2006 à 2018, étant précisé qu’il avait vécu régulièrement sur le territoire suisse. En d’autres termes, la durée de son séjour, laquelle était largement supérieur à dix ans, ne pouvait être niée.
Il travaillait actuellement au sein de la société F______ dans le canton de Genève. Il percevait généralement un salaire mensuel net d’environ CHF 4'500.- . Son salaire lui permettait de subvenir amplement aux besoins de sa famille. Il s’était parfaitement intégré en Suisse et maîtrisait la langue française. Depuis son arrivée en Suisse, il avait su nouer d’excellentes relations de travail, d’amitié et de voisinage. Il avait travaillé de manière régulière durant tout son séjour en Suisse et avait toujours participé activement à la vie économique du canton, de surcroît en effectuant un travail de qualité.
Enfin il convenait de préciser que ni lui, ni son épouse, n’avaient jusqu’à ce jour, sollicité l’aide sociale.
A l'appui de son recours, il a produit les pièces suivantes :
une copie de son contrat de travail avec la société F______, en qualité de coffreur, conclu pour une durée indéterminée, avec une prise d'engagement le 15 avril 2024 ;
une copie du document attestant de sa réussite à l'examen oral de français A1 le 30 janvier 2024.
En l’absence de nouveaux éléments apportés dans l’écriture des recourants, celle-ci n’était pas de nature à modifier sa position.
Pour les motifs exposés dans la décision querellée, les conditions présidant la reconnaissance d’un permis humanitaire n’étaient pas remplies dans le cas d’espèce. M. B______ avait échoué à démontrer un séjour continu de dix ans sans interruption en Suisse. Il pouvait justifier, tout au plus, d’un séjour d’une année au moment du dépôt de sa demande de régularisation, étant rappelé qu'il avait lui-même déclaré à la police qu’il était revenu en Suisse accompagné de sa concubine courant 2019. En effet, à teneur du rapport de police du 9 novembre 2020, il avait déclaré : « En 2013, j’avais une interdiction d’entrée et je suis parti (…) je suis revenu il y a six mois ». La durée de séjour alléguée par le recourant à l’appui de sa demande, à savoir depuis 2008, ne pouvait ainsi être établie.
Le recourant ne pouvait en outre faire valoir une ascension professionnelle importante au sens où l’entendait la jurisprudence en la matière, ni par ailleurs d’attaches si profondes avec la Suisse qu’un retour dans son pays d’origine, où il avait passé une bonne partie de sa vie d’adulte, aurait pour conséquence de le placer dans une situation personnelle d’extrême gravité.
Quant à Mme A______ et leur enfant C______, aucun élément au dossier ne laissait penser qu’elles rempliraient les conditions d’un motif de séjour, que cela soit au titre du regroupement familial ou encore du cas de rigueur. L’enfant étant encore très jeune, rien ne s’opposait à son retour dans son pays d’origine.
Il lui apparaissait ainsi que le recours était devenu sans objet.
Par courrier du 24 juillet 2024, le tribunal a imparti aux recourants un délai au 12 août 2024 pour se déterminer sur ce rapport.
Par courrier du 12 août 2024, les recourants, sous la plume de leur conseil, ont sollicité du tribunal un délai au 11 septembre 2024 pour produire leur réplique, lequel leur a accordé une prolongation de délai au 28 août 2024.
Par courrier du 28 août 2024, les recourants, sous la plume de leur conseil, ont répliqué.
Mme A______ et sa fille C______ n’avaient pas quitté le territoire Schengen. Celles-ci s’étaient uniquement rendues en vacances durant la période estivale. Le recours n’était ainsi pas devenu sans objet. Pour le surplus, ils persistaient intégralement dans les termes de leurs conclusions.
A l'appui de leur écriture, ils ont produit copies de différentes pièces se rapportant au séjour de Mme A______ pour les années 2019 à 2024 :
un rapport d'analyse du laboratoire G______ (test de sérologie) du 3 octobre 2019 au nom de M. B______ ;
une note d’honoraire du laboratoire G______ datée du 3 octobre 2019 au nom de M. B______ ;
une quittance de paiement de Dianalabs datée du 31 octobre 2019 pour un montant de CHF 48.10 ;
une facture d’analyse de H______ datée du 31 octobre 2019 au nom de Mme A______ ;
une quittance de paiement de H______ datée du 31 octobre 2019 au nom de Mme A______ ;
une facture d’analyse de H______ du 4 novembre 2019 au nom de Mme A______ ;
un rapport daté du 25 mai 2020, établi par I______ SA, J______, au nom de M. B______, attestant d'un prélèvement réalisé à la date précitée en vue d'une préparation de sperme pour insémination intra utérine homologue ;
un certificat COVID au nom de Mme A______ établi le 20 octobre 2021 ;
un aperçu total des primes nettes K______ au nom de Mme A______ établi le 26 novembre 2022 ;
une police d'assurance K______ au nom de Mme A______ établie le 5 février 2022 ;
un courrier daté de juillet 2019 confirmant l’inscription de M. B______ au programme de fidélité Cumulus ;
une copie d'une facture pour la consultation médicale de l’enfant C______ auprès de la G______ datée du 7 octobre 2022 pour un traitement du 6 septembre 2022 au 21 septembre 2022.
Par courrier du 18 septembre 2024, l’OCPM a informé le tribunal qu’il n’avait pas d’observations complémentaires à formuler.
Le détail des écritures et des pièces produites sera repris dans la partie « EN DROIT » en tant que de besoin.
EN DROIT
Le Tribunal administratif de première instance connaît des recours dirigés, comme en l’espèce, contre les décisions de l'office cantonal de la population et des migrations relatives au statut d'étrangers dans le canton de Genève (art. 115 al. 1 et 116 al. 1 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 3 al. 1 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10).
Interjeté en temps utile et dans les formes prescrites devant la juridiction compétente, le recours est recevable au sens des art. 60 et 62 à 65 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10).
Selon l’art. 61 al. 1 LPA, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a), ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, les juridictions administratives n’ont pas compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (art. 61 al. 2 LPA), non réalisée en l’espèce.
Il y a en particulier abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou lorsqu'elle viole des principes généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire et de l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 143 III 140 consid. 4.1.3 ; 140 I 257 consid. 6.3.1 ; 137 V 71 consid. 5.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_763/2017 du 30 octobre 2018 consid. 4.2 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2018, n. 515 p. 179).
Saisi d’un recours, le tribunal applique le droit d’office. Il ne peut pas aller au-delà des conclusions des parties, mais n’est lié ni par les motifs invoqués par celles-ci (art. 69 al. 1 LPA), ni par leur argumentation juridique (cf. ATA/386/2018 du 24 avril 2018 consid. 1b ; ATA/117/2016 du 9 février 2016 consid. 2 ; ATA/723/2015 du 14 juillet 2015 consid. 4a).
Les recourants sollicitent l’audition de M. B______.
Le droit d’être entendu, garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), comprend notamment le droit pour les parties de produire des preuves pertinentes, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l’administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 142 II 218 consid. 2.3 ; 140 I 285 consid. 6.3.1). Ce droit ne s’étend toutefois qu’aux éléments pertinents pour décider de l’issue du litige et le droit de faire administrer des preuves n’empêche pas le juge de renoncer à l’administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s’il acquiert la certitude que celles-ci ne l’amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 138 III 374 consid. 4.3.2 ; 131 I 153 consid. 3).
Par ailleurs, ce droit ne confère pas le droit d’être entendu oralement, ni celui d’obtenir l’audition de témoins (ATF 134 I 140 consid. 5.3 ; cf. aussi art. 41 in fine LPA).
En l’espèce, les recourant ont eu l’occasion de s’exprimer à plusieurs reprises par écrit durant la procédure, d’exposer leurs points de vue et de produire tous les justificatifs qu’ils estimaient utiles à l’appui de leurs allégués. Le dossier comporte de plus tous les éléments pertinents et nécessaires à l’examen des griefs et arguments mis en avant par les parties, permettant ainsi au tribunal de se forger une opinion et de trancher le litige, de sorte qu’il n’y a pas lieu de procéder à la comparution personnelle des parties, cet acte d’instruction, non obligatoire, ne s’avérant pas nécessaire.
Est litigieux le refus de l'OCPM de donner droit à la demande de régularisation des conditions de séjour formée par les recourants et, par conséquent, de soumettre leur dossier avec un préavis positif au SEM.
La LEI et ses ordonnances d’exécution, en particulier l’OASA, règlent l’entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le statut juridique n’est pas réglé par d’autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEI), ce qui est le cas pour les ressortissants du Kosovo et de la Macédoine du Nord.
Les conditions d’entrée d’un étranger en Suisse sont régies par les art. 5 ss LEI.
Les dérogations aux prescriptions générales d’admission (art. 18 à 29 LEI) sont énoncées de manière exhaustive à l’art. 30 al. 1 LEI ; il est notamment possible de déroger aux conditions d’admission dans le but de tenir compte des cas individuels d’extrême gravité ou d’intérêts publics majeurs (let. b). En vertu de l’art. 30 al. 2 LEI, le Conseil fédéral en a fixé les conditions et la procédure dans l’OASA.
L’art. 31 al. 1 OASA prévoit que pour apprécier l’existence d’un cas individuel d’extrême gravité, il convient de tenir compte, notamment, de l’intégration du requérant sur la base des critères d’intégration définis à l’art. 58a al. 1 LEI (let. a), de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de la situation financière (let. d), de la durée de la présence en Suisse (let. e), de l’état de santé (let. f), ainsi que des possibilités de réintégration dans l’État de provenance (let. g).
Le critère de l’intégration du requérant se base sur le respect de la sécurité et de l’ordre public, le respect des valeurs de la Constitution, les compétences linguistiques, la participation à la vie économique ou l’acquisition d’une formation (art. 58a LEI).
Les critères de l’art. 58a LEI, qui doivent impérativement être respectés, ne sont toutefois pas exhaustifs (ATF 137 II 345 consid. 3.2.3 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral F-3986/2015 du 22 mai 2017 consid. 9.3), d’autres éléments pouvant également entrer en considération, comme les circonstances concrètes ayant amené un étranger à séjourner illégalement en Suisse (ATA/545/2022 du 24 mai 2022 consid. 3e).
Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEI et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel, de sorte que les conditions pour la reconnaissance de la situation qu’ils visent doivent être appréciées de manière restrictive et ne confèrent pas un droit à l’obtention d’une autorisation de séjour (ATF 138 II 393 consid. 3.1 ; ATA/122/2023 du 7 février 2023 consid. 4b ; cf. aussi arrêt du Tribunal fédéral 2C_602/2019 du 25 juin 2019 consid. 3.3).
Lors de l’appréciation d’un cas de rigueur, il y a lieu de tenir compte de l’ensemble des circonstances du cas d’espèce, étant relevé que l’art. 30 al. 1 let. b LEI n’a pas pour but de soustraire des étrangers aux conditions de vie de leur pays d’origine, mais implique que ceux-ci se trouvent personnellement dans une situation si rigoureuse qu’on ne saurait exiger d’eux qu’ils tentent de se réadapter à leur existence passée. On ne saurait tenir compte des circonstances générales (économiques, sociales, sanitaires) affectant l’ensemble de la population restée sur place, auxquelles les personnes concernées pourraient être également exposées à leur retour, sauf si celles-ci allèguent d’importantes difficultés concrètes propres à leur cas particulier (arrêts du Tribunal administratif fédéral F-5341/2020 du 7 février 2022 consid. 6.7 ; F-6616/2017 du 26 novembre 2019 consid. 6.5 et les références citées).
La question n’est donc pas de savoir s’il est plus facile pour la personne concernée de vivre en Suisse, mais uniquement d’examiner si, en cas de retour dans le pays d’origine, les conditions de sa réintégration sociale, au regard de sa situation personnelle, professionnelle et familiale, seraient gravement compromises (ATA/ 122/2023 du 7 février 2023 consid. 4d et les références citées).
Parmi les éléments déterminants pour la reconnaissance d’un cas d’extrême gravité, il convient en particulier de citer la très longue durée du séjour en Suisse, une intégration sociale particulièrement poussée, une réussite professionnelle remarquable, l’intéressé possédant des connaissances professionnelles si spécifiques qu’il ne pourrait les mettre en œuvre dans son pays d’origine, une maladie grave ne pouvant être traitée qu’en Suisse, la situation des enfants, notamment une bonne intégration scolaire aboutissant après plusieurs années à une fin d’études couronnée de succès. Constituent en revanche des facteurs allant dans un sens opposé le fait que la personne concernée n’arrive pas à subsister de manière indépendante et doive recourir aux prestations de l’aide sociale ou des liens conservés avec le pays d’origine, par exemple sur le plan familial, susceptibles de faciliter sa réintégration (arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral F-4206/2021 du 24 novembre 2022 consid. 5.4).
S’agissant de la condition de la durée totale du séjour, elle constitue un critère important de reconnaissance d’un cas de rigueur. Il importe cependant de rappeler que selon la jurisprudence applicable en la matière, le simple fait pour un étranger de séjourner en Suisse pendant de longues années ne permet pas d’admettre un cas personnel d’une extrême gravité. Il s’agit d’un critère nécessaire, mais pas suffisant, à lui seul (ATA/847/2021 du 24 août 2021 consid. 7e). En outre, la durée d’un séjour illégal, ainsi qu’un séjour précaire ne doivent normalement pas être pris en considération ou alors seulement dans une mesure très restreinte, sous peine de récompenser l’obstination à violer la loi (ATF 130 II 39 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_13/2016 du 11 mars 2016 consid. 3.2 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral F-4206/2021 du 24 novembre 2022 consid. 9.1 et les références citées ; ATA/122/2023 du 7 février 2023 consid. 4f). Par durée assez longue, on entend une période de sept à huit ans (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-7330/2010 du 19 mars 2012 ; ATA/1538/2017 du 28 novembre 2017). Le Tribunal fédéral a en outre considéré que l’on ne saurait inclure dans la notion de séjour légal les périodes où la présence de l’intéressé est seulement tolérée en Suisse et qu’après la révocation de l’autorisation de séjour, la procédure de recours engagée n’emporte pas non plus une telle conséquence sur le séjour (arrêt 2C_926/2010 du 21 juillet 2011).
En ce qui concerne la condition de l’intégration au milieu socioculturel suisse, la jurisprudence considère que, d’une manière générale, lorsqu’une personne a passé toute son enfance, son adolescence et le début de sa vie d’adulte dans son pays d’origine, il y reste encore attaché dans une large mesure. Son intégration n’est alors pas si profonde et irréversible qu’un retour dans sa patrie constituerait un déracinement complet. Il convient de tenir compte de l’âge du recourant lors de son arrivée en Suisse, et au moment où se pose la question du retour, des efforts consentis, de la durée, de la situation professionnelle, ainsi que de la possibilité de poursuivre ou d’exploiter ses connaissances professionnelles dans le pays d’origine (arrêt du Tribunal administratif fédéral F-646/2015 du 20 décembre 2016 consid. 5.3).
Il est parfaitement normal qu’une personne, ayant effectué un séjour prolongé dans un pays tiers, s’y soit créé des attaches, se soit familiarisée avec le mode de vie de ce pays et maîtrise au moins l’une des langues nationales. Aussi, les relations d’amitié ou de voisinage, de même que les relations de travail que l’étranger a nouées durant son séjour sur le territoire helvétique, si elles sont certes prises en considération, ne sauraient constituer des éléments déterminants pour la reconnaissance d’une situation d’extrême gravité (ATF 130 II 39 consid. 3 ; arrêts du Tribunal administratif fédéral F-3298/2017 du 12 mars 2019 consid. 7.3 ; F-1714/2016 du 24 février 2017 consid. 5.3).
L’intégration socioculturelle n’est donc en principe pas susceptible de justifier à elle seule l’octroi d’une autorisation de séjour pour cas de rigueur. Néanmoins, cet aspect peut revêtir une importance dans la pesée générale des intérêts (arrêts du Tribunal administratif fédéral C-541/2015 du 5 octobre 2015 consid. 7.3 et 7.6 ; C-384/2013 du 15 juillet 2015 consid. 6.2 et 7), les lettres de soutien, la participation à des associations locales ou l’engagement bénévole pouvant représenter des éléments en faveur d’une intégration réussie, voire remarquable (arrêts du Tribunal administratif fédéral C-74672014 du 19 février 2016 consid. 6.2.3 in fine ; C-2379/2013 du 14 décembre 2015 consid. 9.2).
Sous l’angle du cas de rigueur, le Tribunal fédéral a considéré que cette pratique différenciée réalisait la prise en compte de l’intérêt supérieur de l’enfant, telle qu’elle est prescrite par l’art. 3 al. 1 CDE (cf. ATF 135 I 153 consid. 2.2.2 ; arrêts 2A.679/2006 du 9 février 2007 consid. 3 et 2A.43/2006 du 31 mai 2006 consid. 3.1 ; cf. aussi arrêt du Tribunal administratif fédéral F-6053/2017 du 13 février 2020 consid. 8.2.1 ; ATA/404/2021 du 13 avril 2021 consid. 7).
Dans le cadre de l’exercice de leur pouvoir d’appréciation, les autorités compétentes doivent tenir compte des intérêts publics, de la situation personnelle de l’étranger, ainsi que de son degré d’intégration (art. 96 al. 1 LEI).
Lorsque les conditions légales pour se prévaloir d’un droit à l’autorisation de séjour ne sont pas remplies, les autorités ne jouissent pas d’un pouvoir d’appréciation dans le cadre duquel il y aurait lieu de procéder, conformément à cette disposition, à un examen de la proportionnalité. Admettre l’inverse aurait pour effet de déduire de l’art. 96 LEI un droit à l’obtention ou au renouvellement de l’autorisation, ce qui ne correspond pas à la lettre de cette disposition, qui prévoit uniquement que les autorités compétentes tiennent compte, en exerçant leur pouvoir d’appréciation, des intérêts publics, de la situation personnelle de l’étranger, ainsi que de son intégration (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2C_30/2020 du 14 janvier 2020 consid. 3.2).
A titre liminaire, il sera constaté que le départ définitif de Suisse, le 17 juillet 2024, de Mme A______ et de sa fille C______, âgée d'un peu plus de 30 mois à ce jour, n'est pas établi dès lors qu'il est contesté par les recourants et que l'autorité intimée n'en a pas apporté la preuve. Le recours – pendant s'agissant de M. B______ − n'est ainsi pas devenu sans objet s'agissant de la recourante et de l'enfant mineure du couple.
Après un examen circonstancié du dossier et des pièces versées à la procédure, force est pour le tribunal de constater que l’OCPM n’a pas mésusé de son pouvoir d’appréciation en considérant que les recourants et leur fille âgée de deux ans et demi environ ne satisfont pas aux conditions strictes requises pour la reconnaissance d’un cas de rigueur.
D'une part, la condition de la durée de la présence en Suisse des recourants n'est pas satisfaite. Il ressort en effet des pièces figurant au dossier que le recourant, accompagné de sa compagne, n’est revenu en Suisse que courant 2019, ce qui est attesté par ses déclarations lors de son audition par la police le 9 novembre 2020. A cette occasion, le recourant a en effet spontanément admis avoir quitté la Suisse en 2013 suite à l'IES prononcée à son encontre. Il a en outre expliqué, de manière détaillée et crédible, avoir vendu des terrains et certains objets lui appartenant au Kosovo dans le but de réunir les fonds, en l'occurrence EUR 20'000.-, nécessaires à la prise en charge des traitements médicaux qu'ils comptaient réaliser en Suisse, avec sa compagne, dans le but d'avoir un enfant. Il a ajouté qu'un retour au Kosovo serait inévitable si le traitement en cours ne fonctionnait pas, faute de moyens financiers suffisants à disposition. Le tribunal retiendra encore que les propos du recourant sont étayés par les documents médicaux produits, en particulier du document attestant de la réalisation d'une sérologie le 3 octobre 2019. A cela s'ajoute que le recourant, qui allègue avoir séjourné en Suisse de manière continue depuis 2008, n'a apporté aucun élément probant à l'appui de son allégué, lequel apparaît par ailleurs contredit par le contrat de travail qu'il a lui-même produit.
A teneur des éléments qui précèdent, les recourants ne peuvent pas se prévaloir d'un très long séjour en Suisse, étant encore relevé que, depuis leur arrivée sur le territoire helvétique en 2019, leur séjour s’est déroulé uniquement dans l’illégalité et se poursuit, depuis le dépôt de leur demande de régularisation en décembre 2020, au bénéfice d’une simple tolérance des autorités. Les recourants ne sauraient dès lors déduire des droits résultant d’un état de fait créé en violation de la loi. Partant, la durée de leur séjour, qui doit en l’occurrence être fortement relativisée au vu du développement figurant supra, ne saurait, en soi, être considérée comme déterminante au moment d'examiner une éventuelle dérogation aux conditions d’admission.
D'autre part, le tribunal retiendra que l’intégration socioprofessionnelle en Suisse du recourant ne saurait être qualifiée de remarquable ou d’exceptionnelle. De fait, le recourant fait l’objet de poursuites pour un montant s'élevant à CHF 888.15 et d’actes de défaut de biens pour un montant s'élevant à CHF 4'037.70. En outre, l'intéressé a été condamné à trois reprises en Suisse entre 2010 et 2020, soit en septembre 2010, le 13 novembre 2019 et le 10 novembre 2020, notamment pour entrée et séjour illégaux et exercice d'une activité lucrative sans autorisation. A cela s'ajoute que deux IES ont été prononcées à l'encontre du recourant, la seconde, valable du 9 janvier 2020 au 8 janvier 2023, qu’il n’a du reste pas respectée. Concernant l’intégration socio-professionnelle de Mme A______, force est de retenir qu'aucune information ni pièce y relative n'a été transmise au tribunal.
D'abord employé en qualité d'aide-jardinier puis comme coffreur, le recourant ne peut se prévaloir, ce qu'il n'allègue d'ailleurs pas, d’avoir acquis en Suisse des connaissances ou des qualifications si spécifiques qu’il ne pourrait les utiliser dans son pays. Il n’a pas non plus fait preuve d’une ascension professionnelle remarquable au point de justifier la poursuite de son séjour en Suisse. Enfin, aucun élément ne démontre qu’il se serait investi dans la vie associative ou culturelle genevoise ou aurait tissé des liens personnels particulièrement forts au-delà du réseau de connaissances pouvant être attendu de toute personne présente en Suisse depuis plus d’un an. S'agissant de la recourante, le même raisonnement lui est applicable, le tribunal ne disposant pas d'autres informations à cet égard.
A cela s'ajoute que les recourants sont arrivés en Suisse alors qu'ils étaient respectivement âgés de 38 et 40 ans. Ils ont ainsi passé toute leur enfance, adolescence et le début de leur vie d’adulte dans leur pays d’origine dont ils maîtrisent la langue, ainsi que les us et coutumes. Ils y ont par ailleurs gardé de fortes attaches, le recourant ayant admis y avoir conservé une propriété et avoir ses parents, certes malades, et ses cinq sœurs au Kosovo. Dans ces circonstances, leur réintégration ne parait pas gravement compromise en soi, étant relevé qu’ils sont encore jeunes et en bonne santé. En tout état, rien n’indique que les difficultés auxquelles ils pourraient faire face en cas de retour dans leur pays d’origine seraient plus lourdes que celles que rencontrent d’autres compatriotes contraints de retourner dans leur pays d’origine au terme d’un séjour régulier en Suisse, étant rappelé que l’art. 30 al. 1 let. b LEI n’a pas pour but de soustraire des étrangers aux conditions de vie de leur pays d’origine, mais implique que ceux-ci se trouvent personnellement dans une situation si rigoureuse qu’on ne saurait exiger d’eux qu’ils tentent de se réadapter à leur existence passée, ce que les recourants n’ont pas allégué et, a fortiori, établi. Il faut enfin rappeler que celui qui place l’autorité devant le fait accompli doit s’attendre à ce que celle-ci se préoccupe davantage de rétablir une situation conforme au droit que d’éviter les inconvénients qui en découlent pour lui. Ainsi, au vu de leur statut précaire en Suisse, les recourants ne pouvaient à aucun moment ignorer qu’ils risquaient d’être renvoyés dans leurs pays d’origine.
S’agissant de la mineure C______, née en Suisse le 17 août 2022, elle n'est, vu son très jeune âge, pas encore scolarisée, de sorte que l'examen de son intégration scolaire et sociale n'apparaît pas nécessaire. Sa réintégration dans son pays d’origine, accompagnée de ses parents, n'est ainsi pas compromise, étant rappelé que l’intérêt supérieur des enfants au sens de l'art. 3 par. 1 CDE est de pouvoir vivre durablement auprès de leurs parents, quel que soit l'endroit où ils séjourneront.
Au vu de ce qui précède, l’appréciation que l’OCPM a faite de la situation des recourants sous l’angle des art. 30 al. 1 let. b LEI et 31 OASA ne prête pas le flanc à la critique. Dans ces conditions, le tribunal, qui doit faire preuve de retenue et respecter la latitude de jugement conférée à l’autorité intimée, ne saurait en corriger le résultat en fonction d’une autre conception, sauf à statuer en opportunité, ce que la loi lui interdit de faire.
Selon l'art. 64 al. 1 let. c LEI, les autorités compétentes rendent une décision de renvoi ordinaire à l'encontre d'un étranger auquel une autorisation est refusée ou dont l'autorisation, bien que requise, est révoquée ou n'est pas prolongée après un séjour autorisé.
Le renvoi constitue la conséquence logique et inéluctable du rejet d'une demande tendant à la délivrance ou la prolongation d'une autorisation de séjour, l'autorité ne disposant à ce titre d'aucun pouvoir d'appréciation (ATA/1118/2020 du 10 novembre 2020 consid. 11a).
Quant à l’exécution de ce renvoi, aucun élément au dossier ne laisse supposer que celle-ci ne serait pas possible, pas licite ou qu'elle ne pourrait être raisonnablement exigée (art. 83 LEI).
Mal fondé, le recours sera rejeté et la décision contestée confirmée.
En application des art. 87 al. 1 LPA et 1 et 2 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 (RFPA - E 5 10.03), les recourants, pris conjointement et solidairement, qui succombent, sont condamnés au paiement d’un émolument s'élevant à CHF 500.- ; il est couvert par l’avance de frais versée à la suite du dépôt du recours. Vu l’issue du litige, aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).
En vertu des art. 89 al. 2 et 111 al. 2 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent jugement sera communiqué au secrétariat d'État aux migrations.
PAR CES MOTIFS
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
DE PREMIÈRE INSTANCE
déclare recevable le recours interjeté le 27 mai 2024 par Madame A______ et Monsieur B______, agissant en leur nom et celui de leur enfant mineure, C______, contre la décision de l'office cantonal de la population et des migrations du 22 avril 2024 ;
le rejette ;
met à la charge des recourants, pris conjointement et solidairement, un émolument de CHF 500.-, lequel est couvert par l'avance de frais ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 132 LOJ, 62 al. 1 let. a et 65 LPA, le présent jugement est susceptible de faire l'objet d'un recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (10 rue de Saint-Léger, case postale 1956, 1211 Genève 1) dans les 30 jours à compter de sa notification. L'acte de recours doit être dûment motivé et contenir, sous peine d'irrecevabilité, la désignation du jugement attaqué et les conclusions du recourant. Il doit être accompagné du présent jugement et des autres pièces dont dispose le recourant.
Au nom du Tribunal :
La présidente
Laetitia MEIER DROZ
Copie conforme de ce jugement est communiquée aux parties, ainsi qu’au secrétariat d'État aux migrations.
Genève, le
La greffière