POUVOIR JUDICIAIRE
A/2874/2024
JTAPI/193/2025
JUGEMENT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
DE PREMIÈRE INSTANCE
du 20 février 2025
dans la cause
Monsieur A______ et Madame B______, agissant en leur nom et celui de leurs enfants mineurs C______ et D______, représentés par Me Lida LAVI, avocate, avec élection de domicile
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
EN FAIT
Monsieur A______, né le ______ 1990, Madame B______, née le ______ 1991 et leurs enfants mineurs C______ et D______, nés à Genève, respectivement les ______ 2019 et ______ 2022, sont ressortissants du Kosovo.
Le 25 octobre 2013, une interdiction d'entrer en Suisse a été notifiée à A______, valable du 9 septembre 2011 au 8 septembre 2014.
Le 19 mars 2015, ce dernier a déposé une demande en vue de mariage avec Madame E______, auprès de la représentation diplomatique suisse au Kosovo.
Cette dernière a indiqué, dans un courrier du 24 juin 2016 adressé à l'office cantonal de la population et des migrations (ci‑après : OCPM), qu'elle avait rencontré A______ à Genève courant 2014 où il était resté plusieurs mois, avant de retourner au Kosovo. Mme E______ s'est également enquis, auprès de ce service, de la suite donnée à ses démarches, par courriel du 21 mars 2016, indiquant que cela faisait une année et plus que A______ était en attente de son visa auprès de l'Ambassade suisse de ______ (Kosovo).
Le mariage n'a pas eu lieu.
Le 17 octobre 2019, A______ a déposé une demande de régularisation de ses conditions de séjour auprès de l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) indiquant être arrivé à Genève le 8 février 2008 et travaillant dans la restauration.
A l'appui de sa demande, il a notamment fourni un extrait du registre des poursuites vierge, des certificats de travail d'F______ SARL pour les périodes de juin 2009 au 31 mai 2017, un contrat de travail avec G______ SA à compter du 1er juillet 2017 en qualité de chef de salle ainsi que des certificats de salaire pour les années 2018 et 2019.
Le 4 août 2020, A______ a été condamné par le Ministère public de Genève (ci-après : MP), à une peine pécuniaire de 30 jours-amende à CHF 120.-, avec sursis, délai d'épreuve 3 ans, et à des amendes de CHF 720.- et CHF 1'420.-, pour conduite en état d'ébriété et violation simple des règles de la circulation routière.
Il a également été condamné le 11 mars 2021, par ordonnance pénale du MP, à une peine pécuniaire de 150 jours-amende, à CHF 30.-, pour séjour et activité illicites, faux dans les certificats et tentative d'induction des autorités en erreur.
Il lui était notamment reproché d'avoir, dans le cadre de sa demande d'autorisation de séjour, produit des documents falsifiés dans le but d'obtenir une autorisation de séjour, à savoir des décomptes de salaire auprès de F______ SARL, entre les années 2009 et 2017, alors qu'il n'avait jamais travaillé pour cette société.
Entendu, en qualité de prévenu, sur opposition à l'ordonnance pénale précitée, le 29 septembre 2021, par le MP, l'intéressé a déclaré avoir travaillé pour F______ SARL de 2008 à 2010 ou 2012 et ensuite, pour le compte de H______ SA entre 2012 et 2017. Confrontés aux fiches de salaires datées de 2012 à 2017 qu'il avait produites à l'appui de sa demande de régularisation, A______ s'est rétracté et a indiqué avoir travaillé pour F______ SARL jusqu'en 2017 mais n'y avoir été déclaré que jusqu'en 2013. Il a également affirmé être célibataire, sans enfant et vivre avec sa compagne. Monsieur I______, auditionné conjointement, également en qualité de prévenu, a quant à lui déclaré que A______ avait effectivement travaillé pour F______ SARL, puis pour H______ SA et qu'il avait dû se tromper dans les dates lorsqu'il avait rédigé les certificats de salaire.
Cette procédure a été classée le 28 novembre 2024 suite à l'opposition de A______.
L'autorité n'avait pas pris en compte sa réelle situation familiale, à savoir qu'il faisait ménage commun avec sa future épouse et son enfant mineur depuis plusieurs années déjà. Il avait toujours travaillé et ne faisait l'objet d'aucune poursuite.
Le 19 octobre 2022, Mme B______ a déposé une demande de regroupement familial pour elle-même et ses enfants, auprès de l'OCPM, indiquant qu'elle était arrivée à Genève le 5 janvier 2019.
Le 24 avril 2024, l'OCPM a fait part aux intéressés de son intention de leur refuser l'octroi d'une autorisation de séjour et leur a imparti un délai de 30 jours pour faire valoir leur droit d'être entendu, exercé le 24 mai 2024.
Ils étaient parfaitement intégrés. Mme B______ s'était attachée à améliorer son niveau de français par le suivi de cours intensifs. L'invalidation des fiches de salaire émises par F______ SARL ne pouvaient pas remettre en cause la présence sur le territoire suisse de A______, entre mai 2014 et avril 2016. On en voulait pour preuve un rapport médical daté du 31 décembre 2014 des Hôpitaux universitaires de Genève (ci-après : HUG).
A la lecture du procès-verbal d'audience du MP du 29 septembre 2021, il existait des incohérences dans le parcours professionnel de A______ entre 2012 et 2017. En effet, ce dernier avait indiqué avoir travaillé pour F______ SARL de 2008 à 2010 ou 2012 puis, de 2012 à 2017 pour le compte de la société J______ SA, avant de revenir sur ses déclarations et déclaré avoir travaillé pour F______ SARL jusqu'en 2017. Dès lors, les fiches de salaire de cette société ne pouvaient pas être prises en compte. Il n'avait versé aucune cotisation entre octobre 2013 et juin 2017. S'il avait obtenu son permis de conduire suisse en mai 2014, son passeport contenait une multitude de timbres apposés aux frontières croates et slovènes entre 2014 et 2017 alors que le premier timbre d'entrée sur territoire suisse datait du 21 avril 2016. Il n'avait pas justifié sa présence en Suisse pour cette période et ne pouvait dès lors pas prouver un séjour continu d'au moins dix ans au moment du dépôt de sa demande, étant relevé que ses enfants étaient nés après le dépôt de celle-ci et ne comptabilisaient pas cinq ans de séjour. Son intégration socioculturelle n'était pas particulièrement remarquable, étant rappelé qu'il avait violé l'interdiction d'entrée en Suisse prononcée à son égard. Finalement, il n'avait pas démontré qu'une réintégration dans son pays d'origine aurait des conséquences graves sur sa situation personnelle. Si son intégration professionnelle n'était pas négligeable, elle n'était pas suffisamment marquée au point de devoir admettre qu'il ne puisse pas quitter la Suisse sans devoir être confronté à des obstacles insurmontables. Au vu des nombreux voyages qu'il avait effectués au Kosovo, il n'était pas déraisonnable de penser qu'il y avait gardé de fortes attaches.
La famille participait régulièrement à des activités préscolaires afin de favoriser la future intégration scolaire de leurs enfants qui aurait lieu au mois de septembre 2024. A______ avait toujours travaillé depuis son arrivée en Suisse, n'avait jamais bénéficié de l'aide sociale et ne faisait l'objet d'aucune poursuite ni d'acte de défaut de biens. Il convenait de porter une appréciation d'ensemble tenant compte de la situation de tous les membres de la famille. Avec la scolarisation, l'intégration au milieu suisse s'accentuait. L'art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) était violé car la situation de la K______ relevait incontestablement du droit à la vie privée et familiale. La libre appréciation des preuves et le principe de l'interdiction de l'arbitraire étaient violés. Les infractions reprochées à A______ étaient anciennes dans la mesure où elles se rapportaient à des faits anciens datant de 2020 et 2021. D'ailleurs, ces condamnations ne figuraient plus sur son casier judiciaire. Il s'était engagé, par courrier adressé à l'OCPM, à respecter l'ordre public suisse. Il était ainsi arbitraire de prendre en considération de manière disproportionnée ses antécédents judiciaires sans tenir compte de son évolution.
Ils ont produit un chargé de pièces dont trois photographies de A______ devant l'horloge fleurie et au bord du lac, à Genève, datées des 31 janvier, 19 avril et 20 septembre 2009.
Les intéressés n'avaient pas réussi à démontrer une durée de séjour continu suffisante, critère essentiel dans l'appréciation d'une situation de rigueur. En particulier, aucune cotisation sociale n'avait été versée entre 2014 et 2016. La recourante avait étudié au Kosovo jusqu'à tout le moins 2015/2016 et avait formulé une demande d'entrée et de permis pour études en décembre 2016, laquelle avait été refusée début 2017 et notifiée au Kosovo. Leur intégration socio-professionnelle n'était pas exceptionnelle et en outre, ils avaient vécu l'essentiel de leur existence dans leur pays d'origine. C______ et D______ étaient nés à Genève et étaient âgés de respectivement cinq et deux ans. Leur situation n'apparaissait pas constitutive de raisons personnelles majeures permettant de parvenir à une autre conclusion sur la demande de régularisation.
Il a produit son dossier dont il ressort que A______ a déposé plusieurs demandes de visa touristiques pour se rendre au Kosovo en vue de visiter sa famille.
Dans sa réplique du 13 décembre 2024, les recourants ont soulevé que de manière totalement erronée, l'OCPM se référait à leur situation à la date de leur première demande en 2019 en lieu et place de leur situation actuelle. L'OCPM invoquait qu'aucune cotisation sociale n'avait été versée entre 2014 et 2016 ce qui n'était pas du fait de A______ mais de celui de son employeur. Enfin, l'argument selon lequel l'intégration socio-professionnelle du recourant n'était pas exceptionnelle était totalement contestée. Il était au bénéfice d'une longue expérience dans son domaine et maîtrisait parfaitement son métier. Sa carrière ne pouvait qu'évoluer positivement, ce qui lui permettrait d'occuper des postes à responsabilité à l'avenir.
Dans sa duplique du 16 janvier 2024, l'OCPM a confirmé la décision querellée et n'a pas déposé d'observations complémentaires.
Le détail des écritures et des pièces produites sera repris dans la partie « En droit » en tant que de besoin.
EN DROIT
Le Tribunal administratif de première instance connaît des recours dirigés, comme en l’espèce, contre les décisions de l'office cantonal de la population et des migrations relatives au statut d'étrangers dans le canton de Genève (art. 115 al. 1 et 116 al. 1 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 3 al. 1 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10).
Interjeté en temps utile et dans les formes prescrites devant la juridiction compétente, le recours est recevable au sens des art. 60 et 62 à 65 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10).
Selon l’art. 61 al. 1 LPA, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a), ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, les juridictions administratives n’ont pas compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (art. 61 al. 2 LPA), non réalisée en l’espèce.
Il y a en particulier abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou lorsqu'elle viole des principes généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire et de l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 143 III 140 consid. 4.1.3 ; 140 I 257 consid. 6.3.1 ; 137 V 71 consid. 5.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_763/2017 du 30 octobre 2018 consid. 4.2 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2018, n. 515 p. 179).
Saisi d’un recours, le tribunal applique le droit d’office. Il ne peut pas aller au-delà des conclusions des parties, mais n’est lié ni par les motifs invoqués par celles-ci (art. 69 al. 1 LPA), ni par leur argumentation juridique (cf. ATA/386/2018 du 24 avril 2018 consid. 1b ; ATA/117/2016 du 9 février 2016 consid. 2 ; ATA/723/2015 du 14 juillet 2015 consid. 4a).
A titre préliminaire, il convient de traiter la conclusion tendant à la délivrance d'une autorisation de travail provisoire en faveur de A______.
S’agissant de l’objet du litige, il est principalement défini par l’objet du recours (ou objet de la contestation) et les conclusions du recourant et, accessoirement, par les griefs ou motifs qu’il invoque. L’objet du litige correspond objectivement à l’objet de la décision attaquée (ATF 136 V 362 consid. 3.4 et 4.2 ; ATA/353/2023 du 4 avril 2023 consid. 2.1), qui délimite son cadre matériel admissible.
En vertu du principe de l’unité de la procédure, la contestation ne peut excéder l’objet de la décision attaquée, c’est-à-dire les prétentions ou les rapports juridiques sur lesquels l’autorité inférieure s’est prononcée ou aurait dû se prononcer. L’objet d’une procédure administrative ne peut donc pas s’étendre ou qualitativement se modifier au fil des instances, mais peut tout au plus se réduire, dans la mesure où certains éléments de la décision attaquée ne sont plus contestés. Ainsi, si un recourant est libre de contester tout ou partie de la décision attaquée, il ne peut pas prendre, dans son mémoire de recours, des conclusions qui sortent du cadre des questions traitées dans la procédure antérieure (ATA/85/2022 du 1er février 2022 consid. 3a ; ATA/376/ 2016 du 3 mai 2016 consid. 2b et les références citées).
En l’occurrence, la décision contestée, qui fait l’objet du présent recours et qui définit le cadre du litige, se détermine sur l’octroi d’une autorisation de séjour pour cas de rigueur en faveur de A______ et la demande de regroupement familial déposée par son épouse et ses enfants.
Dès lors, la conclusion tendant à la délivrance d'une autorisation de travail provisoire en faveur de A______ sera déclarée irrecevable puisqu’elle porte sur une question qui ne fait pas l’objet du litige.
Les recourants sollicitent leur audition.
Garanti par l’art. 29 al. 2 Cst, le droit d’être entendu est une garantie constitutionnelle de caractère formel, dont la violation doit entraîner l’annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recourant sur le fond (ATF 142 II 218 consid. 2.8.1 et les références citées).
Il comprend notamment le droit, pour l’intéressé, de s’exprimer sur les éléments pertinents avant qu’une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, d’avoir accès au dossier, de produire des preuves pertinentes, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l’administration des preuves essentielles ou, à tout le moins, de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 145 I 167 consid. 4.1 ; 142 II 218 consid. 2.3 ; 140 I 285 consid. 6.3.1 et les arrêts cités).
Toutefois, le juge peut renoncer à l’administration de certaines preuves offertes, lorsque le fait dont les parties veulent rapporter l’authenticité n’est pas important pour la solution du cas, lorsque les preuves résultent déjà de constatations versées au dossier ou lorsqu’il parvient à la conclusion qu’elles ne sont pas décisives pour la solution du litige ou qu’elles ne pourraient l’amener à modifier son opinion. Ce refus d’instruire ne viole le droit d’être entendu des parties que si l’appréciation anticipée de la pertinence du moyen de preuve offert, à laquelle le juge a ainsi procédé, est entachée d’arbitraire (ATF 145 I 167 consid. 4.1 ; 140 I 285 consid. 6.3.1 et les arrêts cités ; arrêts du Tribunal fédéral 1C_576/2021 du 1er avril 2021 consid. 3.1 ; 2C_946/2020 du 18 février 2021 consid. 3.1 ; 1C_355/2019 du 29 janvier 2020 consid. 3.1).
Par ailleurs, le droit d’être entendu ne comprend pas le droit d’être entendu oralement (cf. not. art. 41 in fine LPA ; ATF 140 I 68 consid. 9.6.1 ; 134 I 140 consid. 5.3 ; 130 II 425 consid. 2.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_668/2020 du 22 janvier 2021 consid. 3.3 ; 2C_339/2020 du 5 janvier 2021 consid. 4.2.2 ; ATA/1637/2017 du 19 décembre 2017 consid. 3d), ni celui d’obtenir l’audition de témoins (ATF 130 II 425 consid. 2.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_725/2019 du 12 septembre 2019 consid. 4.1 ; 2C_1004/2018 du 11 juin 2019 consid. 5.2.1 ; 2C_1125/2018 du 7 janvier 2019 consid. 5.1).
En l'espèce, le tribunal estime que le dossier contient les éléments suffisants et nécessaires, tels qu’ils ressortent des écritures des parties, des pièces produites et du dossier de l’autorité intimée, pour statuer sur le litige sans qu’il soit utile de procéder à l’audition des recourants. L'on ne voit pas en quoi la procédure écrite les aurait empêchés de s'exprimer sur certains éléments ou de produire les documents permettant au tribunal d'effectuer son examen. Les recourants ont en tout état eu la possibilité de faire valoir leurs arguments dans le cadre de la procédure de recours, de répondre aux arguments de l’autorité intimée et de produire tout moyen de preuve utile en annexe de ses écritures.
Partant, il n’y a pas lieu de procéder à la comparution personnelle requise, cette mesure d’instruction n’étant au demeurant pas obligatoire.
Les recourants sollicitent la délivrance d’une autorisation de séjour en leur faveur et celle de leurs enfants.
La LEI et ses ordonnances d’exécution, en particulier l'OASA, règlent l’entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le statut juridique n’est pas réglé par d’autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEI), ce qui est le cas pour les ressortissants d'Albanie.
Selon l’art. 30 al. 1 let. b LEI, il est possible de déroger aux conditions d’admission d’un étranger en Suisse pour tenir compte d’un cas individuel d’extrême gravité.
L’art. 31 al. 1 OASA prévoit que pour apprécier l’existence d’un cas individuel d’extrême gravité, il convient de tenir compte notamment de l’intégration du requérant (let. a), du respect de l’ordre juridique suisse (let. b), de sa situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de sa situation financière ainsi que de sa volonté de prendre part à la vie économique et d’acquérir une formation (let. d), de la durée de sa présence en Suisse (let. e), de son état de santé (let. f) ainsi que des possibilités de réintégration dans l’État de provenance (let. g).
Ces critères, qui doivent impérativement être respectés, ne sont toutefois pas exhaustifs (ATF 137 II 345 consid. 3.2.3 ; 137 II 1 consid. 1 ; arrêts du Tribunal administratif fédéral F-3986/2015 du 22 mai 2017 consid. 9.3 ; ATA/465/2017 du 25 avril 2017), d’autres éléments pouvant également entrer en considération, comme les circonstances concrètes ayant amené un étranger à séjourner illégalement en Suisse (cf. ATA/1669/2019 du 12 novembre 2019 consid. 7b).
Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEI et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel, de sorte que les conditions pour la reconnaissance de la situation qu’ils visent doivent être appréciées de manière restrictive et ne confèrent pas un droit à l’obtention d’une autorisation de séjour (ATF 138 II 393 consid. 3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_602/2019 du 25 juin 2019 consid. 3.3).
Lors de l’appréciation d’un cas de rigueur, il y a lieu de tenir compte de l’ensemble des circonstances du cas d’espèce, étant relevé que l’art. 30 al. 1 let. b LEI n’a pas pour but de soustraire des étrangers aux conditions de vie de leur pays d’origine, mais implique que ceux-ci se trouvent personnellement dans une situation si rigoureuse qu’on ne saurait exiger d’eux qu’ils tentent de se réadapter à leur existence passée. On ne saurait tenir compte des circonstances générales (économiques, sociales, sanitaires) affectant l’ensemble de la population restée sur place, auxquelles les personnes concernées pourraient être également exposées à leur retour, sauf si celles-ci allèguent d’importantes difficultés concrètes propres à leur cas particulier (arrêts du Tribunal administratif fédéral F-5341/2020 du 7 février 2022 consid. 6.7 ; F-6616/2017 du 26 novembre 2019 consid. 6.5 et les références citées).
La question n’est donc pas de savoir s’il est plus facile pour la personne concernée de vivre en Suisse, mais uniquement d’examiner si, en cas de retour dans le pays d’origine, les conditions de sa réintégration sociale, au regard de sa situation personnelle, professionnelle et familiale, seraient gravement compromises (ATA/ 122/2023 du 7 février 2023 consid. 4d et les références citées).
Parmi les éléments déterminants pour la reconnaissance d’un cas d’extrême gravité, il convient en particulier de citer la très longue durée du séjour en Suisse, une intégration sociale particulièrement poussée, une réussite professionnelle remarquable, l’intéressé possédant des connaissances professionnelles si spécifiques qu’il ne pourrait les mettre en œuvre dans son pays d’origine, une maladie grave ne pouvant être traitée qu’en Suisse, la situation des enfants, notamment une bonne intégration scolaire aboutissant après plusieurs années à une fin d’études couronnée de succès. Constituent en revanche des facteurs allant dans un sens opposé le fait que la personne concernée n’arrive pas à subsister de manière indépendante et doive recourir aux prestations de l’aide sociale ou des liens conservés avec le pays d’origine, par exemple sur le plan familial, susceptibles de faciliter sa réintégration (arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral F-4206/2021 du 24 novembre 2022 consid. 5.4).
S’agissant de la condition de la durée totale du séjour, elle constitue un critère important de reconnaissance d’un cas de rigueur. Il importe cependant de rappeler que selon la jurisprudence applicable en la matière, le simple fait pour un étranger de séjourner en Suisse pendant de longues années ne permet pas d’admettre un cas personnel d’une extrême gravité. Il s’agit d’un critère nécessaire, mais pas suffisant, à lui seul (ATA/847/2021 du 24 août 2021 consid. 7e). En outre, la durée d’un séjour illégal, ainsi qu’un séjour précaire ne doivent normalement pas être pris en considération ou alors seulement dans une mesure très restreinte, sous peine de récompenser l’obstination à violer la loi (ATF 130 II 39 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_13/2016 du 11 mars 2016 consid. 3.2 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral F-4206/2021 du 24 novembre 2022 consid. 9.1 et les références citées ; ATA/122/2023 du 7 février 2023 consid. 4f). Par durée assez longue, on entend une période de sept à huit ans (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-7330/2010 du 19 mars 2012 ; ATA/1538/2017 du 28 novembre 2017). Le Tribunal fédéral a en outre considéré que l’on ne saurait inclure dans la notion de séjour légal les périodes où la présence de l’intéressé est seulement tolérée en Suisse et qu’après la révocation de l’autorisation de séjour, la procédure de recours engagée n’emporte pas non plus une telle conséquence sur le séjour (arrêt 2C_926/2010 du 21 juillet 2011).
En ce qui concerne la condition de l’intégration au milieu socioculturel suisse, la jurisprudence considère que, d’une manière générale, lorsqu’une personne a passé toute son enfance, son adolescence et le début de sa vie d’adulte dans son pays d’origine, elle y reste encore attachée dans une large mesure. Son intégration n’est alors pas si profonde et irréversible qu’un retour dans sa patrie constituerait un déracinement complet. Il convient de tenir compte de l’âge du recourant lors de son arrivée en Suisse, et au moment où se pose la question du retour, des efforts consentis, de la durée, de la situation professionnelle, ainsi que de la possibilité de poursuivre ou d’exploiter ses connaissances professionnelles dans le pays d’origine (arrêt du Tribunal administratif fédéral F-646/2015 du 20 décembre 2016 consid. 5.3).
Il est parfaitement normal qu’une personne, ayant effectué un séjour prolongé dans un pays tiers, s’y soit créé des attaches, se soit familiarisée avec le mode de vie de ce pays et maîtrise au moins l’une des langues nationales. Aussi, les relations d’amitié ou de voisinage, de même que les relations de travail que l’étranger a nouées durant son séjour sur le territoire helvétique, si elles sont certes prises en considération, ne sauraient constituer des éléments déterminants pour la reconnaissance d’une situation d’extrême gravité (ATF 130 II 39 consid. 3 ; arrêts du Tribunal administratif fédéral F-3298/2017 du 12 mars 2019 consid. 7.3 ; F-1714/2016 du 24 février 2017 consid. 5.3).
L’intégration socio-culturelle n’est donc en principe pas susceptible de justifier à elle seule l’octroi d’une autorisation de séjour pour cas de rigueur. Néanmoins, cet aspect peut revêtir une importance dans la pesée générale des intérêts (arrêts du Tribunal administratif fédéral C-541/2015 du 5 octobre 2015 consid. 7.3 et 7.6 ; C-384/2013 du 15 juillet 2015 consid. 6.2 et 7 ; Actualité du droit des étrangers, 2016, vol. I, p. 10), les lettres de soutien, la participation à des associations locales ou l’engagement bénévole pouvant représenter des éléments en faveur d’une intégration réussie, voire remarquable (arrêts du Tribunal administratif fédéral C-746/2014 du 19 février 2016 consid. 6.2.3 in fine ; C-2379/2013 du 14 décembre 2015 consid. 9.2 ; C-5235/2013 du 10 décembre 2015 consid. 8.3 in fine ; cf. aussi Actualité du droit des étrangers, 2016, vol. I, p. 10).
S’agissant plus particulièrement de l’intégration des enfants, la jurisprudence considère, de manière générale, que lorsqu’un mineur a passé les premières années de sa vie en Suisse et y a seulement commencé sa scolarité, il reste encore attaché dans une large mesure à son pays d’origine, par le biais de ses parents. Son intégration au milieu socioculturel suisse n’est alors pas si profonde et irréversible qu’un retour dans sa patrie constituerait un déracinement complet (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-636/2010 du 14 décembre 2010 consid. 5.4 et la référence citée). Avec la scolarisation, l’intégration au milieu suisse s’accentue. Dans cette perspective, il convient de tenir compte de l’âge de l’enfant lors de son arrivée en Suisse et au moment où se pose la question du retour, des efforts consentis, de la durée, du degré et de la réussite de la scolarité, de l’état d’avancement de la formation professionnelle, ainsi que de la possibilité de poursuivre ou d’exploiter, dans le pays d’origine, la scolarisation ou la formation professionnelle entamée en Suisse. Un retour dans la patrie peut, en particulier, représenter une rigueur excessive pour des adolescents ayant suivi l’école durant plusieurs années et achevé leur scolarité avec de bons résultats. L’adolescence, une période comprise entre douze et seize ans, est en effet une période importante du développement personnel, scolaire et professionnel, entraînant souvent une intégration accrue dans un milieu déterminé (ATF 123 II 125 consid. 4b ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_75/2011 du 6 avril 2011 consid. 3.4 ; ATA/656/2023 du 20 juin 2023 consid. 3.6).
Sous l’angle du cas de rigueur, il est considéré que cette pratique différenciée réalise la prise en compte de l’intérêt supérieur de l’enfant prescrite par l’art. 3 al. 1 de la convention relative aux droits de l’enfant du 20 novembre 1989 (CDE - RS 0.107 ; ATF 135 I 153 consid. 2.2.2 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral F-1919/2019 du 12 juillet 2021 consid. 9.4 ; ATA/656/2023 précité consid. 3.6). Il sied toutefois de préciser que selon la jurisprudence, la CDE n’est pas applicable à un enfant devenu majeur au cours de la procédure de regroupement familial (art. 1 CDE ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_767/2013 du 6 mars 2014 consid. 3.5 ; ATA/51/2021 du 19 janvier 2021 consid. 4a).
La procédure administrative est régie par la maxime inquisitoire, selon laquelle le juge établit les faits d’office (art. 19 LPA). Ce principe n’est toutefois pas absolu, sa portée étant restreinte par le devoir des parties de collaborer à la constatation des faits (art. 22 LPA). Celui-ci comprend en particulier l’obligation des parties d’apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d’elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l’absence de preuves (arrêts du Tribunal fédéral 8C_1034/2009 du 28 juillet 2010 consid. 4.2 ; 9C_926/2009 du 27 avril 2010 consid. 3.3.2 et les références citées ; ATA/556/2024 du 2 mai 2024 consid. 4.6 ; ATA/874/2020 du 8 septembre 2020 consid. 13 et les références citées).
L’étranger est tenu de collaborer à la constatation des faits et en particulier de fournir des indications exactes et complètes sur les éléments déterminants pour la réglementation du séjour (art. 90 al. 1 let. a LEI ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_161/2013 du 3 septembre 2013 consid. 2.2.1). Il est tenu de fournir sans retard les moyens de preuves nécessaires ou s’efforcer de se les procurer dans un délai raisonnable (art. 90 al. 1 let. b LEI). Selon la jurisprudence, l’art. 90 LEI met un devoir spécifique de collaborer à la constatation des faits déterminants à la charge de l’étranger ou des tiers participants (ATF 142 II 265 consid. 3.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_728/2020 du 25 février 2021 consid. 4.1).
En l’absence de collaboration de la partie concernée par de tels faits et d’éléments probants au dossier, l’autorité qui met fin à l’instruction du dossier en considérant qu’un fait ne peut être considéré comme établi, ne tombe ni dans l’arbitraire ni ne viole l’art. 8 du code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC - RS 210) relatif au fardeau de la preuve (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1).
Dans le cadre de l’exercice de leur pouvoir d’appréciation, les autorités doivent tenir compte des intérêts publics, de la situation personnelle de l’étranger, ainsi que de son degré d’intégration (art. 96 al. 1 LEI).
Lorsque les conditions légales pour se prévaloir d’un droit à l’autorisation de séjour ne sont pas remplies, les autorités ne jouissent pas d’un pouvoir d’appréciation dans le cadre duquel il y aurait lieu de procéder, conformément à cette disposition, à un examen de la proportionnalité. Admettre l’inverse aurait pour effet de déduire de l’art. 96 LEI un droit à l’obtention ou au renouvellement de l’autorisation, ce qui ne correspond pas à la lettre de cette disposition, qui prévoit uniquement que les autorités compétentes tiennent compte, en exerçant leur pouvoir d’appréciation, des intérêts publics, de la situation personnelle de l’étranger, ainsi que de son intégration (arrêt du Tribunal fédéral 2C_30/2020 du 14 janvier 2020 consid. 3.2).
En l'espèce, après un examen circonstancié du dossier et des pièces versées à la procédure, le tribunal parvient à la conclusion que l'OCPM n'a pas mésusé de son pouvoir d'appréciation en considérant que les recourants ne remplissaient pas les conditions pour obtenir une autorisation de séjour en raison de l’existence d’un cas de rigueur au sens des art. 30 LEI et 31 OASA.
S'agissant du recourant, celui-ci n'a pas démontré avoir vécu à Genève de manière ininterrompue depuis le 8 février 2008 comme il le prétend. Au vu des circonstances dans lesquelles ont été établis les certificats de travail d'F______ SARL et du fait que M. I______ a affirmé par-devant le MP s'être trompé dans les dates indiquées sur ceux-ci, ces documents ne permettent pas d'établir que le recourant a travaillé pour le compte de cette entreprise aux dates mentionnées. Au contraire, le recourant a expliqué avoir œuvré pour cette société jusqu'en 2010 ou 2012 et son ancienne fiancée, Mme E______, a expliqué à l'OCPM l'avoir rencontré à Genève en 2014 où il était resté plusieurs mois avant de retourner au Kosovo. Le 21 mars 2016, elle expliquait que cela faisait une année et plus que son fiancé était en attente de son visa auprès de l'Ambassade suisse de ______ (Kosovo). Par ailleurs, le recourant n'a pas présenté de certificats de salaire de H______ SA. Au vu de ces éléments et des timbres apposés aux frontières croates et slovènes entre 2014 et 2017 dans son passeport, il apparaît hautement vraisemblable que le recourant ait quitté la Suisse durant cette période. Quoiqu'il en soit, il ne parvient pas à démontrer sa présence à Genève, à tout le moins entre mai 2014, date d'obtention de son permis de conduire, et juillet 2017, date à laquelle il a débuté une activité au sein de G______ SA. Les quelques photographies prises à Genève et un rapport médical ne permettent pas de démontrer un séjour continu durant cette période.
Indépendamment de sa durée, son séjour s’est en outre déroulé exclusivement dans l’illégalité et se poursuit, depuis le dépôt de sa demande de régularisation le 17 octobre 2019, au bénéfice d’une simple tolérance des autorités. Conformément à la jurisprudence, cette durée doit dès lors être fortement relativisée et ne saurait, à elle seule, permettre au recourant de bénéficier d’une dérogation aux conditions d’admission. Il en va a fortiori de même de l'épouse du recourant et de leurs enfants, lesquels ne sont, à teneur du dossier, établis à Genève que depuis le 5 janvier 2019 pour cette dernière et depuis leurs naissance, respectivement en 2019 et 2022 pour les enfants, et qu'ils n’ont jamais bénéficié d’un titre de séjour.
L'intégration socio-professionnelle en Suisse des recourants ne saurait par ailleurs être qualifiée de remarquable ou d’exceptionnelle. S'agissant du recourant, même s’il parvient à subvenir à ses besoins et à ceux de sa famille et n’a jamais émargé à l’aide sociale, ces éléments ne sont pas encore constitutifs d’une intégration exceptionnelle au sens de la jurisprudence précitée. Condamné pour conduite en état d'ébriété et s'étant soustrait à l'interdiction d'entrer en Suisse qui lui avait été notifiée, son comportement n'est pas irréprochable. Il n’apparaît en outre pas qu’il se serait particulièrement investi dans la vie associative ou culturelle genevoise durant son séjour. Par ailleurs, il ne peut se prévaloir d’avoir acquis en Suisse des connaissances ou des qualifications si spécifiques qu’il ne pourrait les utiliser dans son pays. Il n’a pas non plus fait preuve d’une ascension professionnelle remarquable au point de justifier la poursuite de son séjour en Suisse. Au vu de ces éléments, il ne peut se prévaloir d’une intégration sociale telle qu’un renvoi dans son pays d’origine ne pourrait être exigé. Enfin, il ne faut pas perdre de vue que le recourant est né au Kosovo, qu’il y a vécu toute son enfance, son adolescence, ainsi qu'une partie de sa vie d’adulte. En tout état, il ne parvient pas à démontrer que sa relation avec la Suisse serait si étroite et profonde que l’on ne pourrait exiger de lui d’aller vivre dans un autre pays, notamment au Kosovo où vit vraisemblablement des membres de sa famille vu les visas sollicités pour leur rendre visite.
Le raisonnement qui précède vaut a fortiori pour la recourante qui n'exerce aucune activité lucrative et n'est pas à même de subvenir seule à ses besoins. De même, il n'apparaît pas qu’elle se serait investie dans la vie associative ou culturelle genevoise, ce qu'elle ne prétend d'ailleurs pas.
Quant au retour des recourants dans leur pays d'origine, on peut certes concevoir, compte tenu de la différence du niveau de vie entre la Suisse et le Kosovo, qu'ils aient des craintes sur les difficultés qu'ils rencontreront en se réinstallant dans ce pays. Cependant, au-delà des difficultés qui touchent l'ensemble de la population restée sur place (et que la jurisprudence rappelée ci-dessus ne permet pas de prendre considération), ils n'expliquent pas quels serait les problèmes graves qui pourraient les toucher en particulier. Si les recourants risquent certes de traverser une phase de réadaptation, ils pourront vraisemblablement compter sur les membres de leur famille. Au surplus, le fait de se retrouver dans les mêmes circonstances économiques que leurs compatriotes restés au pays ne constitue pas un cas d’extrême gravité, étant rappelé que l’art. 30 al. 1 let. b LEI n’a pas pour but de soustraire des étrangers aux conditions de vie de leur pays d’origine, mais implique que ceux-ci se trouvent personnellement dans une situation si rigoureuse qu’on ne saurait exiger d’eux qu’ils tentent de se réadapter à leur existence passée. Leur réintégration dans leur pays d’origine ne paraît ainsi pas gravement compromise en soi et les recourants ne font état d’aucun élément particulier qui permettrait de retenir le contraire. Leur réintégration dans leur patrie ne saurait être ainsi considérée comme fortement compromise et leur renvoi ne constituera dès lors pas un déracinement insurmontable.
S'agissant des enfants, âgés de cinq et deux ans, seul l'un d'entre eux est à peine scolarisé et ne sont pas encore entrés dans l’adolescence. Leur intégration au milieu socioculturel suisse n’est dès lors pas si profonde et irréversible qu’un départ au Kosovo, constituerait un déracinement complet. L’intérêt supérieur des enfants au sens de l'art. 3 par. 1 CDE est en tout état de pouvoir continuer à vivre durablement auprès de leurs parents quel que soit l'endroit où ils séjourneront.
En tout état et comme l'a relevé l'OCPM dans la décision querellée, la demande de regroupement familial est devenue sans objet dans la mesure où le recourant n'obtient pas de permis de séjour.
Compte tenu de ces éléments, le tribunal considère que l'autorité intimée n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en estimant qu'aucun motif important ne justifiait la délivrance d'une autorisation de séjour en faveur des recourants et de leurs enfants. Dans ces conditions, le tribunal, qui doit respecter la latitude de jugement conférée à l’autorité intimée, ne saurait en corriger le résultat en fonction d’une autre conception, sauf à statuer en opportunité, ce que la loi lui interdit de faire (art. 61 al. 2 LPA).
Selon l'art. 64 al. 1 let. c LEI, l'autorité rend une décision de renvoi ordinaire à l'encontre d'un étranger auquel une autorisation est refusée ou n'est pas prolongée après un séjour autorisé.
Elle ne dispose à ce titre d'aucun pouvoir d'appréciation, le renvoi constituant la conséquence logique et inéluctable du rejet d'une demande d'autorisation (cf. arrêts du Tribunal administratif fédéral C-4183/2011 du 16 janvier 2012 consid. 3.1; cf. aussi not. ATA/954/2018 du 18 septembre 2018 consid. 9).
En l'espèce, dès lors qu'il a refusé de délivrer une autorisation de séjour au recourant, l'OCPM devait en soi ordonner son renvoi de Suisse en application de l'art. 64 al. 1 let. c LEI, aucun élément ne laissant pour le surplus supposer que l'exécution de cette mesure ne serait pas possible, pas licite ou qu'elle ne pourrait être raisonnablement exigée (art. 83 LEI).
Mal fondé, le recours sera rejeté et la décision contestée confirmée.
En application des art. 87 al. 1 LPA et 1 et 2 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 (RFPA - E 5 10.03), les recourants, pris conjointement et solidairement, qui succombent, sont condamnés au paiement d’un émolument s'élevant à CHF 500.- ; il est couvert par l’avance de frais versée à la suite du dépôt du recours.
Vu l’issue du litige, aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).
En vertu des art. 89 al. 2 et 111 al. 2 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent jugement sera communiqué au SEM.
PAR CES MOTIFS
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
DE PREMIÈRE INSTANCE
déclare recevable le recours interjeté le 4 septembre 2024 par Monsieur A______ et Madame B______, agissant en leur nom et celui de leurs enfants mineurs C______ et D______ contre la décision de l'office cantonal de la population et des migrations du 3 juillet 2024 ;
le rejette ;
met à la charge des recourants, pris conjointement et solidairement, un émolument de CHF 500.-, lequel est couvert par l'avance de frais ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 132 LOJ, 62 al. 1 let. a et 65 LPA, le présent jugement est susceptible de faire l'objet d'un recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (10 rue de Saint-Léger, case postale 1956, 1211 Genève 1) dans les 30 jours à compter de sa notification. L'acte de recours doit être dûment motivé et contenir, sous peine d'irrecevabilité, la désignation du jugement attaqué et les conclusions du recourant. Il doit être accompagné du présent jugement et des autres pièces dont dispose le recourant.
Au nom du Tribunal :
La présidente
Gwénaëlle GATTONI
Copie conforme de ce jugement est communiquée aux parties, ainsi qu’au SEM.
Genève, le
Le greffier