POUVOIR JUDICIAIRE
A/3047/2024
JTAPI/177/2025
JUGEMENT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
DE PREMIÈRE INSTANCE
du 14 février 2025
dans la cause
Monsieur A______, Madame B______, agissant en leur nom et celui de leur fille mineure C______, représentés par Me Mathias BUHLER, avocat, avec élection de domicile
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
EN FAIT
Madame B______, née le ______ 1992, son mari Monsieur A______, né le ______ 1988 et leur enfant commun C______, née le ______ 2022 sont ressortissants du Brésil.
Le 19 février 2024, A______ a déposé auprès de l’office cantonal de la population et des migrations (ci‑après : OCPM), pour lui et sa famille, une demande d'autorisation de séjour.
Il a indiqué séjourner à Genève depuis le mois de février 2020 avec sa femme et que leur fille y était née en juillet 2022. Il travaillait en qualité de nettoyeur dans une entreprise et son épouse en tant que femme de ménage dans une famille. La famille était bien intégrée en Suisse, lui et son épouse s'étaient inscrits à des examens de français et ils n'avaient pas de casier judiciaire.
Il a joint les pièces y relatives à l’appui de sa demande.
Le 12 avril 2024, l'OCPM a informé A______ de son intention de refuser d'accéder à sa demande d'autorisation de séjour et de prononcer leur renvoi. Il lui a imparti un délai de 30 jours dès notification de cette décision pour exercer son droit d'être entendu.
Par courrier du 13 juin 2024, dans le délai prolongé à leur demande pour leurs observations, A______ et son épouse ont indiqué avoir de très bonnes connaissances en français, être bien intégrés en Suisse, ne toucher aucune aide sociale, ne pas faire l'objet de poursuites et avoir un casier judiciaire vierge, sous réserve de deux condamnations pour séjour illégal concernant A______. Ils ont invité l'OCPM à revenir sur son intention de refus et à émettre une décision positive quant à leur demande d'autorisation de séjour.
Ils ont joint le passeport des langues de A______ (niveau B1 à l’oral).
Leur séjour était trop court pour réunir les conditions du cas de rigueur et leur intégration depuis leur arrivée en Suisse en février 2020 correspondait au comportement ordinaire attendu de tout étranger souhaitant obtenir la régularisation de ses conditions de séjour. Ils n'avaient pas démontré une intégration socioculturelle particulièrement remarquable.
S'agissant de la prise en compte de l'intérêt supérieur de C______, celle-ci n'était pas encore scolarisée, de sorte que son intégration en Suisse n'était pas encore déterminante. Elle était en bonne santé et donc sa réintégration dans son pays d'origine, le Brésil, ne devrait pas lui poser de problèmes insurmontables.
Enfin, ils n'invoquaient, ni a fortiori ne démontraient l'existence d'obstacles à leur retour au Brésil et le dossier ne faisait pas apparaitre que l'exécution du renvoi ne serait pas possible, pas licite ou ne pourrait pas raisonnablement être exigée.
Ils travaillaient depuis leur arrivée en Suisse et réalisaient un revenu suffisant pour vivre sans requérir d'aide sociale. Ils n'avaient pas de poursuites, sauf Mme B______ pour des montants de faible importance et ne figuraient pas au casier judiciaire, hormis A______ pour deux infractions liées à son statut administratif. Ils étaient des membres très appréciés de l'église de ______ (GE) et parlaient bien le français. Ils réunissaient ainsi tous les critères objectifs posés par l'opération Papyrus.
Mme B______ était enceinte et souffrait d'un lichen scléro-atrophique pour lequel elle ne pourrait bénéficier d'un traitement adéquat au Brésil. Son état de santé justifiait la délivrance d'une autorisation de séjour au motif qu'elle se trouvait dans une situation médicale d'extrême gravité, qui ne pouvait être réglée décemment dans son pays d'origine.
L'OCPM avait abusé de son pouvoir d'appréciation en refusant de reconnaitre leur droit au séjour, en violation de l'art. 30 al. 1 let. b LEI.
L'art. 83 LEI avait également été violé dès lors que l’exécution du renvoi n'était pas raisonnablement exigible vu la maladie auto-immune dont souffrait la recourante, laquelle nécessitait un traitement régulier, qu'elle ne pourrait pas obtenir au Brésil. L’enfant à naitre les empêchait également de prendre l'avion avant quelques mois au moins. Ainsi, si le droit au séjour n'était pas octroyé, une admission provisoire devrait être prononcée, jusqu'à ce que l'enfant à naître soit au moins âgé de 6 mois.
Ils ont joint un chargé de pièces dont une notice d’entretien avec l’OCPM du 25 janvier 2024 de laquelle il ressort qu’ils avaient de la famille au Brésil mais souhaitaient rester en Suisse car il y avait plus de sécurité, des lettres de recommandation de leur pasteur et de membres de leur Eglise, une attestation médicale du 11 juillet 2024 faisant état d’un terme présumé de grossesse le 26 février 2025 pour Mme B______ et un rapport d’Unilabs relatif à un prélèvement du 11 juillet 2024 posant le diagnostic de lichen scléro-atrophique.
Les conditions restrictives de l'art. 30 al. 1 let. b LEI en lien avec l'art. 31 OASA, n'étaient manifestement pas réalisées dans le cas d'espèce. En effet, plusieurs hôpitaux universitaires pouvaient traiter le lichen scléro-atrophique de Mme B______ et l'accès aux soins semblait garanti à cet égard. L’on pouvait également attendre qu’elle prenne avec elle une réserve de médicaments jusqu'à ce que sa prise en charge dans son pays d'origine puisse être à nouveau garantie ou alors s'organise pour que la médication prescrite depuis l'étranger puisse être acheminée. Il pourrait enfin envisager d’adapter le nouveau délai pour quitter la Suisse, si la recourante ne pouvait pas prendre l’avion pour rentrer au Brésil compte tenu de l'avancement de sa grossesse.
Dans leur réplique du 6 janvier 2025, les recourants ont persisté dans leurs conclusions et réfuté les arguments précités de l'OCPM.
Invité à dupliqué, l'OCPM a indiqué, par courrier du 30 janvier 2025, n'avoir aucune information complémentaire à formuler.
EN DROIT
Le Tribunal administratif de première instance connaît des recours dirigés, comme en l’espèce, contre les décisions de l'office cantonal de la population et des migrations relatives au statut d'étrangers dans le canton de Genève (art. 115 al. 1 et 116 al. 1 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 3 al. 1 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10).
Interjeté en temps utile et dans les formes prescrites devant la juridiction compétente, le recours est recevable au sens des art. 60 et 62 à 65 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10).
Selon l’art. 61 al. 1 LPA, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a), ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, les juridictions administratives n’ont pas compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (art. 61 al. 2 LPA), non réalisée en l’espèce.
Il y a en particulier abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou lorsqu'elle viole des principes généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire et de l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 143 III 140 consid. 4.1.3 ; 140 I 257 consid. 6.3.1 ; 137 V 71 consid. 5.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_763/2017 du 30 octobre 2018 consid. 4.2 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2018, n. 515 p. 179).
Saisi d’un recours, le tribunal applique le droit d’office. Il ne peut pas aller au-delà des conclusions des parties, mais n’est lié ni par les motifs invoqués par celles-ci (art. 69 al. 1 LPA), ni par leur argumentation juridique (cf. ATA/386/2018 du 24 avril 2018 consid. 1b ; ATA/117/2016 du 9 février 2016 consid. 2 ; ATA/723/2015 du 14 juillet 2015 consid. 4a).
Selon la maxime inquisitoire, qui prévaut en particulier en droit public, l'autorité définit les faits pertinents et ne tient pour existants que ceux qui sont dûment prouvés. Elle ne dispense pas pour autant les parties de collaborer à l'établissement des faits ; il incombe à celles-ci d'étayer leurs propres thèses, de renseigner le juge sur les faits de la cause et de lui indiquer les moyens de preuves disponibles, spécialement lorsqu'il s'agit d'élucider des faits qu'elles sont le mieux à même de connaître (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_728/2020 du 25 février 2021 consid. 4.1 ; 2C_1156/2018 du 12 juillet 2019 consid. 3.3 et les arrêts cités). En matière de droit des étrangers, l'art. 90 LEI met un devoir spécifique de collaborer à la constatation des faits déterminants à la charge de l'étranger ou des tiers participants (ATF 142 II 265 consid. 3.2 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_728/2020 du 25 février 2021 consid. 4.1 ; 2C_323/2018 du 21 septembre 2018 consid. 8.3.3 ; 2C_767/2015 du 19 février 2016 consid. 5.3.1).
Lorsque les preuves font défaut ou s'il ne peut être raisonnablement exigé de l'autorité qu'elle les recueille pour les faits constitutifs d'un droit, le fardeau de la preuve incombe à celui qui entend se prévaloir de ce droit (cf. ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_27/2018 du 10 septembre 2018 consid. 2.2 ; 1C_170/2011 du 18 août 2011 consid. 3.2 et les références citées ; ATA/99/2020 du 28 janvier 2020 consid. 5b). Il appartient ainsi à l'administré d'établir les faits qui sont de nature à lui procurer un avantage et à l'administration de démontrer l'existence de ceux qui imposent une obligation en sa faveur (ATA/978/2019 du 4 juin 2019 consid. 4a ; ATA/1155/2018 du 30 octobre 2018 consid. 3b et les références citées).
Par ailleurs, en procédure administrative, tant fédérale que cantonale, la constatation des faits est gouvernée par le principe de la libre appréciation des preuves (art. 20 al. 1 2ème phr. LPA ; ATF 139 II 185 consid. 9.2 ; 130 II 482 consid. 3.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_668/2011 du 12 avril 2011 consid. 3.3 ; ATA/978/2019 du 4 juin 2019 consid. 4b). Le juge forme ainsi librement sa conviction en analysant la force probante des preuves administrées et ce n'est ni le genre, ni le nombre des preuves qui est déterminant, mais leur force de persuasion (ATA/978/2019 du 4 juin 2019 consid. 4b et les arrêts cités).
Les recourants concluent principalement à la délivrance d’une autorisation de séjour pour cas de rigueur.
La LEI et ses ordonnances d'exécution, en particulier l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA – RS 142.201), règlent l'entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEI), ce qui est le cas pour les ressortissants brésiliens.
Selon l'art. 30 al. 1 let. b LEI, il est possible de déroger aux conditions d'admission d'un étranger en Suisse pour tenir compte d'un cas individuel d'une extrême gravité.
L'art. 31 al. 1 OASA, qui précise les critères déterminants pour la reconnaissance d'un cas individuel d'extrême gravité au sens de l'art. 30 al. 1 let. b LEI, dispose que, lors de l'appréciation du cas, il convient de tenir compte, notamment, de l'intégration du requérant (let. a), du respect de l'ordre juridique suisse par celui-ci (let. b), de sa situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de sa situation financière ainsi que de sa volonté de prendre part à la vie économique et d'acquérir une formation (let. d), de la durée de sa présence en Suisse (let. e), de son état de santé (let. f) et de ses possibilités de réintégration dans l'État de provenance (let. g).
Ces critères, qui doivent impérativement être respectés, ne sont toutefois pas exhaustifs (ATF 137 II 345 consid. 3.2.3 ; 137 II 1 consid. 1 ; arrêts du Tribunal administratif fédéral F-3986/2015 du 22 mai 2017 consid. 9.3 ; ATA/465/2017 du 25 avril 2017), d'autres éléments pouvant également entrer en considération, comme les circonstances concrètes ayant amené un étranger à séjourner illégalement en Suisse (cf. ATA/1669/2019 du 12 novembre 2019 consid. 7b).
Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEI et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel, de sorte que les conditions pour la reconnaissance de la situation qu’ils visent doivent être appréciées de manière restrictive et ne confèrent pas un droit à l’obtention d’une autorisation de séjour (ATF 138 II 393 consid. 3.1 ; ATA/122/2023 du 7 février 2023 consid. 4b ; cf. aussi arrêt du Tribunal fédéral 2C_602/2019 du 25 juin 2019 consid. 3.3).
L’opération « Papyrus » a consisté en un processus de régularisation des personnes séjournant à Genève sans titre de séjour, lancé publiquement en février 2017, pour une période de deux ans, par les autorités exécutives cantonales genevoises, « dans le strict respect du cadre légal en vigueur (art. 30 al. 1 let. b LEI et 31 OASA [soit du cas de rigueur exposé ci-dessus] » ; cf. communiqué de presse du 21 février 2017 accessible sur Internet à l’adresse suivante : https://www.ge.ch/actualite/operation-papyrus-presentee-aux-medias-21-02-2017). Elle a pris fin le 31 décembre 2018 (ATA/121/2021 du 2 février 2021 consid. 8a).
Les critères délibérément standardisés à respecter pour pouvoir en bénéficier étaient d’avoir un emploi, d’être indépendant financièrement, de ne pas avoir de dettes, d’avoir séjourné à Genève de manière continue, sans papiers, pendant cinq ans minimum (pour les familles avec enfants scolarisés) ou dix ans minimum pour les autres catégories, à savoir les couples sans enfants et les célibataires (le séjour devait être documenté), de faire preuve d’une intégration réussie (minimum niveau A2 de français) et de ne pas avoir fait l’objet de condamnations pénales (autres que pour séjour illégal et activité lucrative sans autorisation).
La question n’est donc pas de savoir s’il est plus facile pour la personne concernée de vivre en Suisse, mais uniquement d’examiner si, en cas de retour dans le pays d’origine, les conditions de sa réintégration sociale, au regard de sa situation personnelle, professionnelle et familiale, seraient gravement compromises (ATA/ 122/2023 du 7 février 2023 consid. 4d et les références citées).
Parmi les éléments déterminants pour la reconnaissance d’un cas d’extrême gravité, il convient en particulier de citer la très longue durée du séjour en Suisse, une intégration sociale particulièrement poussée, une réussite professionnelle remarquable, l’intéressé possédant des connaissances professionnelles si spécifiques qu’il ne pourrait les mettre en œuvre dans son pays d’origine, une maladie grave ne pouvant être traitée qu’en Suisse, la situation des enfants, notamment une bonne intégration scolaire aboutissant après plusieurs années à une fin d’études couronnée de succès. Constituent en revanche des facteurs allant dans un sens opposé le fait que la personne concernée n’arrive pas à subsister de manière indépendante et doive recourir aux prestations de l’aide sociale ou des liens conservés avec le pays d’origine, par exemple sur le plan familial, susceptibles de faciliter sa réintégration (arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral F-4206/2021 du 24 novembre 2022 consid. 5.4).
S’agissant de la condition de la durée totale du séjour, elle constitue un critère important de reconnaissance d’un cas de rigueur. Il importe cependant de rappeler que selon la jurisprudence applicable en la matière, le simple fait pour un étranger de séjourner en Suisse pendant de longues années ne permet pas d’admettre un cas personnel d’une extrême gravité. Il s’agit d’un critère nécessaire, mais pas suffisant, à lui seul (ATA/847/2021 du 24 août 2021 consid. 7e). En outre, la durée d’un séjour illégal, ainsi qu’un séjour précaire ne doivent normalement pas être pris en considération ou alors seulement dans une mesure très restreinte, sous peine de récompenser l’obstination à violer la loi (ATF 130 II 39 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_13/2016 du 11 mars 2016 consid. 3.2 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral F-4206/2021 du 24 novembre 2022 consid. 9.1 et les références citées ; ATA/122/2023 du 7 février 2023 consid. 4f). Par durée assez longue, on entend une période de sept à huit ans (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-7330/2010 du 19 mars 2012 ; ATA/1538/2017 du 28 novembre 2017). Le Tribunal fédéral a en outre considéré que l’on ne saurait inclure dans la notion de séjour légal les périodes où la présence de l’intéressé est seulement tolérée en Suisse et qu’après la révocation de l’autorisation de séjour, la procédure de recours engagée n’emporte pas non plus une telle conséquence sur le séjour (arrêt 2C_926/2010 du 21 juillet 2011).
En ce qui concerne la condition de l’intégration au milieu socioculturel suisse, la jurisprudence considère que, d’une manière générale, lorsqu’une personne a passé toute son enfance, son adolescence et le début de sa vie d’adulte dans son pays d’origine, il y reste encore attaché dans une large mesure. Son intégration n’est alors pas si profonde et irréversible qu’un retour dans sa patrie constituerait un déracinement complet. Il convient de tenir compte de l’âge du recourant lors de son arrivée en Suisse, et au moment où se pose la question du retour, des efforts consentis, de la durée, de la situation professionnelle, ainsi que de la possibilité de poursuivre ou d’exploiter ses connaissances professionnelles dans le pays d’origine (arrêt du Tribunal administratif fédéral F-646/2015 du 20 décembre 2016 consid. 5.3).
Il est parfaitement normal qu’une personne, ayant effectué un séjour prolongé dans un pays tiers, s’y soit créé des attaches, se soit familiarisée avec le mode de vie de ce pays et maîtrise au moins l’une des langues nationales. Aussi, les relations d’amitié ou de voisinage, de même que les relations de travail que l’étranger a nouées durant son séjour sur le territoire helvétique, si elles sont certes prises en considération, ne sauraient constituer des éléments déterminants pour la reconnaissance d’une situation d’extrême gravité (ATF 130 II 39 consid. 3 ; arrêts du Tribunal administratif fédéral F-3298/2017 du 12 mars 2019 consid. 7.3 ; F-1714/2016 du 24 février 2017 consid. 5.3).
L’intégration socio-culturelle n’est donc en principe pas susceptible de justifier à elle seule l’octroi d’une autorisation de séjour pour cas de rigueur. Néanmoins, cet aspect peut revêtir une importance dans la pesée générale des intérêts (arrêts du Tribunal administratif fédéral C-541/2015 du 5 octobre 2015 consid. 7.3 et 7.6 ; C-384/2013 du 15 juillet 2015 consid. 6.2 et 7), les lettres de soutien, la participation à des associations locales ou l’engagement bénévole pouvant représenter des éléments en faveur d’une intégration réussie, voire remarquable (arrêts du Tribunal administratif fédéral C-74672014 du 19 février 2016 consid. 6.2.3 in fine ; C-2379/2013 du 14 décembre 2015 consid. 9.2).
D’une manière générale, lorsqu’un enfant a passé les premières années de sa vie en Suisse et y a seulement commencé sa scolarité, il reste encore attaché dans une large mesure à son pays d’origine, par le biais de ses parents. Son intégration au milieu socioculturel suisse n’est alors pas si profonde et irréversible qu’un retour dans sa patrie constituerait un déracinement complet (arrêts du TAF F-3493/2017 du 12 septembre 2019 consid. 7.7.1 ; C-636/2010 du 14 décembre 2010 consid. 5.4 et la référence citée).
Sous l'angle du cas de rigueur, le Tribunal fédéral a considéré que cette pratique différenciée réalisait la prise en compte de l'intérêt supérieur de l'enfant, telle qu'elle est prescrite par l'art. 3 al. 1 Convention relative aux droits de l'enfant, conclue à New York le 20 novembre 1989, approuvée par l'Assemblée fédérale le 13 décembre 1996. Instrument de ratification déposé par la Suisse le 24 février 1997 (CDE – RS 0.10) (arrêt du Tribunal fédéral 2A.679/2006 du 9 février 2007 consid. 3 ; ATA/434/2020 du 31 avril 2020 consid. 10).
Les motifs médicaux constituent avant tout un obstacle à l’exécution du renvoi au sens de l’art. 83 al. 4 LEI et un individu ne pouvant se prévaloir que d’arguments d’ordre médical ne se distingue pas de ses compatriotes restés dans son pays d’origine et souffrant de la même maladie (arrêts du Tribunal administratif fédéral F-4125/2016 du 26 juillet 2017 consid. 5.4.1 ; F-7044/2014 du 19 juillet 2016 consid. 5.5.1 ; C-5710/2011 du 13 décembre 2013 consid. 5.1 ; ATA/895/2019 du 14 mai 2019 consid. 6f).
Dans le cadre de l’exercice de leur pouvoir d’appréciation, les autorités compétentes doivent tenir compte des intérêts publics, de la situation personnelle de l’étranger, ainsi que de son degré d’intégration (art. 96 al. 1 LEI). L'autorité compétente dispose d'un très large pouvoir d'appréciation dans le cadre de l'examen des conditions de l'art. 31 al. 1 OASA.
En l'espèce, les recourants sont arrivés en Suisse au mois de février 2020, soit il y a cinq ans. Ils y ont toujours séjourné de manière illégale. Dès lors, la durée de leur séjour en Suisse ne saurait être déterminante. Il n’en va pas différemment pour leur fille, née à Genève en juillet 2022 et qui y réside donc depuis moins de 3 ans.
Par ailleurs, leur intégration socioprofessionnelle, certes louable, ne peut être qualifiée d’exceptionnelle. Ils n'ont pas non plus établi avoir noué avec la Suisse des liens si profonds que l'on ne pourrait raisonnablement exiger d'eux qu'ils mettent un terme à leur séjour sur le sol helvétique. A cet égard, c'est le lieu de relever que le fait de travailler pour ne pas dépendre de l’aide sociale, de s’exprimer dans la langue du pays, de ne pas avoir de poursuites et d’éviter de commettre des actes répréhensibles constitue un comportement ordinaire qui peut être attendu de tout étranger souhaitant obtenir la régularisation de ses conditions de séjour. Il ne s’agit pas là de circonstances exceptionnelles permettant à elles seules de retenir l’existence d’une intégration particulièrement marquée, susceptible de justifier la reconnaissance d’un cas de rigueur, étant au demeurant relevé que la recourante fait l’objet de poursuites et que deux infractions, certes liées à son statut administratif, figurent au casier judiciaire du recourant.
Arrivés à Genève à l’âge de 32 et 36 ans, les recourants ont passé leur enfance et adolescence, périodes décisives pour la formation de la personnalité, ainsi que la majeure partie de leur vie d’adulte au Brésil où vivent encore des membres de leur famille.
S'agissant de C______, elle est née à Genève et âgée de deux ans. Au vu de son jeune âge, force est d’admettre qu’elle dépend intégralement des recourants et ne saurait se prévaloir de difficultés de réintégration dans un autre pays, ce d’autant si ce départ a lieu en compagnie de ses parents. Ainsi, un renvoi au Brésil ne saurait présenter des difficultés de réintégration insurmontables pour cette enfant, qui n’est, en tout état, pas encore scolarisée et dont il n’apparaît pas même qu’elle fréquenterait une crèche.
En somme, ni l'âge des recourants, ni la durée de leur séjour sur le territoire suisse, ni encore les inconvénients d'ordre socio-professionnel auxquels ils pourraient éventuellement être confrontés en retournant dans leur pays d'origine ne suffisent à considérer qu'ils se trouveraient dans une situation de détresse personnelle donnant droit à l'octroi d'une autorisation de séjour pour cas de rigueur. Il faut rappeler à ce titre que l'octroi d'une autorisation de séjour pour cas de rigueur constitue une exception aux mesure de limitation, étant rappelé qu'une telle exception n'a pas pour but de soustraire des étrangers aux conditions de vie de leur pays d'origine, mais implique que ceux-ci se trouvent personnellement dans une situation si rigoureuse que l'on ne saurait exiger d'eux qu'ils tentent de se réadapter à leur existence passée, ce que les recourants n'ont pas réussi à démontrer.
Quant aux affections médicales de la recourante, il n’est pas contesté que celle-ci souffre d’un lichen scléro-atrophique. Il n’est cependant pas établi que les médicaments et le suivi que nécessite cette pathologie pour mener une vie normale seraient indisponibles dans son pays d’origine. À ce jour, il n’est en tout état pas démontré que cette atteinte à sa santé revêtirait une gravité telle que sa situation devrait être qualifiée de cas de rigueur. En effet, même à admettre que ladite atteinte répond aux critères jurisprudentiels énoncés plus haut, cet élément ne suffit de toute façon pas, à lui seul, à justifier l’octroi d’une autorisation de séjour pour cas individuel d’une extrême gravité, en l’absence de liens particulièrement intense avec la Suisse, dont la recourante ne peut se prévaloir. Il n’en va pas différemment de sa grossesse. Ces aspects médicaux seront discutés ci-après, en lien avec la question de l’exigibilité du renvoi.
Au vu de ces circonstances, l'appréciation que l'autorité intimée a faite de la situation des recourants sous l'angle des art. 30 al. 1 let. b LEI, 31 et 32 al. 1 let. d OASA ne prête pas le flanc à la critique. Dans ces conditions, le tribunal, qui doit faire preuve de retenue et respecter la latitude de jugement conférée à l'OCPM, ne saurait en corriger le résultat en fonction d'une autre conception, sauf à statuer en opportunité, ce que la loi lui interdit de faire.
Subsidiairement, les recourants requièrent leur admission provisoire, jusqu’à ce que l’enfant à naître soit au moins âgé de six mois.
Selon l’art. 64 al. 1 let. c LEI, l’autorité compétente rend une décision de renvoi ordinaire à l’encontre d’un étranger auquel l’autorisation de séjour est refusée ou dont l’autorisation n’est pas prolongée. Elles ne disposent à ce titre d’aucun pouvoir d’appréciation, le renvoi constituant la conséquence logique et inéluctable du rejet d’une demande d’autorisation (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-4183/2011 du 16 janvier 2012 consid. 3.1 ; ATA/122/2023 du 7 février 2023 consid. 8a).
Le renvoi d'un étranger ne peut toutefois être ordonné que si l'exécution de celui-ci est possible, licite ou peut être raisonnablement exigée (art. 83 al. 1 LEI).
Aux termes de l'art. 83 al. 4 LEI, l'exécution de la décision de renvoi peut ne pas être raisonnablement exigée si le renvoi ou l'expulsion de l'étranger dans son pays d'origine ou de provenance le met concrètement en danger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale.
Cette disposition s'applique notamment aux personnes pour qui un retour reviendrait à les mettre concrètement en danger, notamment parce qu'elles ne pourraient plus recevoir les soins dont elles ont besoin ou qu'elles seraient, selon toute probabilité, condamnées à devoir vivre durablement et irrémédiablement dans un dénuement complet, et ainsi exposées à la famine, à une dégradation grave de leur état de santé, à l'invalidité, voire à la mort. En revanche, les difficultés socio-économiques qui sont le lot habituel de la population locale, en particulier des pénuries de soins, de logement, d'emplois, et de moyens de formation, ne suffisent pas en soi à réaliser une telle mise en danger (arrêt du Tribunal administratif fédéral F-838/2017 du 27 mars 2018 consid. 4.3).
S'agissant spécifiquement des personnes en traitement médical en Suisse, l'exécution du renvoi ne devient inexigible, en cas de retour dans leur pays d'origine ou de provenance, que dans la mesure où elles pourraient ne plus recevoir les soins essentiels garantissant des conditions minimales d'existence. Par soins essentiels, il faut entendre les soins de médecine générale et d'urgence absolument nécessaires à la garantie de la dignité humaine (arrêts du Tribunal administratif fédéral D-6799/2017 du 8 octobre 2020 ; E-3320/2016 du 6 juin 2016 et les références citées). L'art. 83 al. 4 LEI ne confère pas un droit général d'accès en Suisse à des mesures médicales visant à recouvrer la santé ou à la maintenir, au simple motif que l'infrastructure hospitalière et le savoir-faire médical dans le pays d'origine de l'intéressé n'atteignent pas le standard élevé prévalant en Suisse. Ainsi, si les soins essentiels nécessaires peuvent être assurés dans le pays d'origine ou de provenance de l'étranger concerné, l'exécution du renvoi sera raisonnablement exigible. Elle ne le sera plus, en raison de l'absence de possibilités de traitement adéquat, si l'état de santé de l'intéressé se dégradait très rapidement au point de conduire d'une manière certaine à la mise en danger concrète de sa vie ou à une atteinte sérieuse, durable, et notablement plus grave de son intégrité physique (arrêt du Tribunal administratif fédéral E-2693/2016 du 30 mai 2016 consid. 4.1 et les références citées ; ATA/1455/2017 du 31 octobre 2017 consid. 10d).
En l'espèce, il n’est pas contesté que Mme B______ est enceinte avec un terme de grossesse prévu pour le 26 février 2025 ni qu’elle souffre d'un lichen scléro-atrophique.
Cela étant, comme déjà exposé ci-dessus, aucune pièce du dossier ne laisse apparaître que la situation médicale de la recourante présentent une gravité telle que l’exécution de son renvoi au Brésil la mettrait de manière imminente, sérieusement et concrètement en danger, étant souligné que le Brésil dispose d'un service de santé publique (Sistema unico de Saude) offrant une couverture universelle et de plusieurs hôpitaux universitaires. Compte tenu de la jurisprudence restrictive en la matière, il y a ainsi lieu de considérer que, sans minimiser les affections présentées par la recourante, celles-ci ne sont pas d’une gravité telle qu’il se justifierait de renoncer à son renvoi vers son pays d’origine. Comme indiqué par l’OCPM, au besoin, une assistance (notamment par la fourniture d'une réserve de médicaments) et une coordination médicale pourront lui être octroyées au moment de l'exécution du renvoi, afin de la soutenir dans cette phase (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral F-6799/2018 du 11 février 2019 consid. 6.2.2.2). Sa grossesse ne saurait enfin, en tant que telle, rendre son renvoi inexigible. Il devra en revanche en être tenu compte par le biais de l’aménagement d’un délai de départ adéquat.
En conclusion, en l’absence d’éléments démontrant que le retour de la recourante au Brésil la mettrait concrètement en danger compte tenu de sa situation médicale ou pour d’autres motifs qu’elle n’a nullement démontrés, il convient de retenir que l’exécution de son renvoi est raisonnablement exigible au sens de l’art. 83 LEI, de sorte que l’OCPM n’avait pas à proposer son admission provisoire au SEM.
Ne reposant sur aucun motif valable, le recours sera rejeté et la décision de l’OCPM confirmée.
Les recourants requièrent qu'un délai de six mois après la naissance de l'enfant leur soit accordé pour procéder à leur rapatriement.
Aux termes de l’art. 64d al. 1 LEI, la décision de renvoi est assortie d’un délai de départ raisonnable de sept à trente jours. Un délai plus long est imparti ou le délai de départ est prolongé lorsque des circonstances particulières telles que la situation familiale, des problèmes de santé ou la durée du séjour le justifient.
L’art. 69 al. 3 LEI prévoit par ailleurs que l’autorité compétente peut reporter l’exécution du renvoi ou de l’expulsion pour une période appropriée lorsque des circonstances particulières telles que des problèmes de santé de la personne concernée ou l’absence de moyens de transport le justifient. Elle délivre une confirmation écrite de report du renvoi ou de l’expulsion à la personne concernée.
Le report d’un renvoi visé par cette dernière disposition doit être différencié de la décision d’admission provisoire de l’art. 83 LEI. Il ne fait que repousser la date prévue pour le départ jusqu’à ce que les obstacles quant à l’exécution du renvoi soient écartés (cf. Message du Conseil fédéral sur l’approbation et la mise en œuvre de l’échange de notes entre la Suisse et la CE concernant la reprise de la directive CE sur le retour [directive 2008/115/CE] développement de l’acquis de Schengen) et sur une modification de la loi fédérale sur les étrangers, in FF 2009 8043, p. 8058 ; Andreas ZÜND in Marc SPESCHA/Hanspeter THÜR/Peter BOLZLI [éd.], Migrationsrecht, 4ème éd., 2015, n. 7 ad art. 69 p. 278).
Étant donné que le renvoi ou l’expulsion constituent une action d’exécution, c’est l’autorité chargée de l’exécution qui statue définitivement sur le report (Message précité, in FF 2009 8043, p. 8058).
En l’occurrence, au vu de la grossesse de Mme B______, dont le terme est prévu pour le 26 février 2025, il se justifie de reporter l’exécution du renvoi, qui ne saurait être exigée immédiatement. Dans sa réponse du 19 novembre 2024, l'OCPM a d’ailleurs indiqué qu’il pourrait envisager d’adapter le nouveau délai pour quitter la Suisse, si la recourante ne pouvait pas prendre l’avion pour rentrer au Brésil compte tenu de l'avancement de sa grossesse. Il lui en sera donné acte. L’OCPM est par ailleurs invité à prendre en compte le jeune âge de l’enfant à naître au moment de fixer ce délai.
En application des art. 87 al. 1 LPA et 1 et 2 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 (RFPA - E 5 10.03), les recourants, pris conjointement et solidairement, qui succombent, sont condamnés au paiement d’un émolument s'élevant à CHF 500.- ; il est couvert par l’avance de frais versée à la suite du dépôt du recours. Vu l’issue du litige, aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).
En vertu des art. 89 al. 2 et 111 al. 2 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent jugement sera communiqué au secrétariat d'État aux migrations.
PAR CES MOTIFS
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
DE PREMIÈRE INSTANCE
déclare recevable le recours interjeté le 13 septembre 2024 par Monsieur A______, Madame B______, agissant en leur nom et celui de leur fille mineure C______ contre la décision de l'office cantonal de la population et des migrations du 19 juillet 2024 ;
le rejette ;
met à la charge des recourants, pris conjointement et solidairement, un émolument de CHF 500.- lequel est couvert par l'avance de frais ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 132 LOJ, 62 al. 1 let. a et 65 LPA, le présent jugement est susceptible de faire l'objet d'un recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (10 rue de Saint-Léger, case postale 1956, 1211 Genève 1) dans les 30 jours à compter de sa notification. L'acte de recours doit être dûment motivé et contenir, sous peine d'irrecevabilité, la désignation du jugement attaqué et les conclusions des recourants. Il doit être accompagné du présent jugement et des autres pièces dont disposent les recourants.
Au nom du Tribunal :
La présidente
Marielle TONOSSI
Copie conforme de ce jugement est communiquée aux parties, ainsi qu’au secrétariat d'État aux migrations.
Genève, le
La greffière