JTAPI/1188/2024

POUVOIR JUDICIAIRE

A/3943/2024 MC

JTAPI/1188/2024

JUGEMENT

DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE PREMIÈRE INSTANCE

du 3 décembre 2024

dans la cause

Monsieur A______, représenté par Me Orianna HALDIMANN, avocate

contre

OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS

EN FAIT

1. Monsieur A______, né le ______ 1999, est originaire de Gambie. Il est en possession d'un passeport gambien valable et d'un permis de séjour italien échu (CASI SPECIALI) depuis le 8 août 2020.

2. Depuis son arrivée en Suisse en 2021, il a été condamné à six reprises par les instances pénales genevoises, principalement pour des infractions à la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20 ; séjour illégal), au code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0 ; vol - art 139 al. 1 CP, rupture de ban – art. 291 CP, dommages à la propriété – art. 144 CP) et à la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes du 3 octobre 1951 (LStup - RS 812.121 ; art 19 al. 1 et 19a LStup).

3. Le Tribunal de police a prononcé l'expulsion de Suisse de M. A______ à trois reprises : le 28 mars 2022 pour une durée de trois ans, le 11 janvier 2023 pour une durée de cinq ans, et le 15 avril 2024 pour une durée de vingt ans, en application des articles 66abis et 66a CP.

4. Le 31 mars 2022, l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) a décidé de ne pas reporter l'expulsion judiciaire de l'intéressé. Ce dernier a fait recours contre la décision de l'OCPM, se prévalant de son orientation sexuelle pour faire obstacle à son renvoi de Suisse à destination de Gambie. Par arrêt du 24 octobre 2023, le Tribunal fédéral a confirmé que l'expulsion judiciaire de l'intéressé de Suisse à destination de la Gambie ne devait pas être reportée.

5. Le 27 avril 2022, l'OCPM a procédé à la saisie du document d'identité de l'intéressé (i.e. passeport gambien valable jusqu'au 24 février 2026) et simultanément, le commissaire de police a assigné M. A______ au territoire de la commune de B______ pour une durée de douze mois (art. 119 LEI), le temps que les juridictions puissent trancher la question du report ou du non-report de l'expulsion de l'intéressé.

6. Le 3 janvier 2024, M. A______ a été incarcéré à la prison de Champ-Dollon en vue de purger différentes peines privatives de liberté.

7. Par ordonnance du 6 juin 2024, le Tribunal d'application des peines et des mesures a refusé la libération conditionnelle de M. A______. Ladite juridiction a notamment retenu que la situation personnelle de l'intéressé demeurait inchangée et qu'on ne percevait aucun effort de sa part pour modifier sa situation, étant rappelé qu'il faisait l'objet de trois expulsions de Suisse pour une durée de trois, cinq et vingt ans. En particulier, aucun projet concret et étayé n'était présenté, de sorte qu'il se retrouverait à sa sortie dans la même situation personnelle que celle ayant mené à ses dernières condamnations, à savoir en situation illégale en Suisse, sans travail, ni logement.

8. Le 2 juillet 2024, à sa fin de peine, les services de police ont conduit l'intéressé à l'aéroport de Genève, où une place à bord d'un vol à destination de la Gambie avait été réservée.

9. L'intéressé a refusé d'embarquer sur ledit vol arguant que du fait de son homosexualité il était en danger dans son pays. Il a été mis à disposition du Ministère public sur ordre du commissaire de police pour infraction aux articles 291 CP, 292 CP et 286 CP.

10. Dans le cadre de son audition M. A______ a réitéré qu'il ne voulait pas retourner dans son pays d'origine à cause de son orientation sexuelle. S'agissant de sa situation personnelle, il a déclaré être démuni de moyens financiers, loger dans des foyers, avoir un oncle résidant dans le quartier de la C______.

11. Le 3 juillet 2024, le Ministère public a entendu l'intéressé sans le condamner, les faits relatifs à son arrestation devant être joints à la procédure pénale ouverte le 17 mai 2024 (P 1______), actuellement en cours au Ministère public. Le Ministère public a ensuite libéré l'intéressé et l'a remis en mains des services de police.

12. Le 3 juillet 2024, le commissaire de police a émis un ordre de mise en détention administrative à l'encontre de M. A______ pour une durée de six mois, en précisant que l'organisation d'un vol de degré supérieur était en cours d'étude. Selon les informations figurant sur l'EXTRANET du secrétariat d'Etat aux migrations (ci-après : SEM), le vol avec escorte policière n'est pas possible, la seule option envisageable restant le vol spécial. L'intéressé avait été déjà préinscrit/annoncé au SEM comme candidat potentiel sur un vol spécial depuis 2022, demande qui avait été renouvelée le 23 mai 2024.

13. Par courriel du même jour, le commissaire de police a informé le Tribunal administratif de première instance (ci-après : le tribunal) qu'une demande de réadmission concernant l'intéressé avait été formulée auprès des autorités italiennes.

14. Par jugement du 5 juillet 2024 (JTAPI /679/2024) le tribunal a confirmé l'ordre de mise en détention administrative pris par le commissaire de police le 3 juillet 2024 à l'encontre de M. A______ pour une durée de six mois, soit jusqu'au 2 janvier 2025, inclus.

15. Le 11 juillet 2024, l'Italie a refusé de réadmettre l'intéressé sur son territoire.

16. Par jugement du 30 juillet 2024 (ATA/890/2024), la chambre administrative de la Cour de justice a confirmé le jugement du tribunal du 5 juillet 2024.

17. Le 22 août 2024, le tribunal a rejeté la demande de mise en liberté formulée par M. A______ le 14 août 2024 et a confirmé sa détention administrative jusqu'au 2 janvier 2025.

18. Le 6 septembre 2024, sur ordre du service d'application des peines et mesures (ci‑après : SAPEM) du 4 septembre 2024, M. A______ a été écroué à la prison de Champ-Dollon.

19. Selon l'ordre d'exécution du SAPEM émis le 12 septembre 2024, l'intéressé devait purger 93 jours de peine privative de liberté de substitution (conversion d'amendes).

20. L'ordre d'exécution du SAPEM émis le 16 septembre 2024 prenait acte que l'intéressé avait payé CHF 650.- correspondant à 65 jours de peine privative de liberté de substitution et devait dorénavant purger 29 jours de peine privative de liberté de substitution depuis son incarcération pénale.

21. Le 30 septembre 2024, le SEM a informé les autorités genevoises que le vol spécial pour la Gambie était désormais planifié. La période fixée pour le vol spécial pouvait varier un peu en fonction du nombre de candidats (s'il y avait suffisamment d'inscriptions la date du vol serait avancée).

22. Le 5 octobre 2024, M. A______ a été libéré de détention pénale.

23. Le 5 octobre 2024, le commissaire de police a émis un ordre de mise en détention administrative à l'encontre de M. A______ pour une durée de six mois, considérant notamment qu'il avait été condamné pour crime.

Au commissaire de police, M. A______ a déclaré qu'il s'opposait à son renvoi en Gambie, dans la mesure où son homosexualité mettait en danger sa vie. Le procès-verbal de son audition mentionne qu'il était retenu pour des motifs de droit des étrangers depuis le jour même à 8h30.

24. Le commissaire de police a soumis cet ordre de mise en détention au tribunal le même jour.

25. Entendu le 8 octobre 2024 par le tribunal, M. A______ a rappelé qu'il avait répété à de nombreuses reprises qu'il était homosexuel et il ne savait pas comment l'établir étant donné qu'aucun document ne permettait de prouver une orientation sexuelle. Il avait par ailleurs toujours respecté les mesures d'assignation territoriale prononcée contre lui et s'était présenté aux autorités lorsqu'il le fallait. Il souhaitait ajouter que son refus de retourner en Gambie tenait uniquement au fait qu'il s'agissait d'un régime islamiste qui réprimait l'homosexualité et qu'il ne pouvait pas retourner dans ce pays dans ces conditions, car il y risquait sa vie. Autrement, il y retournerait sans problème car il s'agissait de son pays d'origine.

Sur question de son conseil, indépendamment du fait que son père présumé l'avait renié en raison de son homosexualité, il était déjà abandonné de toute sa famille sur place, étant rappelé que sa mère était décédée. Il supportait très mal la détention administrative et faisait de longues insomnies, malgré les médicaments que lui avaient prescrits les médecins.

La représentante du commissaire de police a remis au tribunal un document qu'elle demandait de conserver confidentiel dans le dossier. Il s'agissait d'une inscription pour le vol spécial devant ramener M. A______ dans son pays, indiquant la période dans laquelle ce vol pourrait avoir lieu, étant précisé que cette période pourrait être avancée si le nombre de personnes inscrites augmentait plus vite que prévu. En tous les cas, M. A______ avait une place garantie à bord de ce vol. La représentante du commissaire de police a conclu à la confirmation de la détention administrative.

Le conseil de M. A______ a plaidé et conclut à l'annulation de la mesure de détention, subsidiairement, à ce qu'une mesure d'assignation territoriale soit prononcée en lieu et place.

26. Par jugement du 8 octobre 2024 (JTAPI/998/2024, le tribunal a confirmé l’ordre de mise en détention administrative pris par le commissaire de police le 5 octobre 2024 à 9h15 à l’encontre de M. A______ pour une durée de six mois, soit jusqu'au 4 avril 2025, inclus.

27. Par requête du 26 novembre 2024, M. A______ a adressé une demande de mise en liberté au tribunal. Il était totalement contre l’idée de partir en Gambie.

28. Lors de l’audience de ce jour devant le tribunal, M. A______ a expliqué qu’il avait déposé une demande de mise en liberté car il ne se sentait pas bien. Il était souffrant et n’arrivait pas à dormir. S’il était remis en liberté, il serait disposé à porter un bracelet électronique. Il était toujours opposé à son renvoi en Gambie, un pays où il n’avait personne. Il le répétait depuis deux ans sans qu’on l’écoute. Il souhaitait qu’on lui donne une dernière chance et s’engageait, s’il était libéré, à ne commettre aucune nouvelle infraction. Sur question de son conseil, il avait eu des partenaires sexuels avant sa mise en détention. Il avait des problèmes d’estomac et des saignements dans la bouche lorsqu’il se réveillait le matin avant de se brosser les dents.

La représentante de l’OCPM a confirmé que M. A______ était inscrit sur le vol spécial qui devrait avoir lieu dans le délai de la détention administrative prononcée le 5 octobre 2024. Elle n’avait pas d’informations supplémentaires par rapport à ce qui avait été indiqué au tribunal lors de l’audience du 8 octobre 2024 quant à la date/période du vol. L’OCPM avait eu dernièrement un échange avec le SEM concernant le vol spécial pour la Gambie. Cet échange ne concernait pas spécifiquement M. A______, mais les modalités du vol.

Le conseil de M. A______ a versé à la procédure un certificat médical du Dr B______ du 2 décembre 2024 ainsi qu’un bilan sanguin du 15 novembre 2024 concernant M. A______. Il a plaidé et conclu à la mise en liberté immédiate de son client, soit, subsidiairement, à sa mise en liberté immédiate assortie de mesures de substitution appropriées. Le renvoi de son client était impossible du fait de son orientation sexuelle et sa détention disproportionnée tant sur son principe que sur sa durée. L’infection bactériologique contractée à Frambois rendait déraisonnable son maintien en détention.

La représentante de l’OCPM a plaidé et conclu au rejet de la demande de mise en liberté et à la confirmation en tant que de besoin de la détention administrative de M. A______.

EN DROIT

1. Le Tribunal administratif de première instance (ci-après le tribunal) est compétent pour examiner les demandes de levée de détention faites par l'étranger (art. 115 al. 1 et 116 al. 1 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 7 al. 4 let. g de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10).

2. Selon l'art. 80 al. 5 de la loi fédérale sur les étrangers et l’intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20), l’étranger en détention peut déposer une demande de levée de détention un mois après que la légalité de cette dernière a été examinée. L’autorité judiciaire se prononce dans un délai de huit jours ouvrables, au terme d’une procédure orale.

Cela étant, l'art. 7 al. 4 let. g LaLEtr prévoit que la personne détenue peut déposer en tout temps une demande de levée de détention.

Sur ce point, il a été jugé que le droit cantonal peut déroger au droit fédéral, dans la mesure où il étend les droits de la personne détenue (DCCR du 27 mars 2008 en la cause MC/023/2008 et du 24 avril 2008 en la cause MC/026/2008).

Le tribunal statue alors dans les huit jours ouvrables qui suivent sa saisine sur la demande de levée de détention (art. 9 al. 4 LaLEtr).

3. En l'espèce, la demande de levée de la détention administrative formée par M. A______ le 26 novembre 2024 est recevable et la décision du tribunal intervient dans le respect du délai légal susmentionné.

4. Selon l'art. 80 al. 6 let. a LEI, la détention administrative d'une personne étrangère devant quitter le territoire suisse doit être levée si l'exécution du renvoi ou de l'expulsion s'avère impossible pour des raisons juridiques ou matérielles. Dans ce cas, la détention dans l'attente de l'expulsion ne peut en effet plus être justifiée par une procédure d'éloignement en cours; elle est, de plus, contraire à l'art. 5 par. 1 let. f CEDH (cf. ATF 130 II 56 consid. 4.1.1; arrêt 2C_216/2023 du 22 juin 2023 consid. 6.1 et les arrêts cités). Il s'agit d'évaluer la possibilité d'exécuter la décision de renvoi en fonction des circonstances de chaque cas d'espèce. Le facteur décisif est de savoir si l'exécution de la mesure d'éloignement semble possible dans un délai prévisible, respectivement raisonnable avec une probabilité suffisante (arrêts 2C_468/2022 du 7 juillet 2022 consid. 4.1; 2C_233/2022 du 12 avril 2022 consid. 4.3.1; 2C_984/2020 du 7 janvier 2021 consid. 4.1; 2C_955/2020 du 10 décembre 2020 consid. 5.1; 2C_634/2020 du 3 septembre 2020 consid. 6.1). Sous l'angle de l'art. 80 al. 6 let. a LEI, la détention ne doit être levée que si la possibilité de procéder à l'expulsion est inexistante ou hautement improbable et purement théorique, mais pas s'il y a une chance sérieuse, bien que mince, d'y procéder (cf. ATF 130 II 56 consid. 4.1; arrêt 2C_468/2022 du 7 juillet 2022 consid. 4.1 et les arrêts cités).

5. La détention administrative peut également être levée si la demande de levée de détention est admise, ce qui suppose dans ce cas que les conditions de la détention ne sont plus remplies que ce soient sous l’angle de la légalité au sens strict ou de la proportionnalité.

6. En l'espèce, tant le tribunal de céans que la chambre administrative ont confirmé que les conditions légales de la détention de l'intéressé étaient remplies (JTAPI/679/2024, ATA/890/2024 et JTAPI/998/2024 précités). Dans ce cadre, ces juridictions ont en particulier retenu que l’argument de la préférence sexuelle n’avait pas, au-delà de l’assertion, été substantifié au degré pouvant être attendu compte tenu des risques allégués en cas d’exécution du renvoi et qu’il n’y avait ainsi aucun motif de s’écarter de la décision définitive d’exécuter l’expulsion de l’intéressé, dont le renvoi était possible. Ce dernier ayant pour le surplus constamment manifesté son refus d’être expulsé vers la Gambie et s’étant opposé à son embarquement le 2 juillet 2024, sa détention apparaissait nécessaire pour s’assurer de sa disponibilité le jour où il devrait embarquer sur un vol spécial. Aucune autre mesure moins incisive que la détention, et en particulier pas une assignation à résidence, n’était apte à atteindre l’objectif de disposer de M. A______ le jour de son renvoi effectif. Enfin, la durée de la détention, était proportionnée au temps nécessaire pour organiser un vol spécial durant la période communiquée au tribunal.

L’intéressé n’apporte aucun élément qui permettrait de considérer que tel ne serait plus le cas aujourd’hui, respectivement que la détention serait disproportionnée ou que son renvoi ne serait plus possible. En particulier, les circonstances ayant conduit à cette détention n'ont pas changé et celle-ci reste parfaitement adéquate dans son principe et à Frambois. Les pièces produites lors de l’audience de ce jour ne démontrent pas le contraire mais confirme une prise en charge et un suivi médical appropriés.

Rien au dossier ne permet enfin de retenir que les autorités ne continuent pas d’agir avec diligence et célérité, étant rappelé que M. A______ est inscrit sur un vol spécial à destination de la Gambie lequel pourra toujours avoir lieu durant la période de détention de l’intéressé, ce qu’a encore confirmé la représentante de l’OCPM lors de l’audience.

7. Partant, aucun motif ne justifie une levée de sa détention administrative.

8. Conformément à l'art. 9 al. 6 LaLEtr, le présent jugement sera communiqué à M. A______, à son avocat et à l’OCPM. En vertu des art. 89 al. 2 et 111 al. 2 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), il sera en outre communiqué au secrétariat d'État aux migrations.

PAR CES MOTIFS

LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE PREMIÈRE INSTANCE

1. déclare recevable la demande de mise en liberté formée le 26 novembre 2024 par Monsieur A______ ;

2. la rejette et confirme en tant que de besoin la détention jusqu'au 4 avril 2025, inclus ;

3. dit que, conformément aux art. 132 LOJ, 10 al. 1 LaLEtr et 65 LPA, le présent jugement est susceptible de faire l'objet d'un recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (10 rue de Saint-Léger, case postale 1956, 1211 Genève 1) dans les 10 jours à compter de sa notification. L'acte de recours doit être dûment motivé et contenir, sous peine d'irrecevabilité, la désignation du jugement attaqué et les conclusions du recourant. Il doit être accompagné du présent jugement et des autres pièces dont dispose le recourant.

Au nom du Tribunal :

La présidente

Marielle TONOSSI

Copie conforme de ce jugement est communiquée à Monsieur A______, à son avocat, à l’office cantonal de la population et des migrations et au secrétariat d'État aux migrations.

Genève, le

La greffière