POUVOIR JUDICIAIRE
A/351/2024
JTAPI/1038/2024
JUGEMENT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
DE PREMIÈRE INSTANCE
du 24 octobre 2024
dans la cause
Madame A______, représentée par le CENTRE SOCIAL PROTESTANT, mandataire avec élection de domicile
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
EN FAIT
Madame A______, née le ______ 1977, est originaire du Kosovo.
Elle est arrivée en Suisse le 12 décembre 2021 et a entamé la procédure préparatoire en vue de mariage avec Monsieur B______, titulaire d’un permis C, auprès de la mairie de C______.
Le 17 mars 2022, elle a déposé auprès de l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) une demande d’autorisation de séjour en vue de mariage avec M. B______.
Le 31 octobre 2022, elle a déposé une plainte pénale auprès du Ministère public à l’encontre de M. B______ suite à divers épisodes de violences ayant débuté le 22 janvier 2022.
Par courrier du 16 décembre 2022, Mme A______ a déposé, par l’intermédiaire du CENTRE SOCIAL PROTESTANT, une demande d’autorisation de séjour à titre humanitaire.
Elle s’était mariée traditionnellement au Kosovo avec M. B______ le ______ 2019. Elle était ensuite venue en Suisse en novembre 2019 et était restée auprès de son époux pendant une année. Elle était ensuite repartie au Kosovo et était revenue en décembre 2021 afin de se marier : une requête avait été déposée en ce sens auprès de la mairie de C______.
Durant la vie commune avec son époux, elle avait été victime de violences de la part de ce dernier, tant physiques que psychologiques. En septembre 2022, suite à un épisode particulièrement violent, elle avait appelé la police. Elle était accueillie au foyer D______ depuis le 28 septembre 2022. Elle était suivie ambulatoirement aux Hôpitaux universitaires de Genève (ci-après : HUG). Elle avait déposé une plainte pénale et devait rester en Suisse afin de pouvoir être entendue par le Ministère public.
Par courrier du 3 octobre 2023, l’OCPM a informé Mme A______ de son intention de refuser sa demande d’octroi d’une autorisation de séjour et de prononcer son renvoi de Suisse. Un délai de 30 jours lui était octroyé pour exercer son droit d’être entendu.
Mme A______ a transmis ses observations le 2 novembre 2023, sollicitant la délivrance d’une autorisation de séjour en application par analogie de l’art. 50 al. 1 let. b de la loi fédérale sur les étrangers et l’intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20). Son mariage avec M. B______ avait été célébré de manière traditionnelle au Kosovo et elle avait entamé des démarches en vue de se marier à C______ : elle se trouvait donc dans une situation similaire à celle d’une épouse ayant obtenu un permis de séjour par regroupement familial. Les différentes pièces produites constituaient un faisceau d’indices important rendant vraisemblable qu’elle avait subi des violences répétées de la part de son fiancé.
Par décision du 14 décembre 2023, l’OCPM a refusé de faire droit à la demande d’autorisation de séjour de Mme A______ et a prononcé son renvoi de Suisse et des États membres de l’Espace Schengen.
Mme A______ ne faisait plus ménage commun avec M. B______ depuis le 28 septembre 2022 et aucune reprise de vie commune n'était envisagée, ayant quitté le domicile conjugal suite à des violences. Dans ces circonstances, les conditions ultérieures d'un regroupement familial au sens de l’art. 43 al. 1 LEI, cumulatives, n’étaient plus données. Aucune délivrance de l'attestation ad hoc leur permettait la célébration de mariage n'était possible. Dès lors, vu le statut civil de Mme A______, soit célibataire selon les standards d'état civil suisse, l'application de l’art. 50 al. 1 let. b LEI n'était pas envisageable. En effet, malgré les arguments de Mme A______ que leur union traditionnelle avait bel et bien commencé au Kosovo, il n'en demeurait pas moins que non seulement cette union n'était pas reconnue aux standards suisses, mais également qu'elle ne l’avait pas été vécue sur le territoire helvétique.
La situation de Mme A______ ne représentait pas un cas de détresse personnelle au sens de l’art. 30 al. 1 let. b LEI. En effet, l'existence d'un cas de rigueur ne pouvait être reconnue dans sa situation en raison, notamment, de la courte durée de sa présence en Suisse, du manque d'intégration socio-professionnelle dite exceptionnelle, du manque de liens particuliers avec la Suisse, du fait qu'elle était en bonne santé et que sa réintégration au Kosovo n'était aucunement compromise.
S'agissant des violences conjugales que Mme A______ avait subies de la part de son ex-fiancé, il s'avérait que la relation entre les parties était pour le moins complexe. Selon les allégations de Mme A______, relayées dans l'attestation des HUG du 8 décembre 2022, il convenait de retenir qu'il s'agissait, avant tout, de mauvais traitements de manière systématique. Sans minimiser les traumatismes vécus, force était en tout état de constater que la violence conjugale, dont Mme A______ alléguait souffrir, ne saurait revêtir une certaine intensité et ne pouvait en l'occurrence justifier une suite favorable à sa requête, ne constituant pas un cas d'extrême gravité selon la jurisprudence. Désormais que Mme A______ n'était plus en couple avec son partenaire, il était estimé qu'elle était libre de toute contrainte sur le plan personnel. Par ailleurs, il ressortait des éléments au dossier que Mme A______ se trouvait dans un état dépressif suite à la relation difficile qu'elle avait connue avec son compagnon et à son statut administratif précaire. Or, il n'était démontré ni par des éléments présents au dossier, ni par des certificats établis par les médecins traitants que le suivi psychiatrique en question ne pourrait être assuré dans son pays d'origine, les grands centres urbains disposant désormais d’infrastructures médicales appropriées, notamment en psychiatrie. Dès lors, elle ne pouvait se prévaloir de raisons médicales pour obtenir un titre de séjour pour cas de rigueur, ni d'admission provisoire fondée sur l'inexigibilité de son renvoi. En outre, il appartenait au médecin traitant, dans le cadre des séances de psychothérapie qui lui étaient dispensées, de la préparer à la perspective d'un retour au Kosovo. Partant, Mme A______ pourrait avoir accès au traitement médicamenteux et au suivi correspondant aux standards du pays d'origine ou, tout du moins, aux soins essentiels adéquats.
Quant à l'existence d'une procédure pénale entamée, une procédure pouvait bien être poursuivie nonobstant le retour de l'une des parties au pays d'origine, puisque demeurait la possibilité de se faire représenter devant la justice suisse par un mandataire dûment autorisé, ou encore celle de requérir une autorisation d'entrée en Suisse au moyen d'un visa de type C pour participer à d'éventuelles audiences. Or, Mme A______ disposait déjà d'un avocat dans cette procédure pénale et au vu du temps écoulé dans la procédure administrative, elle avait certainement dû se livrer à des dépositions lors des éventuelles audiences.
Concernant la protection de sa vie privée, Mme A______ n'avait pas effectué un séjour en Suisse couvert par une autorisation. Eu égard à ce qui précédait, l'art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) en lien avec la protection de la vie privée n’était pas satisfait. Etant précisé qu'il ne conférait aucun droit au séjour, partant celui-ci ne pouvait être invoqué dans le cas d'espèce.
Pour terminer, ni les difficultés vécues en Suisse, ni la courte présence de la durée de son séjour sur le territoire helvétique, ni les inconvénients d'ordre socio-professionnel auxquels elle pourrait être confrontée au Kosovo ne constituaient des circonstances si singulières qu'il faille considérer qu'elle se trouvât dans une situation de détresse personnelle devant justifier l'octroi d'une exception aux mesures de limitation, étant rappelé qu'une telle exception n'avait pas pour but de soustraire des étrangers aux conditions de vie de leur pays d'origine, mais impliquait que ceux-ci se trouvent personnellement dans une situation si rigoureuse qu'on ne saurait exiger d'eux qu'ils tentent de se réadapter à leur existence passée. Des problèmes de santé ne légitimaient pas, à eux seuls, l'octroi d'une autorisation de séjour pour cas individuel d'extrême gravité.
Par ailleurs, la teneur de l'art. 17 LEI qui disposait que l'étranger entré légalement en Suisse pour un séjour temporaire qui déposait ultérieurement une demande d'autorisation de séjour durable devait attendre la décision à l'étranger. L'autorité cantonale compétente pouvait autoriser l'étranger à séjourner en Suisse durant la procédure si les conditions d'admission étaient manifestement remplies. Or, il ressortait des éléments au dossier que Mme A______ était entrée en Suisse le 12 décembre 2021 par le biais du visa de type C, valable du 30 septembre 2021 au 29 décembre 2021. Sa demande en vue de mariage avait été déposée auprès de l'OCPM le 17 mars 2022, soit plus de deux mois après l'expiration dudit visa. Au vu de sa date d'arrivée, il était manifeste que Mme A______ n'avait pas l'intention de regagner le Kosovo au terme de son visa. En déposant sa requête directement à Genève, elle avait de surcroit mis les autorités compétentes devant le fait accompli. Non seulement elle y avait séjourné plus de deux mois de manière illégale, mais même si elle avait déposé sa demande dans les temps, aucun élément au dossier ne pouvait laisser penser que les conditions d'admission seraient manifestement remplies. Il lui incombait donc de respecter la procédure en déposant la demande par le biais de l'Ambassade de Suisse à E______(KOSOVO), sachant qu'elle envisageait bel et bien un séjour de long terme.
Sa situation étant similaire à celle d’une femme mariée, sa demande de permis devait être examinée sous l’angle de l’art. 50 al. 1 let. b et al. 2 LEI par analogie : en effet, son mariage avec M. B______ avait été célébré traditionnellement au Kosovo en juin 2019 et elle était venue rejoindre son époux en novembre 2019 pour y célébrer leur union. M. B______ n’avait toutefois débuté les démarches qu’en janvier 2022, la laissant sciemment dans une situation irrégulière et la rendant de ce fait vulnérable et dépendante de lui ; ce comportement faisait partie intégrante des violences qu’il lui avait infligées.
Concernant les violences subies, elle avait fourni de nombreux éléments de preuves, soit des photos et des rapports médicaux. Elle avait bénéficié d’une prise en charge spécifique pour les personnes victimes de violence, soit un accompagnement de la part de la F______, un hébergement au foyer D______ et un suivi médical au long cours auprès de l’unité interdisciplinaire de médecine et de prévention de la violence (I______). Elle avait enfin déposé plainte pénale contre M. B______.
Actuellement, elle se reconstruisait et avait débuté des cours de français, souhaitant pouvoir travailler à Genève.
Elle a produit un chargé de pièces contenant notamment des photos de ses blessures et des attestations médicales.
Le régime de l’art. 50 LEI ne saurait être appliqué à la recourante dans la mesure où non seulement elle n’avait jamais été mariée civilement à M. B______ mais en sus n’avait jamais obtenu de titre de séjour en Suisse.
Seule demeurait donc l’éventuelle application d’un cas de rigueur au sens de l’art. 30 al. 2 let. b LEI. Or, la durée de son séjour et son intégration ne revêtaient pas une importance suffisante, et elle n’avait pas démontré qu’en cas de retour au Kosovo elle serait exposée à des conditions socioéconomiques ou sanitaires autrement plus difficiles que celles auxquelles était confronté la plupart de ses compatriotes restés au pays. Même s’il ne remettait pas en cause les violences conjugales dont la recourante avait fait l’objet durant son séjour en Suisse, lesquelles étaient fort regrettables, cet élément ne justifiait pas à lui seul l’octroi d’une autorisation de séjour.
L’application par analogie de l’art. 50 LEI était fondée sur le principe de l’égalité de traitement entre justiciables de l’art. 8 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst - RS 101). Du reste, l’avant-projet de la modification de l’art. 50 al. 4 LEI prévoyait d’étendre son application aux concubins victimes de violences, ce qui relativisait la condition de l’existence d’un mariage formel. Le fait qu’elle n’ait jamais eu de permis valable ne l’empêchait pas de se prévaloir de cette disposition.
L’OCPM a dupliqué le 17 mai 2024, maintenant sa position selon laquelle le seul mariage traditionnel au Kosovo ne saurait satisfaire à la condition du mariage civil formel tel que requis aux fins de regroupement familial au sens de l’art. 42 LEI. Une application analogique de ces dispositions sur la base du principe de l’égalité de traitement remettrait par ailleurs dangereusement en cause la sécurité du droit puisque cela ouvrirait potentiellement la porte au regroupement familial à d’autres formes d’union non reconnues, respectivement non voulues par le législateur.
Selon la base de données G______ de l’OCPM, M. B______ a divorcé le ______ 2021 de Madame H______, dont il était séparé depuis le 12 décembre 2016.
Le contenu des pièces sera repris en tant que de besoin dans la partie « En droit ».
EN DROIT
Le Tribunal administratif de première instance connaît des recours dirigés, comme en l’espèce, contre les décisions de l'office cantonal de la population et des migrations relatives au statut d'étrangers dans le canton de Genève (art. 115 al. 1 et 116 al. 1 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 3 al. 1 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10).
Interjeté en temps utile et dans les formes prescrites devant la juridiction compétente, le recours est recevable au sens des art. 60 et 62 à 65 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10).
Selon l’art. 61 al. 1 LPA, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a), ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, les juridictions administratives n’ont pas compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (art. 61 al. 2 LPA), non réalisée en l’espèce.
Il y a en particulier abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou lorsqu'elle viole des principes généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire et de l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 143 III 140 consid. 4.1.3 ; 140 I 257 consid. 6.3.1 ; 137 V 71 consid. 5.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_763/2017 du 30 octobre 2018 consid. 4.2 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2018, n. 515 p. 179).
Saisi d’un recours, le tribunal applique le droit d’office. Il ne peut pas aller au-delà des conclusions des parties, mais n’est lié ni par les motifs invoqués par celles-ci (art. 69 al. 1 LPA), ni par leur argumentation juridique (cf. ATA/386/2018 du 24 avril 2018 consid. 1b ; ATA/117/2016 du 9 février 2016 consid. 2 ; ATA/723/2015 du 14 juillet 2015 consid. 4a).
Selon la maxime inquisitoire, qui prévaut en particulier en droit public, l'autorité définit les faits pertinents et ne tient pour existants que ceux qui sont dûment prouvés. Elle ne dispense pas pour autant les parties de collaborer à l'établissement des faits ; il incombe à celles-ci d'étayer leurs propres thèses, de renseigner le juge sur les faits de la cause et de lui indiquer les moyens de preuves disponibles, spécialement lorsqu'il s'agit d'élucider des faits qu'elles sont le mieux à même de connaître (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_728/2020 du 25 février 2021 consid. 4.1 ; 2C_1156/2018 du 12 juillet 2019 consid. 3.3 et les arrêts cités). En matière de droit des étrangers, l'art. 90 LEI met un devoir spécifique de collaborer à la constatation des faits déterminants à la charge de l'étranger ou des tiers participants (ATF 142 II 265 consid. 3.2 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_728/2020 du 25 février 2021 consid. 4.1 ; 2C_323/2018 du 21 septembre 2018 consid. 8.3.3 ; 2C_767/2015 du 19 février 2016 consid. 5.3.1).
Lorsque les preuves font défaut ou s'il ne peut être raisonnablement exigé de l'autorité qu'elle les recueille pour les faits constitutifs d'un droit, le fardeau de la preuve incombe à celui qui entend se prévaloir de ce droit (cf. ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_27/2018 du 10 septembre 2018 consid. 2.2 ; 1C_170/2011 du 18 août 2011 consid. 3.2 et les références citées ; ATA/99/2020 du 28 janvier 2020 consid. 5b). Il appartient ainsi à l'administré d'établir les faits qui sont de nature à lui procurer un avantage et à l'administration de démontrer l'existence de ceux qui imposent une obligation en sa faveur (ATA/978/2019 du 4 juin 2019 consid. 4a ; ATA/1155/2018 du 30 octobre 2018 consid. 3b et les références citées).
Par ailleurs, en procédure administrative, tant fédérale que cantonale, la constatation des faits est gouvernée par le principe de la libre appréciation des preuves (art. 20 al. 1 2ème phr. LPA ; ATF 139 II 185 consid. 9.2 ; 130 II 482 consid. 3.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_668/2011 du 12 avril 2011 consid. 3.3 ; ATA/978/2019 du 4 juin 2019 consid. 4b). Le juge forme ainsi librement sa conviction en analysant la force probante des preuves administrées et ce n'est ni le genre, ni le nombre des preuves qui est déterminant, mais leur force de persuasion (ATA/978/2019 du 4 juin 2019 consid. 4b et les arrêts cités).
Une décision viole le principe de l’égalité de traitement consacré à l’art. 8 al. 1 Cst., lorsqu’elle établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou qu’elle omet de faire des distinctions qui s’imposent au vu des circonstances, c’est-à-dire lorsque ce qui est semblable n’est pas traité de manière identique et ce qui est dissemblable ne l’est pas de manière différente. L’inégalité de traitement apparaît ainsi comme une forme particulière d’arbitraire, consistant à traiter de manière inégale ce qui devrait l’être de manière semblable ou inversement. Il faut que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante. Les situations comparées ne doivent pas nécessairement être identiques en tous points, mais leur similitude doit être établie en ce qui concerne les éléments de fait pertinents pour la décision à prendre (cf. ATF 146 II 56 consid. 9.1 ; 144 I 113 consid. 5.1.1 ; 142 I 195 consid. 6.1 ; 137 I 167 consid. 3.5 ; arrêts du Tribunal fédéral 1C_195/2021 du 28 octobre 2021 consid. 5.1.2 ; 1C_270/2021 du 1er octobre 2021 consid. 3.1 ; 2C_538/2020 du 1er décembre 2020 consid. 3.2 ; 2C_949/2019 du 11 mai 2020 consid. 6.3 ; 8C_107/2019 du 4 juin 2019 consid. 4.2.1 ; 1C_564/2015 du 2 juin 2016 consid. 3.1). Il n’y a pas d’arbitraire du seul fait qu’une solution autre que celle choisie semble concevable, voire préférable. Pour qu’une décision soit annulée pour cause d’arbitraire, il ne suffit pas que sa motivation soit insoutenable ; il faut encore que cette décision soit arbitraire dans son résultat (ATF 144 I 318 consid. 5.4 et les références ; arrêts du Tribunal fédéral 1C_523/2019 du 1er avril 2021 consid. 2 ; 2C_713/2020 du 8 décembre 2020 consid. 2.3 ; 1C_12/2019 du 11 novembre 2019 consid. 2.1.1).
La recourante estime pouvoir être mise au bénéfice d’une autorisation de séjour fondée sur l’art. 50 al. 1 let. b et al. 2 LEI du fait que sa situation serait similaire à celle d’une femme mariée.
La LEI et ses ordonnances d'exécution, en particulier l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201), règlent l'entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (cf. art. 1 et 2 LEI), ce qui est le cas en l'espèce.
L’art. 159 du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC - RS 210) prévoit que la célébration du mariage crée l’union conjugale (al. 1).
Selon l'art. 42 al. 1 LEI, le conjoint d’un ressortissant suisse ainsi que ses enfants célibataires de moins de 18 ans ont droit à l’octroi d’une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité à condition de vivre en ménage commun avec lui.
Cette disposition requiert non seulement le mariage des époux mais également leur ménage commun (ATF 136 II 113 consid. 3.2). Selon la jurisprudence, il y a présomption que la communauté conjugale est rompue après plus d’un an de séparation (arrêt du Tribunal fédéral 2C_88/2017 du 30 janvier 2017 consid. 6.1).
Aux termes de l'art. 50 al. 1 LEI, après la dissolution de la famille, le droit du conjoint et des enfants à l’octroi d’une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité en vertu des art. 42 et 43 subsiste si l’union conjugale a duré au moins trois ans et si les critères d’intégration définis à l’art. 58a sont remplis (let. a), conditions cumulatives (ATF 140 II 345 consid. 4 ; 136 II 113 consid. 3.3.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_522/2021 du 30 septembre 2021 consid. 4.1) ou si la poursuite du séjour en Suisse s’impose pour des raisons personnelles majeures (let. b), lesquelles sont notamment données, selon l'art. 50 al. 2 LEI, lorsque le conjoint est victime de violence conjugale, que le mariage a été conclu en violation de la libre volonté d’un des époux ou que la réintégration sociale dans le pays de provenance semble fortement compromise (voir aussi l'art. 77 OASA, qui reprend la teneur de l'art. 50 al. 2 LEI).
En l’espèce, la recourante et M. B______ se sont mariés traditionnellement au Kosovo le ______ 2019. La recourante est arrivée en Suisse le 16 novembre 2019 dans le but, selon ses dires, de se marier civilement, ce qui n’était toutefois pas possible puisqu’à cette date M. B______ était encore marié à Genève avec sa première épouse. Elle est repartie en novembre 2020 sans qu’aucune démarche n’ait ainsi été entreprise en vue d’un mariage civil ou de la délivrance d’une quelconque autorisation de séjour, et est revenue le 12 décembre 2021. C’est alors que la recourante et M. B______ ont entrepris, début 2022 les démarches en vue de mariage auprès de la commune de C______, lesquelles n’ont toutefois jamais été menées à leur terme. La recourante a quitté le logement dans lequel elle vivait avec M. B______ le 28 septembre 2022.
Il découle de ce qui précède que la recourante et M. B______ n’ont jamais été mariés civilement au sens du droit suisse ni donc créé une union conjugale. Leur mariage traditionnel ne peut être pris en considération du fait qu’il a pu être célébré en 2019 alors que M. B______ était encore marié en Suisse : ses effets ne pouvaient ainsi être reconnus comme étant équivalent à un mariage au sens de la législation suisse. Dès lors, la recourante ne peut prétendre à se voir appliquer les dispositions légales relatives au regroupement familial, lesquelles se fonde sur l’existence d’un mariage effectivement conclu et reconnu.
Au vu de ce qui précède, aucune inégalité de traitement ne peut être retenue à l’encontre de l’OCPM puisque les dispositions relatives au regroupement familial s’appliquent uniquement aux couples mariés, ce qui n’est pas le cas de la recourante et de M. B______.
Reste à déterminer si la recourante peut prétendre à l’octroi d’une autorisation de séjour pour cas de rigueur au sens des art. 30 al. 1 let. b LEI et 31 OASA.
Les conditions d’entrée d’un étranger en Suisse sont régies par les art. 5 ss LEI.
Les dérogations aux prescriptions générales d’admission (art. 18 à 29 LEI) sont énoncées de manière exhaustive à l’art. 30 al. 1 LEI ; il est notamment possible de déroger aux conditions d’admission dans le but de tenir compte des cas individuels d’extrême gravité ou d’intérêts publics majeurs (let. b). En vertu de l’art. 30 al. 2 LEI, le Conseil fédéral en a fixé les conditions et la procédure dans l’OASA.
L’art. 31 al. 1 OASA prévoit que pour apprécier l’existence d’un cas individuel d’extrême gravité, il convient de tenir compte, notamment, de l’intégration du requérant sur la base des critères d’intégration définis à l’art. 58a al. 1 LEI (let. a), de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de la situation financière (let. d), de la durée de la présence en Suisse (let. e), de l’état de santé (let. f), ainsi que des possibilités de réintégration dans l’État de provenance (let. g). Selon l’art. 58a al. 1 LEI, les critères d’intégration sont le respect de la sécurité et de l’ordre publics (let. a), le respect des valeurs de la Constitution (let. b), les compétences linguistiques (let. c), ainsi que la participation à la vie économique ou l’acquisition d’une formation (let. d).
Ces critères, qui doivent impérativement être respectés, ne sont toutefois pas exhaustifs (ATF 137 II 345 consid. 3.2.3), d’autres éléments pouvant également entrer en considération, comme les circonstances concrètes ayant amené un étranger à séjourner illégalement en Suisse (ATA/545/2022 du 24 mai 2022 consid. 3e).
Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEI et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel, de sorte que les conditions pour la reconnaissance de la situation qu’ils visent doivent être appréciées de manière restrictive et ne confèrent pas un droit à l’obtention d’une autorisation de séjour (ATF 138 II 393 consid. 3.1).
Lors de l’appréciation d’un cas de rigueur, il y a lieu de tenir compte de l’ensemble des circonstances du cas d’espèce, étant relevé que l’art. 30 al. 1 let. b LEI n’a pas pour but de soustraire des étrangers aux conditions de vie de leur pays d’origine, mais implique que ceux-ci se trouvent personnellement dans une situation si rigoureuse qu’on ne saurait exiger d’eux qu’ils tentent de se réadapter à leur existence passée. On ne saurait tenir compte des circonstances générales (économiques, sociales, sanitaires) affectant l’ensemble de la population restée sur place, auxquelles les personnes concernées pourraient être également exposées à leur retour, sauf si celles-ci allèguent d’importantes difficultés concrètes propres à leur cas particulier (arrêts du Tribunal administratif fédéral F-5341/2020 du 7 février 2022 consid. 6.7 ; F-6616/2017 du 26 novembre 2019 consid. 6.5 et les références citées).
La question n’est donc pas de savoir s’il est plus facile pour la personne concernée de vivre en Suisse, mais uniquement d’examiner si, en cas de retour dans le pays d’origine, les conditions de sa réintégration sociale, au regard de sa situation personnelle, professionnelle et familiale, seraient gravement compromises (ATA/ 122/2023 du 7 février 2023 consid. 4d et les références citées).
La reconnaissance de l’existence d’un cas individuel d’extrême gravité implique que les conditions de vie et d’existence de l’étranger doivent être mises en cause de manière accrue en comparaison avec celles applicables à la moyenne des étrangers. En d’autres termes, le refus de le soustraire à la réglementation ordinaire en matière d’admission doit comporter à son endroit de graves conséquences. Le fait que l’étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu’il y soit bien intégré, tant socialement et professionnellement, et que son comportement n’ait pas fait l’objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d’extrême gravité. Encore faut-il que sa relation avec la Suisse soit si étroite que l’on ne puisse exiger qu’il vive dans un autre pays, notamment celui dont il est originaire. À cet égard, les relations de travail, d’amitié ou de voisinage qu’il a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu’ils justifieraient une exception (ATF 130 II 39 consid. 3).
Parmi les éléments déterminants pour la reconnaissance d’un cas d’extrême gravité, il convient en particulier de citer la très longue durée du séjour en Suisse, une intégration sociale particulièrement poussée, une réussite professionnelle remarquable, une maladie grave ne pouvant être traitée qu’en Suisse et la situation des enfants, notamment une bonne intégration scolaire aboutissant après plusieurs années à une fin d’études couronnée de succès. Constituent en revanche des facteurs allant dans un sens opposé le fait que la personne concernée n’arrive pas à subsister de manière indépendante et doive recourir aux prestations de l’aide sociale ou des liens conservés avec le pays d’origine, par exemple sur le plan familial, susceptibles de faciliter sa réintégration (arrêts du Tribunal administratif fédéral F-4206/2021 du 24 novembre 2022 consid. 5.4 ; F-2584/2019 du 11 décembre 2019 consid. 5.3).
Bien que la durée du séjour en Suisse constitue un critère important lors de l’examen d’un cas d’extrême gravité, elle doit être examinée à la lumière de l’ensemble des circonstances et être relativisée lorsque l’étranger a séjourné en Suisse de manière illégale, sous peine de récompenser l’obstination à violer la loi (arrêt du Tribunal fédéral 2D_13/2016 du 11 mars 2016 consid. 3.2).
La durée du séjour (légal ou non) est ainsi un critère nécessaire, mais pas suffisant, à lui seul, pour la reconnaissance d’un cas de rigueur (ATA/847/2021 du 24 août 2021 consid. 7e). La jurisprudence requiert, de manière générale, une très longue durée, soit une période de sept à huit ans (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-7330/2010 du 19 mars 2012 ; ATA/667/2021 du 29 juin 2021 consid. 6c ; ATA/1306/2020 du 15 décembre 2020 consid. 5b ; Minh Son NGUYEN/Cesla AMARELLE, Code annoté de droit des migrations, vol. 2 : LEtr, 2017, p. 269 et les références citées).
S’agissant de l’intégration professionnelle, elle doit revêtir un caractère exceptionnel au point de justifier, à elle seule, l’octroi d’une autorisation de séjour en dérogation aux conditions d’admission. Le requérant doit posséder des connaissances professionnelles si spécifiques qu’il ne pourrait les utiliser dans son pays d’origine ou doit avoir réalisé une ascension professionnelle remarquable, circonstances susceptibles de justifier à certaines conditions l’octroi d’un permis humanitaire (arrêt du Tribunal administratif fédéral F-3298/2017 du 12 mars 2019 consid. 7.4 et les références citées).
En ce qui concerne la condition de l’intégration au milieu socioculturel suisse, la jurisprudence considère que, d’une manière générale, lorsqu’une personne a passé toute son enfance, son adolescence et le début de sa vie d’adulte dans son pays d’origine, il y reste encore attaché dans une large mesure. Son intégration n’est alors pas si profonde et irréversible qu’un retour dans sa patrie constituerait un déracinement complet. Il convient de tenir compte de l’âge du recourant lors de son arrivée en Suisse, et au moment où se pose la question du retour, des efforts consentis, de la durée, de la situation professionnelle, ainsi que de la possibilité de poursuivre ou d’exploiter ses connaissances professionnelles dans le pays d’origine (arrêt du Tribunal administratif fédéral F-646/2015 du 20 décembre 2016 consid. 5.3).
Il est parfaitement normal qu’une personne ayant effectué un séjour prolongé dans un pays tiers s’y soit créé des attaches, se soit familiarisée avec le mode de vie de ce pays et maîtrise au moins l’une des langues nationales. Aussi, les relations d’amitié ou de voisinage, de même que les relations de travail que l’étranger a nouées durant son séjour sur le territoire helvétique, si elles sont certes prises en considération, ne sauraient constituer des éléments déterminants pour la reconnaissance d’une situation d’extrême gravité (ATF 130 II 39 consid. 3 ; arrêts du Tribunal administratif fédéral F-3298/2017 du 12 mars 2019 consid. 7.3 ; F-1714/2016 du 24 février 2017 consid. 5.3).
L’intégration socio-culturelle n’est donc en principe pas susceptible de justifier à elle seule l’octroi d’une autorisation de séjour pour cas de rigueur. Néanmoins, cet aspect peut revêtir une importance dans la pesée générale des intérêts (arrêts du Tribunal administratif fédéral C-541/2015 du 5 octobre 2015 consid. 7.3 et 7.6 ; C-384/2013 du 15 juillet 2015 consid. 6.2 et 7 ; Actualité du droit des étrangers, 2016, vol. I, p. 10), les lettres de soutien, la participation à des associations locales ou l’engagement bénévole pouvant représenter des éléments en faveur d’une intégration réussie, voire remarquable (arrêts du Tribunal administratif fédéral C-74672014 du 19 février 2016 consid. 6.2.3 in fine ; C-2379/2013 du 14 décembre 2015 consid. 9.2 ; C-5235/2013 du 10 décembre 2015 consid. 8.3 in fine ; cf. aussi Actualité du droit des étrangers, 2016, vol. I, p. 10).
Dans le cadre de l’exercice de leur pouvoir d’appréciation, les autorités compétentes doivent tenir compte des intérêts publics, de la situation personnelle de l’étranger, ainsi que de son degré d’intégration (art. 96 al. 1 LEI).
Lorsque les conditions légales pour se prévaloir d’un droit à l’autorisation de séjour ne sont pas remplies, les autorités ne jouissent pas d’un pouvoir d’appréciation dans le cadre duquel il y aurait lieu de procéder, conformément à cette disposition, à un examen de la proportionnalité. Admettre l’inverse aurait pour effet de déduire de l’art. 96 LEI un droit à l’obtention ou au renouvellement de l’autorisation, ce qui ne correspond pas à la lettre de cette disposition, qui prévoit uniquement que les autorités compétentes tiennent compte, en exerçant leur pouvoir d’appréciation, des intérêts publics, de la situation personnelle de l’étranger, ainsi que de son intégration (arrêt du Tribunal fédéral 2C_30/2020 du 14 janvier 2020 consid. 3.2).
En l’espèce, après un examen circonstancié du dossier et des pièces versées à la procédure, le tribunal doit parvenir à la conclusion que l’OCPM n’a pas mésusé de son pouvoir d’appréciation en considérant que la recourante ne satisfaisait pas aux conditions strictes requises par les art. 30 al. 1 let. b LEI et 31 OASA pour la reconnaissance d’un cas de rigueur.
S’agissant tout d’abord de la durée du séjour, la recourante est arrivée une première fois en Suisse en 2019 pour quelques mois puis est revenue en décembre 2021. Elle y séjourne de manière continue depuis moins de trois ans, ce qui ne représente pas une longue durée de présence. Cette durée est insuffisante pour justifier, à elle seule, l’octroi d’une autorisation de séjour pour cas de rigueur.
La recourante ne peut pas non plus se prévaloir d’une intégration socio-professionnelle remarquable. Elle n’a jamais exercé d’activité professionnelle ni établi ou allégué avoir acquis pendant son séjour des connaissances ou des qualifications spécifiques qu’elle ne pourrait pas mettre à profit dans son pays. À cela s’ajoute le fait qu’elle n’a pas démontré disposer du niveau requis en français – ayant eu notamment recours à un interprète lors de son audition par le Ministère public le 14 juillet 2023 -, ni qu’elle se serait créée des attaches particulières avec la Suisse. Elle est hébergée au foyer D______ depuis deux ans, est totalement dépendante financièrement de la société et ne fait par valoir de perspectives tangibles de changement de cette situation. Enfin, aucun élément ne démontre qu’elle se serait investie dans la vie associative ou culturelle genevoise ou aurait tissé de liens personnels particulièrement forts au-delà du réseau de connaissances pouvant être attendu de toute personne présente en Suisse depuis près de trois ans.
Arrivée en Suisse à l’âge de 42 ans, elle a vécu dans son pays d’origine toute son enfance et son adolescence, période déterminante pour la formation de la personnalité, ainsi que la majeure partie de sa vie d’adulte. Elle en maîtrise ainsi la langue et les codes culturels et y a très certainement conservé des attaches familiales. Actuellement âgée de 47 ans et en bonne santé générale, sa réintégration dans son pays d’origine – qu’elle a quitté il y a seulement trois ans – ne paraît au surplus pas gravement compromise en soi.
Concernant les violences conjugales que la recourante indique avoir subies de la part de son mari, sans minimiser les traumatismes qu’elles ont pu créer, il doit être retenu qu’elles ont cessé depuis que la recourante a quitté le domicile conjugal, soit depuis plus de deux ans maintenant. Selon les attestations médicales et les photos présentes dans le dossier, leur intensité n’apparait pas telle qu’elles justifieraient à elles seules la reconnaissance d’un cas d’extrême gravité, comme l’a retenu à juste titre l’OCPM.
La recourante fait valoir qu’elle se trouverait maintenant dans un état dépressif suite à la relation difficile qu’elle a vécue avec son fiancé. Or, à la lecture de l’attestation médicale du 16 septembre 2023, elle a arrêté spontanément ses traitements médicamenteux et son trouble dépressif est en rémission ; le certificat du 25 janvier 2024 – le plus récent produit par la recourante – fait quant à lui état d’un suivi auprès de l’I______, sans autre précision. Il en découle que les motifs médicaux allégués à l'appui de sa demande ne peuvent justifier à eux seuls l'octroi d'un permis de séjour, dans la mesure où il n'a aucunement été démontré que les soins dont elle aurait encore besoin ne seraient pas disponibles au Kosovo, étant rappelé que, conformément à la jurisprudence, le seul fait d'obtenir en Suisse des prestations médicales supérieures à celles offertes dans le pays d'origine ne suffit pas pour justifier une exception aux mesures de limitation du nombre des étrangers. Au demeurant, en l'absence de liens particulièrement intenses avec la Suisse, ce facteur médical ne peut à lui seul constituer un élément suffisant pour la reconnaissance d'un cas personnel d'extrême gravité.
La recourante fait également valoir la nécessité de sa présence à Genève dans les cadre de la procédure pénale actuellement pendante devant le Ministère public. À cet égard, le Tribunal administratif fédéral a considéré que, de façon générale, une procédure pénale pouvait tout aussi bien être poursuivie nonobstant le retour de l'une des parties dans son pays, puisque demeurait la possibilité de se faire représenter devant la justice helvétique par un mandataire dûment autorisé, ou encore celle de requérir une autorisation d'entrée en Suisse pour participer à d'éventuelles audiences - demandes qui étaient examinées en fonction de la situation de droit et de fait au moment de leur dépôt et au regard de l'ensemble des circonstances (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral C-3263/2009 du 12 janvier 2010 consid 11 et la jurisprudence citée).
Ainsi, ni l'âge de la recourante, ni la durée de son séjour sur le territoire, ni encore les inconvénients pratiques auxquels elle pourra éventuellement se heurter en cas de retour dans son pays ne constituent des circonstances si singulières qu'il faille considérer qu'elle se trouverait dans une situation de détresse personnelle devant justifier l'octroi d'une exception aux mesures de limitation. Une telle exception n'a pas pour but de soustraire des étrangers aux conditions de vie de leur pays d'origine, mais implique que ceux-ci se trouvent personnellement dans une situation si rigoureuse qu'on ne saurait exiger d'eux qu'ils tentent de se réadapter à leur existence passée, ce que la recourante n'a pas établi.
Il ressort de ce qui précède que l'autorité intimée n'a violé ni le droit conventionnel, ni le droit fédéral, ni encore excédé ou abusé de son pouvoir d'appréciation (art. 96 LEI) en refusant de délivrer l’autorisation de séjour sollicitée.
Selon l’art. 64 al. 1 let. c LEI, les autorités compétentes rendent une décision de renvoi ordinaire à l’encontre d’un étranger auquel une autorisation est refusée, révoquée ou n’est pas prolongée après un séjour autorisé.
Le renvoi constitue la conséquence logique et inéluctable du rejet d’une demande tendant à la délivrance ou la prolongation d’une autorisation de séjour, l’autorité ne disposant à ce titre d’aucun pouvoir d’appréciation (ATA/1118/2020 du 10 novembre 2020 consid. 11a).
En l’espèce, la recourante n’obtenant pas d’autorisation de séjour, c’est à bon droit que l’autorité intimée a prononcé son renvoi de Suisse. Il n’apparaît en outre pas que l’exécution de son renvoi ne serait pas possible, serait illicite ou qu’elle ne pourrait être raisonnablement exigée (art. 83 LEI).
En application des art. 87 al. 1 LPA et 1 et 2 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 (RFPA - E 5 10.03), la recourante qui succombe, est condamnée au paiement d’un émolument s'élevant à CHF 500.- ; il est couvert par l’avance de frais versée à la suite du dépôt du recours. Vu l’issue du litige, aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).
En vertu des art. 89 al. 2 et 111 al. 2 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent jugement sera communiqué au secrétariat d'État aux migrations.
PAR CES MOTIFS
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
DE PREMIÈRE INSTANCE
déclare recevable le recours interjeté le 30 janvier 2024 par Madame A______ contre la décision de l'office cantonal de la population et des migrations du 14 décembre 2023 ;
le rejette ;
met à la charge de Madame A______ un émolument de CHF 500.-, lequel est couvert par l'avance de frais ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 132 LOJ, 62 al. 1 let. a et 65 LPA, le présent jugement est susceptible de faire l'objet d'un recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (10 rue de Saint-Léger, case postale 1956, 1211 Genève 1) dans les 30 jours à compter de sa notification. L'acte de recours doit être dûment motivé et contenir, sous peine d'irrecevabilité, la désignation du jugement attaqué et les conclusions du recourant. Il doit être accompagné du présent jugement et des autres pièces dont dispose le recourant.
Au nom du Tribunal :
La présidente
Sophie CORNIOLEY BERGER
Copie conforme de ce jugement est communiquée aux parties, ainsi qu’au secrétariat d'État aux migrations.
Genève, le
La greffière