POUVOIR JUDICIAIRE
A/2702/2024
JTAPI/1047/2024
JUGEMENT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
DE PREMIÈRE INSTANCE
du 28 octobre 2024
dans la cause
Madame A______ et Monsieur B______, agissant en leur nom et celui de leur enfant mineure C______, représentés par Me Kevin SADDIER, avocat, avec élection de domicile
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
EN FAIT
Monsieur B______, né le ______ 1985, est ressortissant du Kosovo.
Le 14 mars 2018, il a déposé une demande d’autorisation de séjour auprès de l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) pour cas individuel d'une extrême gravité dans le cadre de l'opération « Papyrus », déclarant être arrivé en Suisse en 2008, être célibataire et sans enfant.
Par décision du 1er décembre 2021, l'OCPM a refusé de lui octroyer l'autorisation de séjour sollicitée et a prononcé son renvoi de Suisse.
Sa situation ne répondait pas aux critères de l'opération « Papyrus », notamment un séjour continu de dix ans à Genève pour une personne seule et sans enfants scolarisés, ayant déclaré être arrivé en Suisse en 2014 et ne comptabilisant ainsi que sept années de séjour.
Il ne remplissait également pas les critères de reconnaissance d'un cas de rigueur. Les infractions pénales qui lui avaient été reprochées et qu'il avait reconnues (séjour illégal, exercice d'une activité lucrative sans autorisation, avoir facilité l'entrée, la sortie ou le séjour illégal d'un étranger, emploi de personnel sans autorisation, comportement frauduleux envers les autorités, représentation de la violence, faux dans les titres et infractions aux assurances sociales) relevaient d'un non-respect manifeste de l'ordre juridique suisse, ce qui ne pouvait en aucun cas être toléré. Son intégration ne correspondait pas au comportement pouvant être raisonnablement attendu de tout étranger souhaitant obtenir la régularisation de ses conditions de séjour. Il n'avait également pas démontré une très longue durée de séjour en Suisse ni d’élément permettant de déroger à cette exigence, ni qu'une réintégration dans son pays d'origine aurait de graves conséquences sur sa situation personnelle. Arrivé en 2014, à l'âge de 29 ans, il avait vécu toute son enfance et son adolescence au Kosovo, ses parents et ses frères et sœurs s'y trouvant toujours.
Cette décision a été confirmée par le Tribunal administratif de première instance (ci-après : le tribunal) le 30 juin 2022 (JTAPI/688/2022) puis par la chambre administrative de la Cour de Justice (ATA/1285/2022 du 20 décembre 2022).
Madame A______, née le ______ 1995, est ressortissante d’Albanie. Le ______ 2020, elle a donné naissance, à Genève, à l’enfant C______, dont le père est M. B______.
Par décision du 3 décembre 2021, l'OCPM a refusé d'octroyer à C______ ainsi qu'à sa fille, l'autorisation de séjour sollicitée et a prononcé leur renvoi de Suisse.
Au vu du dossier, elle ne remplissait pas les critères relatifs à un cas individuel d'extrême gravité. Elle ne comptabilisait qu'un peu plus d'une année de séjour en Suisse et n’avait pas démontré une intégration socioculturelle particulièrement remarquable : elle ne justifiait pas du niveau de français requis, était sans emploi et dépendait intégralement de son concubin, lequel faisait l'objet d'une décision de refus d'octroi d'une autorisation de séjour et de renvoi de Suisse du 1er décembre 2021. En outre, elle n'avait pas démontré qu'une réintégration dans son pays d'origine aurait de graves conséquences sur sa situation personnelle indépendamment des circonstances générales (économiques, sociales, sanitaires ou scolaires) affectant l'ensemble de la population restée sur place. Selon ses déclarations, avant son arrivée en Suisse elle résidait au domicile familial avec ses parents, qui subvenaient à ses besoins, son frère et sa grand-mère. S'agissant de la prise en compte de l'intérêt supérieur de sa fille, conformément à l'art. 3 al. 1 de la Convention relative aux droits de l'enfant du 2 novembre 1989 (CDE ; RS 0.107), il fallait retenir que cette dernière était âgée de moins d’une année, en bonne santé et pas encore scolarisée, de sorte que son intégration en Suisse n'était pas encore déterminante et que sa réintégration dans son pays d'origine ne lui poserait pas de problèmes insurmontables. Elle ne saurait au surplus invoquer l’art. 8 Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101), son concubin ne bénéficiant pas d'un droit au séjour sur le territoire Suisse et faisant même l'objet d'une décision de refus d'octroi d'une autorisation de séjour et de renvoi de Suisse.
Par jugement du 17 juin 2022 (JTAPI/650/2022), le tribunal a rejeté le recours interjeté contre la décision précitée.
Par courrier du 20 octobre 2022, l'OCPM a fixé un nouveau délai au 20 décembre 2022 à C______ et à C______ pour quitter la Suisse.
Par courrier du 29 juin 2023, l'OCPM a fixé un délai au 29 septembre 2023 à M. B______ pour quitter la Suisse.
Le 27 février 2024, C______ et M. B______ ont été entendus par l'OCPM. À cette occasion, ils ont indiqué que leur fille était atteinte d'autisme, qu'elle suivait une thérapie et qu'ils quitteraient la Suisse une fois qu'elle irait mieux.
Par courrier du 13 mars 2024, l'OCPM leur a confirmé qu'ils devaient se conformer à ses décisions de renvoi.
Par courrier du 19 mars 2024, considéré par l'OCPM comme une demande de reconsidération, C______ et M. B______ ont indiqué ne pas comprendre pour quelle raison leur demande de prolongation de leur délai de départ n'avait pas été acceptée, rappelant que leur fille présentait un important retard de développement en lien avec un trouble du spectre autistique (ci-après : TSA), qu'un suivi conséquent avait été mis en place à Genève et que sa psychologue estimait que ce suivi devait se poursuive. Une prise en charge au Kosovo serait difficile et il était très important pour l'enfant de rester en Suisse. Un déménagement de la famille au Kosovo ou en Albanie serait problématique et représenterait un danger potentiel pour C______. L'ergothérapeute qui la suivait attestait également que la poursuite des différentes thérapies par l'enfant était fondamentale. Elle était sur liste d'attente pour un suivi en logopédie, elle était également suivie par un thérapeute en motricité et il était impératif qu'elle puisse bénéficier d'une prise en charge au sein d'une école spécialisée.
Ils ont remis à l'OCPM une attestation de suivi ainsi qu'un rapport d'évaluation du Service Éducatif Itinérant, une attestation de sa pédiatre, un courrier de l'association F______ Genève, l'attestation du Centre G______ concernant une prise en charge en ergothérapie, un courrier de la thérapeute en psychomotricité ainsi qu'un certificat médical des HUG.
En date du 6 mai 2024, l'OCPM a indiqué aux intéressés qu'il était disposé à entrer en matière sur leur demande de reconsidération mais qu'il avait l'intention de refuser la demande d'autorisation de séjour et de confirmer leur renvoi de Suisse.
En date du 6 juin 2024, les intéressés ont exposé à l'OCPM que si sur un plan théorique, leur fille pourrait recevoir des soins à E______ (Albanie), l'OCPM s'était à ce sujet limité à évoquer l'existence d'organisations non gouvernementales (ci-après : ONG) et d'un institut sans autre précision. M. B______ était originaire de la ville de D______ (Albanie), laquelle se trouvait à plus d'une heure de voiture de E______ (Albanie), de sorte qu'au vu de la distance, la prise en charge de l'enfant semblait compromise. Ainsi son accès aux soins était illusoire en cas de retour au Kosovo. Le départ de C______ engendrerait des conséquences graves pour sa santé, car les soins absolument essentiels ne pourraient plus lui être prodigués. Enfin, le changement occasionné par un déménagement et l'arrêt brutal de toutes ses thérapies seraient délétères pour sa santé psychique ainsi que pour son développement.
Ils ont remis trois attestations médicales expliquant la situation actuelle de C______.
En substance, il fondait sa décision sur le fait que l'hôpital universitaire de E______ (Albanie) proposait des prises en charge ambulatoires en logopédie, des traitements ambulatoires et hospitaliers par des neurologues pédiatriques. La clinique psychiatrique pour enfants de cet hôpital proposait également des soins, des offres psychiatriques et des programmes d'ergothérapie. La clinique de l'autisme du H______ proposait également des services. Il existait également trois ONG qui s'occupaient des enfants autistes en leur prodiguant des soins, à savoir l'association I______ du Kosovo (G______), l'association J______.
Préalablement, ils ont sollicité la restitution de l'effet suspensif au recours. Il était primordial qu'ils puissent rester en Suisse jusqu'au terme de la procédure, un départ pouvant entraîner des conséquences importantes sur leur situation personnelle et familiale, notamment sur l'équilibre de leur fille C______, âgée de 3 ans et demi. En effet, celle-ci était atteinte d'autisme et avait besoin d'un cadre stable lui permettant, notamment, de pouvoir bénéficier de tous les soins indispensables dans la prise en charge de son handicap à Genève. Un déménagement précipité dans un pays dans lequel elle n'avait jamais vécu et alors que les dispositions concernant sa situation physique et psychique n'avaient pas encore été prises pourrait gravement nuire à son développement.
C______ présentait un état de santé fragile et un handicap, à savoir un important retard de développement en lien avec un TSA. Elle était régulièrement suivie par les HUG ainsi que par le centre G______ depuis le 19 août 2024 qui mettait à sa disposition un ergothérapeute ainsi qu'une logopédiste. Elle avait intégré une institution spécialisée, le jardin d'enfants Ensemble. Elle bénéficiait également du suivi d'une thérapeute en psychomotricité. De plus, ils avaient sollicité un accompagnement parental et psychopédagogique à domicile pour pouvoir stimuler et favoriser le développement de leur fille dans son environnement habituel. Un déménagement de la famille au Kosovo empêcherait C______ de poursuivre le traitement entamé en Suisse et entraînerait un déséquilibre dans l'organisation actuelle des mesures prises pour son bon développement ainsi qu'une intégration difficile dans le pays d'origine de ses parents, notamment au vu de son handicap.
C______ était née à Genève où elle avait toujours vécu. Un déménagement constituerait un déracinement important et délétère pour celle-ci. Un changement soudain de ses habitudes et de son centre de vie pourrait avoir de lourdes conséquences sur son développement déjà atteint par le TSA dont elle souffrait depuis sa naissance.
En ce qui concernait la prise en charge de ses soins, l'hôpital de F______ (Albanie) se trouvait à plus d'une heure de voiture de D______ (Albanie), ville dont M. B______ était originaire et inaccessible en transports en communs.
Une installation de la famille dans la capitale n'était pas envisageable dès lors qu'ils n'y disposaient d'aucune famille, étant précisé que le coût de la vie y était sensiblement plus élevé qu'en périphérie. La longueur des trajets entre D______ (Albanie) et F______ (Albanie) ne permettrait pas la prise en charge et une organisation pérenne pour la situation de l'enfant dont les parents devraient tous les deux travailler pour subvenir aux besoins de la famille. Un renvoi de Suisse n'était en pratique pas réalisable et violerait le principe international du respect du développement des capacités de l'enfant handicapée.
M. B______ résidait sur le territoire genevois depuis près de dix ans et avait toujours fait montre d'une volonté de s'intégrer en travaillant intensément dans le domaine du ferraillage. L'effort consenti par celui-ci était certain et son degré de réussite et d'ascension professionnelle devait être prise en compte dans la situation globale de la famille.
C______ réunissait les conditions du cas d'extrême gravité permettant de déroger aux conditions d'admission d'un étranger en Suisse. Le renvoi de la famille serait par conséquent contraire au droit suisse et au droit international.
Concernant la restitution de l'effet suspensif, les recourants ne bénéficiaient d'aucun statut légal en Suisse. Si l'intérêt public à l'établissement d'une situation conforme au droit apparaissait important, il n'était toutefois pas opposé à la restitution de l'effet suspensif par voie de mesures provisionnelles afin de permettre aux recourants de demeurer en Suisse, le temps de la procédure et d'entreprendre toutes les démarches utiles au Kosovo afin d'assurer une continuité du suivi médical de leur fille en cas de confirmation de la décision querellée.
Au fond, les recourants faisaient valoir l'état de santé de leur fille dont le diagnostic de TSA avait été posé postérieurement à l'entrée en force des décisions de renvoi.
S'agissant d'un fait nouveau important, il était entré en matière sur la demande de reconsidération mais il la rejetait. En effet, sans minimiser les retards auxquels C______ était confrontée, les traitements dont elle bénéficiait en Suisse étaient également disponibles au Kosovo. Selon la jurisprudence, la prise en charge des troubles de C______ était possible au Kosovo. En particulier, un suivi gratuit en logopédie pouvait être assuré auprès du Centre K______ de F______ (Albanie) et des soutiens éducatifs spécialisés étaient prodigués dans une institution de F______ (Albanie) (prestation gratuite) ou auprès de trois ONG. Des séances de logopédie étaient également accessibles dans ce pays. Concernant en particulier les retards de développement, les enfants identifiés comme ayant des besoins spéciaux étudiaient au Kosovo dans des classes spéciales attachées à des écoles classiques ou dans des écoles spéciales. En outre, une scolarisation dans les structures habituelles était prévue pour les enfants avec de légers retards de développement ou de handicap, le Kosovo comptant 70 classes pédagogiques spéciales rattachées aux écoles publiques. Des solutions concrètes de prise en charge des cas d'autisme existaient au Kosovo et se développaient activement.
Dans un arrêt de 2023, le Tribunal administratif fédéral, avait estimé qu'un enfant atteint d'un TSA, d'une microcéphalie légère, d'un retard de croissance ainsi que d'un trouble alimentaire, et qui bénéficiait en Suisse d'un suivi pédiatrique, socio-éducatif, logopédique, physiothérapeutique et ergothérapeutique, pourrait obtenir au Kosovo un diagnostic gratuit et l'aide d'ONG prenant en charge des enfants autistes, et que rien n'indiquait par ailleurs que les parents ne seraient pas en mesure d'assumer les frais de la prise en charge (arrêt du TAF E-3421/2023 du 10 juillet 2023). Dans un arrêt récent portant également sur un enfant atteint d'autisme et devant être placé en classe spécialisée, la chambre administrative avait retenu qu'il existait au Kosovo des offres psychologiques et psychiatriques ainsi que des programmes de thérapies par l'activité, qui amélioraient les capacités motrices, communicatives et sociales. Trois ONG s'occupaient d'enfants autistes et proposaient des prises en charge. Les examens et traitements dans les hôpitaux publics étaient gratuits. La famille ayant un enfant autiste recevait une aide de EUR 100.- par mois.
Partant, il concluait au rejet du recours et à la confirmation de sa décision.
Le 2 septembre 2024, les recourants ont répliqué sur la question de l'effet suspensif persistant dans leur demande.
Par décision du 6 septembre 2024 (DITAI/459/2024), le tribunal a admis la demande de mesures provisionnelles.
En date du 19 septembre 2024, les recourants ont répliqué.
L'OCPM s'était borné à lister des solutions purement théoriques en lien avec la prise en charge de C______ au Kosovo. Si ce pays disposait d'une législation prévoyant la prise en charge médicale et scolaire des enfants en situation de handicap, la réalité était toute autre.
Il ressortait d'un rapport de l'organisation suisse d'aide aux réfugiés (ci-après : OSAR) du 17 septembre 2019 que la loi mise en place et les dispositifs proposés au Kosovo ne permettaient pas un suivi correspondant aux besoins de C______. Si un suivi gratuit de logopédie devait être disponible à la Clinique universitaire de E______ (Albanie), il ressortait du rapport précité que dans les faits, la demande de ses services était supérieure à l'offre proposée ce qui conduisait bon nombre de patients à devoir s'acquitter eux-mêmes des prestations dont ils avaient besoin en matière de logopédie, ce que les recourants ne pourraient pas se permettre. L'assertion selon laquelle la prise en charge de C______ serait possible au Kosovo supposait de résider à E______ (Albanie) ce qui n'était pas le cas des recourants. C'était donc en réalité avec certitude que cette enfant ne serait pas soignée en cas de renvoi dans ce pays. Le système d'assurance-maladie publique n'était pas encore effectif ce qui signifiait que les frais relatifs à la prise en charge des soins nécessaires au bien-être et au développement de l'enfant ne pourraient être pris en charge ni par l'État ni par ses parents, lesquels disposaient de moyens financiers limités. Il ressortait en outre du rapport de l'OSAR de 2019 que seule une très grande minorité d'enfants était au bénéfice d'un accès à la santé et à l'éducation (10 %). Ces chiffres réduisaient fortement les chances de C______ de pouvoir concrètement continuer à bénéficier du suivi nécessaire à son bon développement. Un renvoi vers le Kosovo y mettrait nécessairement un frein. Pour cette raison, ils souhaitaient rester en Suisse à tout le moins jusqu'à ce que l'état de santé de leur fille soit stabilisé.
EN DROIT
Le Tribunal administratif de première instance connaît des recours dirigés, comme en l’espèce, contre les décisions de l'office cantonal de la population et des migrations relatives au statut d'étrangers dans le canton de Genève (art. 115 al. 1 et 116 al. 1 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 3 al. 1 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10).
Interjeté en temps utile et dans les formes prescrites devant la juridiction compétente, le recours est recevable au sens des art. 60 et 62 à 65 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10).
Selon l’art. 61 al. 1 LPA, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a), ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, les juridictions administratives n’ont pas compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (art. 61 al. 2 LPA), non réalisée en l’espèce.
Il y a en particulier abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou lorsqu'elle viole des principes généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire et de l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 143 III 140 consid. 4.1.3 ; 140 I 257 consid. 6.3.1 ; 137 V 71 consid. 5.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_763/2017 du 30 octobre 2018 consid. 4.2 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2018, n. 515 p. 179).
Saisie d’une demande de reconsidération, l’autorité examine préalablement si les conditions de l’art. 48 LPA sont réalisées. Si tel n’est pas le cas, elle rend une décision de refus d’entrer en matière qui peut faire l’objet d’un recours dont le seul objet est de contrôler la bonne application de cette disposition (ATF 117 V 8 consid. 2). Lorsque l'autorité entre en matière sur une demande de reconsidération et la rejette après instruction, il s’agira alors d’une nouvelle décision sur le fond, susceptible de recours. Dans cette hypothèse, le litige a pour objet la décision de reconsidération et non la décision initiale (arrêts du Tribunal fédéral 2D_55/2015 du 9 mai 2016 consid. 3 ; 2C_319/2015 du 10 septembre 2015 consid. 3).
En l'espèce, à l’appui de leur demande de reconsidération du 19 mars 2024, les recourants ont principalement invoqué l'état de santé de leur fille C______ qui présente un important retard de développement en lien avec un TSA diagnostiqué postérieurement à l'entrée en force des décisions de renvoi, situation qui a été considérée par l'autorité intimée comme constitutive d'un fait nouveau.
L’OCPM étant entré en matière sur cette demande et l’ayant instruite, le présent litige a pour objet cette décision sur demande de reconsidération du 17 juin 2024 et non les décisions initiales des 1er décembre 2021, respectivement 3 décembre 2021.
La loi fédérale sur les étrangers et l’intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20) et ses ordonnances d’exécution, en particulier l’ordonnance relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201), règlent l’entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le statut juridique n’est pas réglé par d’autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEI), ce qui est le cas en l'espèce.
Les dérogations aux prescriptions générales d’admission (art. 18 à 29 LEI) sont énoncées de manière exhaustive à l’art. 30 al. 1 LEI ; il est notamment possible de déroger aux conditions d’admission dans le but de tenir compte des cas individuels d’extrême gravité (let. b).
L’art. 31 al. 1 OASA prévoit que, pour apprécier l'existence d'un cas individuel d'extrême gravité, il convient de tenir compte notamment de l'intégration de la personne requérante sur la base des critères d'intégration définis à l'art. 58a al. 1 LEI (let. a), de sa situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de sa situation financière (let. d), de la durée de sa présence en Suisse (let. e), de son état de santé (let. f), ainsi que des possibilités de réintégration dans l'État de provenance (let. g). Les critères énumérés par cette disposition, qui doivent impérativement être respectés, ne sont toutefois pas exhaustifs, d'autres éléments pouvant également entrer en considération, comme les circonstances concrètes ayant amené une personne étrangère à séjourner illégalement en Suisse (SEM, Directives et commentaires, Domaine des étrangers, 2013 - état au 1er janvier 2021, ch. 5.6.10 [ci-après : directives LEI] ; ATA/340/2020 du 7 avril 2020 consid. 8a).
Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEI et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel et les conditions pour la reconnaissance d'une telle situation doivent être appréciées de manière restrictive (ATF 128 II 200 consid. 4 ; ATA/257/2020 du 3 mars 2020 consid. 6c). Elles ne confèrent pas de droit à l'obtention d'une autorisation de séjour (ATF 138 II 393 consid. 3.1 ; 137 II 345 consid. 3.2.1). L'autorité doit néanmoins procéder à l'examen de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce pour déterminer l'existence d'un cas de rigueur (ATF 128 II 200 consid. 4 ; 124 II 110 consid. 2 ; ATA/92/2020 du 28 janvier 2020 consid. 4d).
La reconnaissance de l'existence d'un cas d'extrême gravité implique que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Parmi les éléments déterminants pour la reconnaissance d'un cas d'extrême gravité, il convient en particulier de citer la très longue durée du séjour en Suisse, une intégration sociale particulièrement poussée, une réussite professionnelle remarquable, la personne étrangère possédant des connaissances professionnelles si spécifiques qu'elle ne pourrait les mettre en œuvre dans son pays d'origine ou une maladie grave ne pouvant être traitée qu'en Suisse (arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2).
Par durée assez longue, la jurisprudence entend une période de 7 à 8 huit ans (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-7330/2010 du 19 mars 2012 consid. 5.3 ; Minh SON NGUYEN/Cesla AMARELLE, Code annoté de droit des migrations, LEtr, vol. 2, 2017, p. 269 et les références citées).
Les années passées en Suisse dans l'illégalité ou au bénéfice d'une simple tolérance – par exemple en raison de l'effet suspensif attaché à des procédures de recours – ne sont pas déterminantes (ATF 137 II 1 consid. 4.3 ; 134 II 10 consid. 4.3 ; arrêts 2C_603/2019 du 16 décembre 2019 consid. 6.2 ; 2C_436/2018 du 8 novembre 2018 consid. 2.2).
Bien que la durée du séjour en Suisse constitue un critère important lors de l'examen d'un cas d'extrême gravité, elle doit néanmoins être examinée à la lumière de l'ensemble des circonstances du cas particulier et être relativisée lorsque l'étranger a séjourné en Suisse de manière illégale, sous peine de récompenser l'obstination à violer la loi (ATF 130 II 39 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_13/2016 du 11 mars 2016 consid. 3.2).
L’intégration professionnelle doit être exceptionnelle : le requérant doit posséder des connaissances professionnelles si spécifiques qu'il ne pourrait les utiliser dans son pays d'origine ou alors son ascension professionnelle est si remarquable qu'elle justifierait une exception aux mesures de limitation (arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2 ; ATA/981/2019 du 4 juin 2019 consid. 6c et l'arrêt cité).
L'art. 30 al. 1 let. b LEI n'a pas pour but de soustraire le requérant aux conditions de vie de son pays d'origine, mais implique qu'il se trouve personnellement dans une situation si grave qu'on ne peut exiger de sa part qu'il tente de se réadapter à son existence passée. Des circonstances générales affectant l'ensemble de la population restée sur place, en lien avec la situation économique, sociale, sanitaire ou scolaire du pays en question et auxquelles le requérant serait également exposé à son retour, ne sauraient davantage être prises en considération (ATF 123 II 125 consid. 5b.dd ; arrêts du Tribunal fédéral 2A.245/2004 du 13 juillet 2004 consid. 4.2.1). Au contraire, dans la procédure d'exemption des mesures de limitation, seules des raisons exclusivement humanitaires sont déterminantes, ce qui n'exclut toutefois pas de prendre en compte les difficultés rencontrées par le requérant à son retour dans son pays d'un point de vue personnel, familial et économique (ATF 123 II 125 consid. 3 ; ATA/90/2021 du 26 janvier 2021 consid. 3e).
La question est donc de savoir si, en cas de retour dans le pays d'origine, les conditions de sa réintégration sociale, au regard de la situation personnelle, professionnelle et familiale de l'intéressé, seraient gravement compromises (ATA/90/2021 précité consid. 3e ; ATA/1162/2020 du 17 novembre 2020 consid. 6b ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_621/2015 du 11 décembre 2015 consid. 5.2.1 ; 2C_369/2010 du 4 novembre 2010 consid. 4.1).
D'une manière générale, lorsqu'un enfant a passé les premières années de sa vie en Suisse et y a seulement commencé sa scolarité, il reste encore attaché dans une large mesure à son pays d'origine, par le biais de ses parents. Son intégration au milieu socioculturel suisse n'est alors pas si profonde et irréversible qu'un retour dans sa patrie constituerait un déracinement complet (arrêt du TAF C-636/2010 du 14 décembre 2010 consid. 5.4 et la référence citée). Avec la scolarisation, l'intégration au milieu suisse s'accentue. Dans cette perspective, il convient de tenir compte de l'âge de l'enfant lors de son arrivée en Suisse et au moment où se pose la question du retour, des efforts consentis, de la durée, du degré et de la réussite de la scolarité, de l'état d'avancement de la formation professionnelle, ainsi que de la possibilité de poursuivre ou d'exploiter, dans le pays d'origine, la scolarisation ou la formation professionnelle entamée en Suisse. Un retour dans la patrie peut, en particulier, représenter une rigueur excessive pour des adolescents ayant suivi l'école durant plusieurs années et achevé leur scolarité avec de bons résultats. L'adolescence, une période comprise entre 12 et 16 ans, est en effet une période importante du développement personnel, scolaire et professionnel, entraînant souvent une intégration accrue dans un milieu déterminé (ATF 123 II 125 consid. 4b ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_75/2011 du 6 avril 2011 consid. 3.4 ; ATA/203/2018 du 6 mars 2018 consid. 9a). Sous l'angle du cas de rigueur, il est considéré que cette pratique différenciée réalise la prise en compte de l'intérêt supérieur de l'enfant, telle qu'elle est prescrite par l'art. 3 al. 1 de la convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (CDE - RS 0.107, entrée en vigueur pour la Suisse le 26 mars 1997 ; arrêts du Tribunal fédéral 2A.679/2006 du 9 février 2007 consid. 3 et 2A.43/2006 du 31 mai 2006 consid. 3.1 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C 3592/2010 du 8 octobre 2012 consid. 6.2 ; ATA/434/2020 du 31 avril 2020 consid. 10).
Une grave maladie (à supposer qu'elle ne puisse être soignée dans le pays d'origine) ne saurait cependant justifier, à elle seule, la reconnaissance d'un cas de rigueur, l'aspect médical ne constituant que l'un des éléments, parmi d'autres (durée du séjour, intégration socioprofessionnelle et formations accomplies en Suisse, présence d'enfants scolarisés en Suisse et degré de scolarité atteint, attaches familiales en Suisse et à l'étranger, etc.), à prendre en considération (cf. ATF 128 II 200 consid. 5.1 à 5.4 ; 123 II 125 consid. 5b/dd et les références citées ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-6545/2010 du 25 octobre 2011 consid. 6.4 ; C-7939/2007 du 29 mars 2010 consid. 7.2 et 7.2.2). Ainsi, en l'absence de liens particulièrement intenses avec la Suisse, le facteur médical ne saurait constituer un élément suffisant pour justifier la reconnaissance d'un cas personnel d'extrême gravité. Les motifs médicaux constituent avant tout un obstacle à l'exécution du renvoi au sens de l'art. 83 al. 4 LEI et un individu ne pouvant se prévaloir que d'arguments d'ordre médical ne se distingue pas de ses compatriotes restés dans son pays d'origine et souffrant de la même maladie (cf. ATA/895/2019 du 14 mai 2019 consid. 6f ; arrêts du Tribunal administratif fédéral F-7044/2014 du 19 juillet 2016 consid. 5.5.1 ; C-5710/2011 du 13 décembre 2013 consid. 5.1 ; F-4125/206 du 26 juillet 2017 consid. 5.4.1).
Hormis des cas d'extrême gravité, l'état de santé ne peut fonder un droit à une autorisation de séjour sous l'aspect des art. 3 et 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2C_891/2016 du 27 septembre 2016 consid. 3.3 et la référence citée).
Le Tribunal administratif fédéral a déjà eu l’occasion de constater que le Kosovo disposait de structures de soins et des médicaments nécessaires au traitement des maladies tant physiques que psychiques (ATAF 2011/50 consid. 8.8.2). Concernant en particulier les retards de développement, les enfants identifiés (par leurs parents, l'école, ou encore un spécialiste en cas de désaccord entre les parents et l'école) comme ayant des besoins spéciaux étudient dans des classes spéciales attachées à des écoles classiques ou dans des écoles spéciales (OSAR, Kosovo: Betreuung von Kindern mit geistiger Behinderung und motorischer Beeinträchtigung, 17 septembre 2015, p. 7 s. ; UNICEF, Justice Denied: The State of Education of Children with Special Needs in Post-Conflict Kosovo, 2009, p. 44; ATAF E-2798/2017 du 11 juillet 2017). Des solutions de prise en charge des enfants autistes existent au Kosovo et se développent activement (Les politiques d'éducation pour les étudiants à risque et ceux présentant un handicap; OCDE/2006, ch. 4, p. 167 ss).
Dans le cadre de l’exercice de leur pouvoir d’appréciation, les autorités compétentes doivent tenir compte des intérêts publics, de la situation personnelle de l’étranger, ainsi que de son degré d’intégration (art. 96 al. 1 LEI).
Lorsque les conditions légales pour se prévaloir d’un droit à l’autorisation de séjour ne sont pas remplies, les autorités ne jouissent pas d’un pouvoir d’appréciation dans le cadre duquel il y aurait lieu de procéder, conformément à cette disposition, à un examen de la proportionnalité. Admettre l’inverse aurait pour effet de déduire de l’art. 96 LEI un droit à l’obtention ou au renouvellement de l’autorisation, ce qui ne correspond pas à la lettre de cette disposition, qui prévoit uniquement que les autorités compétentes tiennent compte, en exerçant leur pouvoir d’appréciation, des intérêts publics, de la situation personnelle de l’étranger, ainsi que de son intégration (arrêt du Tribunal fédéral 2C_30/2020 du 14 janvier 2020 consid. 3.2).
En l'espèce, les critères en lien avec l'intégration en Suisse des recourants et leur réintégration dans leur pays d'origine ont d'ores et déjà fait l'objet d'un examen circonstancié dans le cadre des jugements antérieurs. Il n'y sera pas revenu.
Seule la question de savoir si l'état de santé de C______ atteinte de TSA est susceptible de conclure à la reconnaissance d'un cas de rigueur sera examinée en tant que cette circonstance nouvelle depuis les jugements précités a conduit l'autorité intimée à entrer en matière sur la demande de reconsidération.
Il ressort des pièces produites que cette enfant souffre de troubles complexes du développement. Vue pour la première fois aux HUG, le 25 novembre 2022 dans le contexte d'une évaluation multidisciplinaire du psycho développement, d'importantes difficultés de développement dans le domaine de la communication et des interactions sociales s'inscrivant dans un TSA ont été mises en évidence. Une prise en charge multidiciplinaire a été mise en place : suivi par le service éducatif itinérant L______ à raison de deux fois par semaine, depuis le 28 août 2023, en ergothérapie depuis janvier 2024 et en logopédie depuis avril 2024. La fillette a également intégré une institution spécialisée (M______) à la rentrée scolaire de septembre 2024.
Selon ses thérapeutes et en particulier sa pédiatre, une prise en charge au Kosovo serait très difficile, de sorte qu'un retour dans ce pays serait problématique et susceptible d'être préjudiciable pour l'enfant.
De son côté, l'OCPM rappelle que des solutions de prise en charge des enfants autistes existent au Kosovo et se développent activement. En particulier, un suivi en logopédie peut être assuré auprès de la Clinique universitaire de E______ (Albanie) (prestation gratuite) ou auprès de logopédistes privés. Des soutiens éducatifs spécialisés sont disponibles à E______ (Albanie) ou auprès de trois ONG. En outre, une scolarisation dans les structures habituelles est prévue pour les enfants avec de légers retards de développement ou d’handicap, étant précisé qu’au Kosovo il existe 70 classes pédagogiques spéciales, lesquelles sont rattachées aux écoles publiques.
Ainsi, dès lors qu’il existe au Kosovo des structures scolaires et des soins médicaux destinés à prendre en charge des enfants souffrant d’autisme, la fille des recourants pourra prétendre, dans son pays d’origine, à un traitement essentiel de ses troubles. Le fait que la prise en charge possible dans le pays d'origine n'atteint pas le standard élevé de ce dont elle bénéficie actuellement en Suisse, n'est pas déterminant et ne justifie pas, comme tel, la poursuite du séjour en Suisse (arrêt du TAF E-5526/2006 du 9 juillet 2009 consid. 7.2). Il n’est par ailleurs pas rendu vraisemblable ni allégué que le fait que l’accès à ceux-ci nécessite que les recourants s’établissent à E______ (Albanie) ou dans les proches environs, dans l'intérêt bien compris de l'enfant, constituerait une condition qui ne pourrait être raisonnablement exigée de leur part. Il n'est pas non plus établi qu'ils ne seront pas en mesure d'assumer différents frais liés à la mise en œuvre des soins nécessaires ce d'autant qu'ils pourront compter sur le soutien de la famille du recourant vivant dans ce pays. Partant, il n’apparaît pas que l'enfant des recourants ne pourrait plus recevoir, une fois au Kosovo, les soins essentiels garantissant ses conditions minimales d'existence. Il ne peut en tout cas pas être retenu que l’état de santé de la fillette se dégraderait très rapidement au point de conduire d'une manière certaine à la mise en danger concrète de sa vie ou à une atteinte sérieuse et durable de son intégrité physique si elle séjournait de manière durable au Kosovo.
Au vu de ce qui précède, il faut admettre que l'autorité intimée n'a pas violé la loi ni commis un abus ou un excès de son vaste pouvoir d'appréciation (art. 96 LEI) en considérant le handicap que présente l'enfant des recourants ne permet pas de fonder l'octroi d'une autorisation de séjour pour cas d'extrême gravité, au sens des art. 30 al. 1 let. b LEI et 31 al. 1 let. f OASA.
Selon l'art. 64 al. 1 let. c LEI, l'autorité compétente rend une décision de renvoi ordinaire à l'encontre d'un étranger auquel l'autorisation de séjour est refusée ou dont l'autorisation n'est pas prolongée. Elle ne dispose à ce titre d'aucun pouvoir d'appréciation, le renvoi constituant la conséquence du rejet d'une demande d'autorisation. Le renvoi d'une personne étrangère ne peut être ordonné que si l'exécution de celui-ci est possible, licite ou peut être raisonnablement exigée (art. 83 al. 1 LEI).
En l’espèce, l'intérêt public à mettre un terme à la présence illégale des recourants prévaut en l'espèce sur l'intérêt de ces derniers à poursuivre leur séjour en Suisse. Dans ces conditions, c'est à bon droit également que l’autorité intimée a confirmé le renvoi de Suisse des recourants, ce renvoi étant licite exigible et possible licite et exigible, pour les motifs développés ci-dessus.
En conclusion, le recours sera rejeté.
En application des art. 87 al. 1 LPA et 1 et 2 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 (RFPA - E 5 10.03), les recourants, pris conjointement et solidairement, qui succombent sont condamnés au paiement d’un émolument s'élevant à CHF 500.- ; il est couvert par l’avance de frais versée à la suite du dépôt du recours. Vu l’issue du litige, aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).
En vertu des art. 89 al. 2 et 111 al. 2 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent jugement sera communiqué au secrétariat d'État aux migrations.
PAR CES MOTIFS
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
DE PREMIÈRE INSTANCE
déclare recevable le recours interjeté le 19 août 2024 par Madame A______ et Monsieur B______, agissant en leur nom et celui de leur enfant mineure C______, contre la décision de l'office cantonal de la population et des migrations du 17 juin 2024 ;
le rejette ;
met à la charge des recourants, pris conjointement et solidairement, un émolument de CHF 500.-, lequel est couvert par l'avance de frais ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 132 LOJ, 62 al. 1 let. a et 65 LPA, le présent jugement est susceptible de faire l'objet d'un recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (10 rue de Saint-Léger, case postale 1956, 1211 Genève 1) dans les 30 jours à compter de sa notification. L'acte de recours doit être dûment motivé et contenir, sous peine d'irrecevabilité, la désignation du jugement attaqué et les conclusions du recourant. Il doit être accompagné du présent jugement et des autres pièces dont dispose le recourant.
Au nom du Tribunal :
La présidente
Caroline DEL GAUDIO-SIEGRIST
Copie conforme de ce jugement est communiquée aux parties, ainsi qu’au secrétariat d'État aux migrations.
Genève, le
La greffière