république et
canton de genève
POUVOIR JUDICIAIRE
A/1024/2024
JTAPI/1018/2024
JUGEMENT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
DE PREMIÈRE INSTANCE
du 16 octobre 2024
dans la cause
Monsieur A______, agissant en son nom et pour le compte de ses enfants mineurs B______ et C______ représentés par Me Mevlon ALIU, avocat, avec élection de domicile
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
EN FAIT
Monsieur A______, né le ______ 1984, est ressortissant du Kosovo. Il est père de deux enfants : B______, né le ______ 2008 et C______, né le ______ 2010, issus de sa relation hors mariage avec Madame D______, née le ______ 1985, ressortissante du Kosovo.
Le ______ 2016, à E______ (Kosovo), M. A______ a épousé Madame F______, ressortissante de Bosnie et Herzégovine, titulaire d'une autorisation d'établissement en Suisse.
Le 4 février 2017, M. A______ est arrivé en Suisse.
Le 30 mars 2017, il a été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour au titre du regroupement familial, autorisation qui a été régulièrement renouvelée jusqu'au 3 février 2021.
Le couple était alors domicilié, en sous-location, chez Monsieur G______ (frère de M. A______) 1______ rue H______.
Dans une demande d'attestation de résidence datée du 6 juin 2017, Mme F______ a indiqué comme adresse de domicile « I______ 2______, J______ ». Dans une demande similaire du 22 août 2018, elle a indiqué une adresse de domicile à Genève, tout en précisant que l'attestation requise devait lui être envoyée à l'adresse précitée à J______.
Le 4 avril 2018, B______ et C______ ont rejoint leur père à Genève et ont été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour pour regroupement familial (échue depuis le 3 avril 2021).
Le 10 avril 2019, Mme D______ - qui serait arrivée en Suisse au début de l'année 2019 - a déposé une demande de régularisation de ses conditions de séjour auprès de l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM). À cette occasion, elle a indiqué qu'elle logeait chez M. A______, K______ 3______ à L______, et travaillait au service de M______ Sàrl depuis le 1er mars 2019, selon contrat de travail produit en annexe à sa demande.
D'après les systèmes d'information de l'OCPM, elle avait déposé en décembre 2018 une demande de visa (type C) auprès de l'Ambassade de Suisse à N______ (Kosovo), demande qui lui avait été refusée.
Par formulaire D reçu par l'OCPM le 14 juillet 2020, Mme F______ a annoncé son départ définitif de Genève dès le « 13 ou le 20 juillet 2020 » à destination de J______, indiquant que ce changement de canton ne concernait pas son époux et qu'elle ne conservait aucune adresse à Genève. Elle a sollicité une attestation de départ précisant qu'elle allait commencer un nouveau stage à Berne.
Selon un second formulaire D reçu le 28 septembre 2020, elle a indiqué un nouveau départ définitif à destination de J______ dès le 1er octobre 2020, tout en spécifiant dans le motif de la demande que son nouveau stage avait commencé le 14 septembre 2020 dans le canton de Berne, où elle avait un appartement et souhaitait commencer une nouvelle vie (littéralement : « Mon nouveau stage starté a 14.09.2020 dans le canton berne et j'ai un appartement ici. Je veux starte ma nouveau vie ici. 19-09-2020. J______ »).
Le 1er décembre 2020, M. A______ a été condamné par la Chambre pénale d'appel et de révision à Genève à une peine pécuniaire de 210 jours-amende, à CHF 120.-, avec sursis, délai d'épreuve 3 ans, pour rixe (art. 133 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 - CP - RS 311.0).
Par courrier du 17 décembre 2020, l'OCPM a fait part à M. A______ de son intention de refuser le renouvellement de son autorisation de séjour et de révoquer celles de ses deux enfants, ainsi que de prononcer leur renvoi de Suisse. Un délai de trente jours lui était imparti pour faire valoir par écrit ses observations.
Il ressortait des pièces du dossier, notamment d'un entretien téléphonique du 17 décembre 2020 entre l'OCPM et Mme F______, que le couple s'était définitivement séparé en janvier 2019, en bons termes. Mme F______ avait eu un accident dans la commune d'V______ le 13 décembre 2016 et avait depuis gardé un pied-à-terre chez sa sœur, Madame O______, à J______, étant précisé qu'elle y avait été hospitalisée et qu'elle avait ensuite eu besoin de soins quotidiens (rééducation) que sa sœur avait pu lui prodiguer.
Chez sa sœur du lundi au vendredi, elle venait voir M. A______ à Genève le week-end. Des tensions étaient apparues au sein du couple, notamment à la suite de l'arrivée, en avril 2018, d'B______ et C______ en Suisse. Elle n'avait jamais vécu avec eux sous le même toit. Elle avait ensuite trouvé un stage en radiologie à J______, de septembre à décembre 2018. Le couple s'était séparé en janvier 2019. Elle avait maintenu son adresse officielle à Genève jusqu'en juillet 2020, date à laquelle elle avait trouvé un nouveau stage à J______. Enfin, une procédure de divorce allait prochainement être initiée par ses soins.
Au vu des éléments du dossier, M. A______ ne remplissait pas les conditions de l'art. 50 al. 1 let. a de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20), l'union conjugale ayant duré moins de trois ans, soit du 4 février 2017 au 31 janvier 2019 au plus tard. De plus, aucune raison personnelle majeure ne commandait la poursuite de son séjour en Suisse au sens de l'art. 50 al. 1 let. b LEI, vu la courte durée de sa présence sur le territoire et ses possibilités de réintégration au Kosovo, avec l'appui de sa famille sur place. Quant à ses enfants, dont l'intégration en Suisse n'était pas encore déterminante, le but de leur séjour était de vivre auprès de leur père, de sorte qu'en cas de renvoi de ce dernier, les conditions dont avaient été assorties leurs autorisations de séjour n'étaient plus remplies au sens de l'art. 62 al. 1 let. d LEI.
Il a joint à son courrier une attestation écrite de son épouse datée du 22 décembre 2020 mentionnant qu'elle n'avait pas l'intention de demander le divorce et qu'elle comptait revenir à Genève à la fin de son « stage à J______ » dont le terme était prévu pour le 17 septembre 2023. Ce courrier précisait encore qu'elle avait reçu un appel téléphonique d'un service de l'État quelques jours auparavant et que, stressée, elle avait répondu à diverses questions sans être sûre de reconnaître son interlocuteur.
Le 2 février 2021, M. A______ a été condamné par le Ministère public du canton de Genève à une peine pécuniaire de 180 jours-amende, à CHF 150.-, avec sursis, délai d'épreuve 3 ans, ainsi qu'à une amende de CHF 5'400.-, pour tentative de contrainte (art. 22 et 181 CP).
Le 18 février 2021, M. A______ a sollicité un visa de retour d'une validité de deux mois en vue de se rendre au Kosovo, avec ses deux enfants, pour visite familiale. L'OCPM lui a délivré le visa sollicité, tout en lui précisant que, dans la mesure où il ne remplissait plus les conditions de l'art. 21 al. 2 de l'ordonnance sur l'entrée et l'octroi de visa (OEV - RS 142.204) et conformément à la nouvelle pratique de l'OCPM de ne délivrer qu'un seul visa de retour annuel, toute nouvelle demande de visa de sa part ne pourrait donner lieu qu'à une carte de sortie.
Entendu par les services de police genevois le 22 mars 2021 dans le cadre d'une plainte déposée à son encontre pour menaces et injure, l'enfant B______ a déclaré, au sujet de sa situation familiale, qu'il vivait à Genève avec son père, Mme D______ (sa mère), et son frère C______. Son père était technicien de chantier et sa mère ne travaillait pas. Il était scolarisé en 9ème au cycle d'orientation du P______ et ses parents lui donnaient CHF 5.- par jour d'argent de poche.
Le 18 avril 2021, M. A______ a sollicité un visa de retour en vue de se rendre au Kosovo. Cette requête a été refusée par l'OCPM aux motifs que les conditions de l'art. 21 al. 2 OEV n'étaient pas remplies et qu'il avait déjà obtenu son (unique) visa de retour annuel en date du 18 février 2021.
Par décision du 23 avril 2021, l'OCPM a refusé de prolonger les autorisations de séjour de M. A______ et de ses deux enfants, et a prononcé leur renvoi de Suisse, tout en leur impartissant un délai au 3 juillet 2021 pour quitter le territoire helvétique et l'ensemble des territoires des États membres de l'Union européenne ainsi que des États associés aux accords de Schengen.
L'intéressé ne remplissait pas les conditions de l'art. 50 al. 1 let. a LEI, le couple Q______ ayant cessé de faire ménage commun en 2018 lors de l'arrivée d'B______ et C______ à Genève, étant précisé que de nombreux éléments au dossier indiquaient que Madame F______ vivait la majeure partie de son temps à J______ depuis février 2017 déjà.
Malgré l'attestation écrite de Mme F______ du 22 décembre 2020 expliquant ne pas avoir l'intention de divorcer et vouloir revenir à Genève au terme de son stage en 2023, nombreux étaient les éléments indiquant au contraire qu'il n'existait plus de communauté conjugale depuis avril 2018 et que le mariage avait été vidé de sa substance, étant précisé qu'elle avait déclaré ne jamais avoir habité avec les enfants de son époux. Elle avait d'ailleurs indiqué très clairement à l'OCPM lors d'un entretien téléphonique du 17 décembre 2020 que la séparation était intervenue fin janvier 2019 après des tensions survenues au sein du couple à la suite de l'arrivée à Genève des enfants de son époux. L'union conjugale avait donc duré moins de trois ans, soit du 4 février 2017 au 31 janvier 2019.
De plus, l'intégration de M. A______ n'était pas suffisante au vu de ses condamnations pénales, du fait qu'il était défavorablement connu des services de police du canton de Genève depuis son arrivée en Suisse – ayant fait l'objet de trois inscriptions pour des faits survenus entre 2017 et 2020 et qu'il n'avait pas démontré posséder un niveau de français A2 à l'oral. Par ailleurs, la poursuite de son séjour en Suisse ne s'imposait pas pour des raisons personnelles majeures au sens de l'art. 50 al. 1 let. b LEI, vu la courte durée de son séjour sur le territoire helvétique et ses possibilités de réintégration au Kosovo, au besoin avec l'appui des membres de sa famille restés au pays, avec lesquels il avait maintenu des attaches. Dès lors, les conditions de renouvellement de son autorisation de séjour au sens de l'art. 50 LEI n'étaient pas satisfaites.
S'agissant de ses enfants, arrivés en Suisse le 4 avril 2018, soit à peine trois ans auparavant, leur intégration en Suisse n'était pas encore déterminante et leur réintégration au Kosovo ne poserait pas de problèmes insurmontables. Pour rappel, le but de leur venue en Suisse avait été de vivre auprès de leur père et, en cas de renvoi de ce dernier, les conditions dont avait été assortie leur autorisation de séjour n'étaient plus remplies au sens de l'art. 33 al. 2 LEI. Quant à leur mère, Mme D______, elle avait déposé une demande d'autorisation de séjour qui faisait l'objet d'un examen séparé.
Enfin, M. A______ avait obtenu un visa de retour en février 2018 et s'était rendu au Kosovo à cinq autres reprises entre 2017 et 2020, selon les tampons figurant de la page principale de son passeport.
Si par impossible le tribunal devait considérer que l'union conjugale avait pris fin, force était de constater que la vie commune avait duré plus de trois ans et que toute la famille, qui n'émargeait pas à l'aide sociale, était bien intégrée. S'agissant plus particulièrement de ses enfants, un retour dans leur pays d'origine apparaissait inutilement difficile compte tenu des forts liens qu'ils avaient pu nouer avec la Suisse.
Par ailleurs, à l'exception de ses parents, âgés, qui vivaient encore au Kosovo, toute sa famille résidait en Suisse (frères, sœur, tantes, oncles, cousins, cousines). Compte tenu des circonstances, un retour au Kosovo constituerait pour lui et ses enfants un déracinement inadmissible et la poursuite de leur séjour s'imposait donc également pour des raisons personnelles majeures.
À l'appui de son recours, il a produit un extrait vierge du registre des poursuites du 31 mars 2021, une copie de l'arrêt de la chambre pénale d’appel et de révision de la Cour de justice du 1er décembre 2020 (AARP/399/2020), des bulletins de salaire auprès de l'entreprise R______ SA d'octobre 2020 à décembre 2020 (salaire brut mensuel de CHF 8'800.-), une copie d'une facture d'un montant de CHF 170.- pour un test effectué le 27 janvier 2021 auprès de S______, une copie du contrat d'apprentissage en radiologie de Mme F______ – résidant au 2______ I______, J______ – du 14 septembre 2020 au 17 septembre 2023 dans un centre d'imagerie à Berne.
Ce refus a fait l'objet d'une procédure de recours auprès du tribunal (cause A/2953/2021). Ce dernier a rejeté le recours par jugement du 28 janvier 2022, entré en force.
Le dossier contenait de nombreux éléments laissant apparaître que la communauté conjugale du recourant et de Mme F______ n'existait plus depuis le mois d'avril 2018, voire depuis le mois de février 2017. L'union conjugale ayant duré moins de trois ans, l'intégration de l'intéressé étant insuffisante et aucune raison personnelle ne pouvant être invoquée, la réintégration au Kosovo paraissant possible.
Ses enfants séjournaient en Suisse depuis trois ans et demi et avaient fourni un effort continu pour s'intégrer scolairement à Genève. Un retour dans leur pays aurait pour conséquence d'interrompre leur cursus scolaire à une période charnière, les forçant à se réadapter au système scolaire de leur pays d'origine où ils avaient peu de liens et où les conditions de vie leur étaient désormais étrangères. Leur renvoi aurait ainsi pour conséquence de remettre en cause leurs acquis scolaires genevois et compromettre sérieusement toute future formation professionnelle. Un retour au Kosovo constituerait dès lors un déracinement important, d'une rigueur excessive. Pour le surplus, il persistait dans les conclusions prises dans son recours.
À l'appui de ses écritures, il a produit son extrait de compte individuel AVS pour les années 2011 à 2019, ainsi qu'une preuve d'achat d'un abonnement des Transports publics genevois (ci-après : TPG) pour deux mois, du 20 avril au 19 mai 2012 et du 10 novembre au 9 décembre 2012 et une copie d'un transfert d'argent en Albanie effectué le 15 juillet 2009 pour un montant de CHF 2'700.-, en faveur d'une personne dénommée T______.
Le 24 septembre 2021, M. A______ a sollicité un visa de retour pour se rendre au Kosovo avec ses enfants dès le vendredi 22 octobre 2021.
Le 30 septembre 2021, l'OCPM a une nouvelle fois refusé d'accéder à sa demande, toujours aux motifs que les conditions de l'art. 21 al. 2 OEV n'étaient pas réalisées et qu'un visa de retour lui avait déjà été délivré le 18 février 2021.
Par jugement du 21 décembre 2021 (JTAPI/1308/2021), le tribunal a rejeté le recours de M. A______.
M. A______ et son épouse avaient cessé de faire ménage commun, cette dernière ayant officiellement annoncé à l'OCPM, en juillet 2020, son départ pour le canton de Berne. Il ressortait par ailleurs des pièces du dossier qu'elle résidait à J______ depuis 2017 déjà, comme indiqué par l'adresse mentionnée dans sa demande d'attestation de résidence du 6 juin 2017. Aucun élément ne permettait en outre de retenir qu'elle serait revenue vivre avec M. A______ à Genève dans l'intervalle. Bien au contraire, il résultait de son dernier courrier qu'elle n'envisageait pas de retour à Genève avant le terme de son apprentissage, en 2023. Or, l’exception de l’art. 49 LEI ne pouvait être invoquée que pour des séparations de courte durée, et non de plusieurs années. En l'absence de ménage commun avec son épouse et les conditions permettant l'existence de domiciles séparés n'ayant pas été démontrées, M. A______ ne pouvait se prévaloir d'un droit au renouvellement de son autorisation de séjour sur la base de l'art. 43 LEI.
La question de savoir si l'union conjugale avait duré plus ou moins de trois ans pouvait rester ouverte dès lors que la démonstration d'une intégration réussie n'était pas réalisée en l'espèce, M. A______ ayant fait l'objet de deux condamnations pénales et étant défavorablement connu des services de police, et n'ayant produit aucune pièce probante démontrant qu'il maîtriserait la langue française.
Il n'existait pas non plus de raisons personnelles majeures au sens de l'art. 50 al. 1 let. b LEI. Sa réintégration dans son pays d'origine n'était pas fortement compromise. Il avait, selon ses dires, séjourné illégalement en Suisse à partir de 2009, puis légalement à partir du 20 mars 2017. Arrivé en Suisse à l'âge de 25 ans, il avait passé au Kosovo toute son enfance et son adolescence, périodes déterminantes pour la formation de la personnalité, et le début de sa vie d'adulte. Au vu des nombreuses demandes de visa de retour et multiples tampons d'entrée au Kosovo figurant sur son passeport, M. A______ avait manifestement gardé de fortes attaches tant socioculturelles que familiales au Kosovo. Agé de 37 ans et en bonne santé, il pourrait mettre à profit dans son pays l'expérience et les connaissances professionnelles acquises en Suisse. Il n'avait par ailleurs pas démontré qu'il se serait créé des attaches profondes avec la Suisse.
Le divorce de M. A______ et de Mme F______ a été prononcé le ______ 2022.
Par arrêt du 15 novembre 2022 (ATA/1152/2022), la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) a rejeté le recours que M. A______ avait interjeté contre le jugement du tribunal du 21 décembre 2021.
La période pertinente de vie commune en tant que couple marié avait commencé le 4 février 2017, soit lorsque le recourant était arrivé en Suisse quelques mois après son mariage. Ses enfants B______ et C______ l'avaient rejoint le 4 avril 2018, et le dossier ne permettait pas de dire s'ils avaient vécu un temps avec leur belle-mère ou non. La vie commune s’était terminée en janvier 2019 selon les déclarations de Mme F______ à l'OCPM. Le 10 avril 2019, Mme D______ avait déposé un formulaire selon lequel elle vivait chez le recourant. Enfin, Mme F______ avait annoncé son départ pour J______ dès le mois de juillet 2020. Quand bien même il convenait de se montrer circonspect face aux déclarations orales de Mme F______ à l'OCPM, faites par téléphone et sans le concours d'un interprète, force était de constater qu'elles coïncidaient avec l'élément déterminant que constituait l'arrivée de Mme D______ et le fait qu'elle logeait chez le recourant. Une vie commune du couple Q______ à partir d'avril 2019 était ainsi des plus improbables, personne dans le dossier n'évoquant une quelconque période de cohabitation à trois, si bien que l'on devait retenir que la vie commune avait duré au plus deux ans et trois mois, soit moins de trois ans.
L'intégration économique du recourant était satisfaisante, puisqu'il subvenait à ses besoins et à ceux de ses proches sans recourir à l'aide sociale, et avait même créé une entreprise. Par contre, il avait fait l'objet de deux condamnations pénales qui ne pouvaient être qualifiées de mineures, et correspondaient à plus d'une année quand bien même il s'agissait de deux peines pécuniaires avec sursis. On ne pouvait dès lors considérer comme suffisant son respect de la sécurité et de l'ordre publics. Sur le plan linguistique, le recourant disait « maîtriser » la langue française mais il ne fournissait aucune attestation en la matière, même d'un niveau élémentaire, si bien que l'on devait également retenir une intégration linguistique insuffisante. Il en résulte que de manière globale, on ne pouvait considérer son intégration comme réussie, et qu'il ne pouvait en conséquence - même à retenir que la vie commune aurait duré plus de trois ans - pas se prévaloir de l’art. 50 al. 1 let. a LEI.
Les preuves qu'il apportaient ne permettent pas de retenir une présence continue en Suisse avant 2015. S'agissant de son séjour entre 2009 et 2014, un transfert unique d'argent effectué en 2009 ne permettait aucunement de retenir une présence continue cette année-là. Il en allait de même pour les années 2011 à 2014, son compte de l’assurance-vieillesse et survivants (ci-après : AVS) faisant état de revenus tout à fait insuffisants pour vivre une année à Genève (CHF 8'600.- en 2011, CHF 6'628.- en 2012, CHF 3'550.- en 2013 et CHF 10'473.- en 2014). L'achat d'abonnements mensuels de transports publics en 2012, uniquement en avril-mai et novembre-décembre tendait également à prouver une présence sporadique en Suisse cette année-là.
Quand bien même il avait bénéficié d'un bon revenu et avait fondé une entreprise, ces éléments n’étaient pas constitutifs d'une ascension professionnelle remarquable et ne l'avaient pas conduit à acquérir des connaissances professionnelles spécifiques à la Suisse qu'il ne pourrait mettre à profit dans un autre pays, en particulier son pays d'origine. Il ne pouvait en conséquence pas se prévaloir d'une intégration professionnelle exceptionnelle au sens de la jurisprudence.
Au vu de toutes les circonstances, l’intéressé ne se trouvait pas dans une situation de détresse personnelle au sens de l’art. 50 al. 1 let. b LEI, ni dans un cas individuel d’extrême gravité.
S’agissant de la situation de ses enfants, ceux-ci étaient arrivés en Suisse en avril 2018, ayant respectivement 9 et 8 ans, et avaient aujourd'hui 14 et 13 ans. Ils avaient donc passé en Suisse environ quatre ans et demi, et s'ils avaient commencé en Suisse la période de leur adolescence, celle-ci n'en était au plus qu'à la moitié en ce qui concernait l'aîné. Ce dernier avait déjà été entendu par la police dans une affaire pénale, sans que l'on puisse savoir, en raison de la confidentialité qui prévalait en droit pénal des mineurs, s'il avait fait l'objet d'une condamnation ou d'une mesure. De plus, le recourant n'avait fourni aucune pièce concernant la scolarité de ses enfants, ni précisé d'aucune manière l'état d'avancement de celle-ci, si bien que l'on ne pouvait pas partir de l'idée qu'elle était réussie. Enfin, la mère des enfants, avec qui ils avaient presque toujours vécu à l'exception d'une période de quelques mois entre 2018 et 2019, s'était vu refuser une autorisation de séjour, décision qui était définitive. Il en résultait ainsi de l'ensemble de ces circonstances que la situation des enfants du recourant n'était pas constitutive d'un cas d'extrême gravité, et que le non-renouvellement des autorisations de séjour du recourant et de ses deux fils était conforme au droit.
L'union conjugale des époux avait duré moins de trois ans, de sorte que M. A______ ne pouvait se prévaloir de l'art. 50 al. 1 let. a LEI. Il avait séjourné légalement en Suisse moins de dix ans et ne pouvait pas se prévaloir d'une intégration allant au-delà d'une intégration normale. Compte tenu de ce qui précédait, ses enfants ne pouvaient pas déduire un droit à demeurer en Suisse au sens de l'art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) et par conséquence, en vertu de l’art. 3 par. 1 de la Convention relative aux droits de l'enfant du 20 novembre 1989 (CDE - RS 0.107).
Il lui était reproché d’avoir engagé, en sa qualité d’associé-gérant de la société U______ Sàrl, un ressortissant du Kosovo, alors que celui-ci ne disposait d’aucune autorisation d’exercer une activité lucrative sur le territoire helvétique.
Leur situation avait connu des évolutions substantielles. Lui-même avait vécu en Suisse pendant treize ans, ce qui n’avait pas été pris en compte dans la procédure précédente. Son centre de vie se trouvait à Genève où résidaient ses deux frères. Il y avait bâti une société, avec vingt collaborateurs, ce qui démontrait son vaste réseau professionnel et amical. Il n’avait jamais bénéficié d’aide sociale et percevait un salaire mensuel brut de CHF 7'500.-. L’extrait de son casier judiciaire était vierge, malgré d’anciennes condamnations. Il était en excellente santé et dans l’impossibilité de se réintégrer dans son pays d’origine. Enfin, le 1er février 2024, il avait réussi brillamment un test en français. La durée de son séjour et ces éléments démontraient sa parfaite intégration. Les enfants avaient vécu en Suisse pendant six ans et avaient fait la majeure partie de leur scolarité à Genève. Ils étaient des élèves assidus, appliqués et autonomes, toujours respectueux des adultes. Adolescents, ils étaient tous deux dans une période de vie déterminante.
Les éléments soulevés à l’appui de la demande des requérants avaient déjà été invoqués et examinés dans la procédure précédente et leur situation ne s’était pas modifiée de manière notable depuis l’arrêt du Tribunal fédéral du 4 août 2023. Les conditions de l’art. 48 al. 1 de loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA-GE - E 5 10) n’étaient ainsi pas remplies.
Il a repris en substance les arguments avancés dans sa requête du 26 février 2024.
Bien que la situation des intéressés avait évoluée avec l’écoulement du temps, l’on était toujours en présence des même éléments d’intégration, qui continuaient à se trouver dans un lien de causalité étroit avec la dissolution de l’union conjugale. Dès lors, ces éléments ne pouvaient pas être considérés comme « autonomes » et justifier l’examen de la demande du 26 février 2024 sous l’angle du cas individuel d’une extrême gravité. Partant, c’était à juste titre que cette demande avait été examinée sous l’angle de la reconsidération.
Par réplique datée du 26 février 2024, reçue au tribunal le 23 avril 2024, les recourants ont persisté dans leurs conclusions et motivation. Il était primordial de reconnaître leur intégration. Un renvoi forcé équivaudrait à un déracinement brutal leur causant un préjudice irréparable tant sur le plan personnel que professionnel. Pour les enfants, cela signifierait la perte d’une année scolaire cruciale et pour le recourant, la dissolution de son réseau professionnel et familial étendu. Ils ne représentaient pas de risque pour la sécurité publique. Leur intérêt à rester en Suisse jusqu’à la résolution complète de la procédure était primordial et devait prévaloir sur l’intérêt public à un renvoi immédiat.
Par décision du 24 avril 2024 (DITAI/271/2024), le tribunal a rejeté la demande d'effet suspensif et de mesures provisionnelles au recours formée par M. A______.
Le 6 mai 2024, ce dernier, agissant en son nom et pour le compte de ses enfants, a recouru contre cette décision auprès de la chambre administrative.
Par duplique du 26 juin 2024, l'OCPM a campé sur sa position, relavant que les recourants ne faisaient pas valoir d’éléments probants ou de circonstances nouvelles permettant d’examiner leur demande autrement que sous l’angle de la reconsidération ou d’entrer en matière sur celle-ci.
Par écritures additionnelles du 2 juillet 2024, sous la plume de leur conseil, les recourants ont notamment avancé que depuis la décision de l'OCPM de 2021, M. A______ avait fondé « une entreprise prospère », soit U______ Sàrl, n’avait fait l’objet d’aucune condamnation pénale et que ses enfants avaient montré une intégration scolaire et sociale « exemplaire ». Ces éléments constituaient des faits nouveaux justifiant que leur demande du 26 février 2024 soit examinée sous l’angle d’un cas de rigueur au sens des art. 30 al. 1 let. b LEI et 31 OASA.
EN DROIT
Le tribunal connaît des recours dirigés, comme en l'espèce, contre les décisions de l'OCPM relatives au statut d'étrangers dans le canton de Genève (art. 115 al. 1 et 116 al. 1 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 3 al. 1 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEI - F 2 10).
Interjeté en temps utile et dans les formes prescrites devant la juridiction compétente, le recours est recevable au sens des art. 60 et 62 à 65 LPA.
Les recourants soutiennent que l'OCPM aurait dû traiter leur requête non pas comme une demande de reconsidération de sa décision du 23 avril 2021, mais comme une nouvelle demande d'autorisation de séjour, laquelle aurait dû être acceptée sur la base de l'art. 30 al. 1 let. b LEI. Pour ce faire, ils se fondent notamment sur la jurisprudence du TAF selon laquelle une demande pour « cas de rigueur » suite à une décision au sens de l'art. 50 LEI devra uniquement être considérée comme une demande de réexamen de la décision de non approbation de la prolongation de l'autorisation de séjour selon l'art. 50 LEI si les motifs invoqués se trouvent dans une relation étroite et avec la situation résultant de la dissolution de l'union conjugale.
Selon l'art. 48 al. 1 LPA, les demandes en reconsidération de décisions prises par les autorités administratives sont recevables lorsqu'un motif de révision au sens de l'art. 80 let. a et b LPA existe (let. a) ou, alternativement, lorsque les circonstances se sont modifiées dans une mesure notable depuis la première décision (let. b).
L'autorité administrative qui a pris une décision entrée en force n'est obligée de la reconsidérer que si sont réalisées les conditions de l'art. 48 al. 1 LPA. Une telle obligation existe lorsque la décision dont la reconsidération est demandée a été prise sous l'influence d'un crime ou d'un délit (art. 80 let. a LPA) ou que des faits ou des moyens de preuve nouveaux et importants existent, que le recourant ne pouvait connaître ou invoquer dans la procédure précédente (art. 80 let. b LPA ; faits nouveaux « anciens » ; ATA/539/2020 du 29 mai 2020 consid. 5b).
Une telle obligation existe également lorsque la situation du destinataire de la décision s'est notablement modifiée depuis la première décision (art. 48 al. 1 let. b LPA). Il faut entendre par là des faits nouveaux « nouveaux » ou novæ véritables, c'est-à-dire survenus après la prise de la décision litigieuse, qui modifient de manière importante l'état de fait ou les bases juridiques sur lesquels l'autorité a fondé sa décision, justifiant par là sa remise en cause (ATA/1620/2019 du 5 novembre 2019 consid. 3a ; ATA/159/2018 du 20 février 2018 consid. 3a). Pour qu'une telle condition soit réalisée, il faut que survienne une modification importante de l'état de fait ou des bases juridiques, ayant pour conséquence, malgré l'autorité de la chose jugée rattachée à la décision en force, que cette dernière doit être remise en question (ATA/539/2020 précité consid. 4b ; ATA/1244/2019 du 13 août 2019 consid. 5 ; ATA/830/2016 du 4 octobre 2016 consid. 2a).
Bien que l'écoulement du temps et la poursuite d'une intégration socioprofessionnelle constituent des modifications des circonstances, ces éléments ne peuvent pas être qualifiés de notables au sens de l'art. 48 al. 1 let. b LPA lorsqu'ils résultent uniquement du fait que l'étranger ne s'est pas conformé à une décision initiale malgré son entrée en force (ATA/539/2020 précité consid. 4b ; ATA/1244/2019 précité consid. 5b).
Une demande de reconsidération ne doit pas permettre de remettre continuellement en cause des décisions entrées en force et d'éluder les dispositions légales sur les délais de recours (ATF 136 II 177 consid. 2.1 [arrêt du Tribunal fédéral 2C_883/2018 du 21 mars 2019 consid. 4.3] ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2e éd., 2018, n. 1417). C'est pourquoi, en principe, l'administré n'a aucun droit à ce que l'autorité entre en matière sur sa demande de reconsidération, sauf si une telle obligation de l'autorité est prévue par la loi ou si les conditions particulières posées par la jurisprudence sont réalisées (ATF 120 Ib 42 consid. 2b ; Thierry TANQUEREL, op. cit., n. 1417).
Saisie d'une demande de reconsidération, l'autorité examine préalablement si les conditions de l'art. 48 LPA sont réalisées. Si tel n'est pas le cas, elle rend une décision de refus d'entrer en matière qui peut faire l'objet d'un recours dont le seul objet est de contrôler la bonne application de cette disposition (ATF 117 V 8 consid. 2 ; 109 Ib 246 consid 4a). Si lesdites conditions sont réalisées, ou si l'autorité entre en matière volontairement sans y être tenue, et rend une nouvelle décision identique à la première sans avoir réexaminé le fond de l'affaire, le recours ne pourra en principe pas porter sur ce dernier aspect. Si la décision rejette la demande de reconsidération après instruction, il s'agira alors d'une nouvelle décision sur le fond, susceptible de recours. Dans cette hypothèse, le litige a pour objet la décision sur réexamen et non la décision initiale (arrêts du Tribunal fédéral 2C_3______/2015 du 10 septembre 2015 consid. 3 ; 2C_406/2013 du 23 septembre 2013 consid. 4.1).
L'autorité administrative n'est ainsi tenue d'entrer en matière sur une nouvelle demande que lorsque les circonstances ont subi des modifications notables ou lorsqu'il existe un cas de révision, c'est-à-dire lorsque l'étranger se prévaut de faits importants ou de preuves dont il n'avait pas connaissance dans la procédure précédente, qu'il lui aurait été impossible d'invoquer dans cette procédure pour des motifs juridiques ou pratiques ou encore qu'il n'avait alors pas de raison d'alléguer (ATF 136 II 177 consid. 2.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_556/2018 du 14 novembre 2018 consid. 3 et les références citées).
En droit des étrangers, le résultat est identique que l'on parle de demande de réexamen ou de nouvelle demande d'autorisation : l'autorité administrative, laquelle se base sur l'état de fait actuel, qui traiterait une requête comme une nouvelle demande, n'octroiera pas une autorisation de séjour dans un cas où elle l'a refusée auparavant si la situation n'a pas changé ; et si la situation a changé, les conditions posées au réexamen seront en principe remplies (arrêt du Tribunal fédéral 2C_715/2011 du 2 mai 2012 consid. 4.2 ; ATA/1620/2019 précité consid. 3e ; ATA/1244/2019 précité consid. 5b).
En rapport avec les demandes d'autorisation de séjour pour cas de rigueur, déposées après une décision prise selon l'art. 50 LEI, il convient de tenir compte des éléments suivants.
Selon une jurisprudence constante, au moment de la prise de décision selon l'art. 50 LEI, les critères retenus pour un « cas de rigueur » au sens de l'art. 30 LEI sont en principe pris en compte dans l'examen des raisons personnelles majeures au sens de l'art. 50 LEI (ATF 143 I 21 consid. 4.2.1). Par contre, plus on s'éloigne des circonstances ayant entouré la dissolution de l'union conjugale, plus le lien nécessaire relatif au mariage dissous (« erforderliche Bezug zur aufgelösten Ehe », ATF 138 II 393 consid. 3.1 ; 137 II 345 consid. 3.2.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_467/2012 du 25 janvier 2013 consid. 2.2.) fera défaut, moins le cas de rigueur au sens de l'art. 30 LEI, susceptible d'être invoqué par une personne au vu d'une situation personnelle difficile, sera compris dans les raisons personnelles majeures au sens de l'art. 50 LEI, vu que le « cas de rigueur » de ce dernier article doit se trouver dans une connexité temporelle et matérielle étroite avec la situation résultant directement d'une dissolution de l'union conjugale (ATAF 2017 VII/7 consid. 5.5 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral F-811/2017 du 20 août 2018 consid. 4.2 ; ATA/490/2020 du 19 mai 2020 consid. 8a).
Selon une jurisprudence constante, au moment de la prise de décision selon l'art. 50 LEI, les critères retenus pour un « cas de rigueur » au sens de l'art. 30 LEI sont en principe pris en compte dans l'examen des raisons personnelles majeures au sens de l'art. 50 LEI (ATF 143 I 21 consid. 4.2.1). Par contre, plus on s'éloigne des circonstances ayant entouré la dissolution de l'union conjugale, plus le lien nécessaire relatif au mariage dissous (« erforderliche Bezug zur aufgelösten Ehe », ATF 138 II 393 consid. 3.1 ; 137 II 345 consid. 3.2.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_467/2012 du 25 janvier 2013 consid. 2.2.) fera défaut, moins le cas de rigueur au sens de l'art. 30 LEI, susceptible d'être invoqué par une personne au vu d'une situation personnelle difficile, sera compris dans les raisons personnelles majeures au sens de l'art. 50 LEI, vu que le « cas de rigueur » de ce dernier article doit se trouver dans une connexité temporelle et matérielle étroite avec la situation résultant directement d'une dissolution de l'union conjugale (ATAF 2017 VII/7 consid. 5.5 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral F-811/2017 du 20 août 2018 consid. 4.2 ; ATA/490/2020 du 19 mai 2020 consid. 8a).
En d'autres termes, une demande de « cas de rigueur » suite à une décision au sens de l'art. 50 LEI devra uniquement être considérée comme une demande de réexamen de la décision de non-approbation à la prolongation de l'autorisation de séjour selon l'art. 50 LEI, si les motifs se trouvent dans un « Zusammenhang », soit dans une relation étroite (temporelle et matérielle) avec la situation résultant de la dissolution de l'union conjugale de la personne concernée (ATAF 2017 VII/7 consid. 5.5.3).
Si, au contraire, les motifs invoqués par l'intéressé pour justifier un cas individuel d'extrême gravité ne devaient avoir aucune connexité avec son union conjugale, respectivement avec la situation dans laquelle il s'était retrouvé suite à la dissolution de son union conjugale, on ne saurait considérer que sa demande d'autorisation de séjour fondée sur un « cas de rigueur » puisse être considérée comme une demande de réexamen d'une décision au sens de l'art. 50 LEI, mais bien plutôt comme une demande au sens de l'art. 30 LEI, et dont l'examen devra être laissé à la libre appréciation des autorités compétentes (ATAF 2017 VII/7 consid. 5.5.5).
Aussi, dans le cas d'une demande d'autorisation de séjour pour cas individuel d'extrême gravité, déposée peu de temps après le refus d'une prolongation de l'autorisation de séjour suite à la dissolution du mariage selon l'art. 50 LEI, le SEM, lorsqu'il est saisi par le canton, devra déterminer si ce dernier a considéré à juste titre que les éléments invoqués à l'appui de la demande se trouvent dans un lien de causalité étroit avec la dissolution de l'union conjugale justifiant un examen sous l'angle du réexamen (ici, l'autorité sera amenée à examiner un droit de l'intéressé à une autorisation de séjour) ou alors si les motifs invoqués n'ont aucun lien de connexité avec la dissolution de l'union conjugale, sont donc autonomes et justifient un examen de la demande sous l'angle du cas individuel d'une extrême gravité selon l'art. 30 LEI, c'est-à-dire s'il se trouve dans une procédure d'approbation (ici, l'autorité sera amenée à examiner la requête selon son libre pouvoir d'appréciation) (ATAF 2017 VII/7 consid. 5.6).
Dans l'ATAF 2017 VII/7 précité, le Tribunal administratif fédéral (ci-après : le TAF) a notamment relevé que si la motivation matérielle de la demande du recourant comportait toujours le motif de sa bonne intégration en Suisse, motif déjà invoqué lors de sa demande en prolongation de son autorisation de séjour suite à la dissolution de son mariage, il devait être constaté que la connexité (temporelle et matérielle) avec sa situation suite à la dissolution de son mariage n'était plus du tout donnée s'agissant d'une demande formée sept ans après la décision de l'ODM refusant de donner son approbation à la prolongation de l'autorisation de séjour de l'intéressé, pendant lesquels ce dernier s'était enraciné en Suisse avec tout ce que cela impliquait (consid. 6.1).
Dans une jurisprudence qui concerne une problématique semblable (ATA/490/2020 précité), la chambre administrative a retenu que l'OCPM et le tribunal étaient en droit de qualifier la demande « de permis humanitaire » du recourant de demande de reconsidération dans la mesure où il présentait, moins de quatre mois seulement après la notification de l'arrêt le concernant, les mêmes éléments et arguments avancés que dans le cadre de la procédure contre la décision de refus de renouvellement de son autorisation de séjour analysée sous l'angle des raisons personnelles majeures au sens de l'art. 50 al. 1 let. b et al. 2 LEI (une bonne intégration en Suisse et l'impossibilité de sa réintégration dans son pays d'origine).
En l'espèce, l'arrêt du Tribunal fédéral du 4 août 2023 (2C_1059/2022) a confirmé de manière définitive la décision de l'OCPM du 23 avril 2021 refusant le renouvellement de l'autorisation de séjour des intéressés. Dans cette décision et cet arrêt du Tribunal fédéral, la situation des recourants a été examinée sous l'angle des raisons personnelles majeures au sens de l'art. 50 LEI.
M. A______ a formé la demande litigieuse du 26 février 2024 moins de sept mois seulement après la notification dudit arrêt du Tribunal fédéral. Or, les éléments présentés et les arguments qu’il a avancés à l'appui de sa demande sont les mêmes que ceux ayant donné lieu à l'ATA/1152/2022 que le Tribunal fédéral a confirmé, à savoir en particulier sa bonne intégration en Suisse et l'impossibilité de sa réintégration au Kosovo. En effet, dans le cadre de la présente procédure, M. A______ prétend que les nouveaux éléments, qui justifieraient l’examen de sa demande sous l’angle de l’art. 30 LEI, seraient notamment le fait que depuis la décision de l'OCPM du 23 avril 2021, il a fondé une entreprise « prospère », n’aurait fait l’objet d’aucune nouvelle condamnation pénale et que ses enfants auraient fait preuve d’une intégration scolaire et sociale « exemplaire ». Or, ces allégations apparaissent inexactes puisqu’il a fait l’objet d’une troisième condamnation pénale en novembre 2023, qu'il a fondé son entreprise en 2020 et que son enfant B______ a fait l’objet d’une plainte pénale déposée à son encontre en mars 2021 pour menaces et injure. Par ailleurs, ces éléments ont été explicitement examinés par la chambre administrative dans l'ATA/1152/2022, excepté sa troisième condamnation pénale de novembre 2023, laquelle ne représente du reste pas un nouvel élément à son avantage. Il faut par ailleurs relever que, contrairement à ce qu’il prétend dans ses écritures, son casier judiciaire n’est pas vierge, comme l’a constaté le Ministère public dans son ordonnance de novembre 2023. Dans ces circonstances, même en appliquant la jurisprudence du TAF à laquelle se réfère le recourant si tant est qu'elle soit applicable au cas d'espèce, force est de constater que la connexité temporelle et matérielle avec sa situation suite à la dissolution de son mariage est donnée et ne justifie pas qu'il soit procédé à un nouvel examen de sa situation sous l'angle du cas individuel d'une extrême gravité selon l'art. 30 LEI.
C'est donc à raison que l'OCPM a considéré que la demande du 26 février 2024 devait être qualifiée de demande de reconsidération de sa décision d’avril 2021.
Reste à examiner si l'OCPM a refusé à bon droit d'entrer en matière sur celle-ci.
En l'occurrence, comme relevé ci-avant, M. A______ invoque les mêmes éléments dans sa demande du 26 février 2024 que ceux invoqués dans la précédente procédure ayant abouti à l’arrêt 2C_1059/2022 du Tribunal fédéral, à savoir la longue durée de son séjour en Suisse, son excellente intégration socio-professionnelle, sa maîtrise de la langue française, sa bonne situation financière et le pronostic plus que défavorable s'agissant de sa réintégration et de celle de ses enfants au Kosovo. Si leur séjour est dorénavant plus long, leur intégration meilleure et leur réintégration au Kosovo plus difficile encore, pour autant que cela soit avéré, ces éléments ne peuvent pas non plus être qualifiés de modifications notables des circonstances au sens de l'art. 48 al. 1 let. b LPA, dès lors qu'ils résultent uniquement du fait que M. A______ ne s'est pas conformé à une décision initiale, malgré son entrée en force, lui ordonnant de quitter le territoire suisse.
Il ne peut dès lors être reproché à l'OCPM d'avoir refusé d'entrer en matière sur la demande formée par M. A______ le 23 avril 2024.
Au vu de ce qui précède, le recours, mal fondé, sera rejeté.
En application des art. 87 al. 1 LPA et 1 et 2 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 (RFPA - E 5 10.03), M. A______, qui succombe, est condamné au paiement d’un émolument s'élevant à CHF 500.- ; il est couvert par l’avance de frais versée à la suite du dépôt du recours.
Vu l’issue du litige, aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).
En vertu des art. 89 al. 2 et 111 al. 2 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent jugement sera communiqué au secrétariat d'État aux migrations.
PAR CES MOTIFS
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
DE PREMIÈRE INSTANCE
déclare recevable le recours interjeté le 25 mars 2024 par Monsieur A______, agissant en son nom et pour le compte de ses enfants mineurs B______ et C______ contre la décision de l’office cantonal de la population et des migrations du 7 mars 2024 ;
le rejette ;
met à la charge de M. A______ un émolument de CHF 500.-, lequel est couvert par l'avance de frais ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 132 LOJ, 62 al. 1 let. a et 65 LPA, le présent jugement est susceptible de faire l'objet d'un recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (10 rue de Saint-Léger, case postale 1956, 1211 Genève 1) dans les 30 jours à compter de sa notification. L'acte de recours doit être dûment motivé et contenir, sous peine d'irrecevabilité, la désignation du jugement attaqué et les conclusions du recourant. Il doit être accompagné du présent jugement et des autres pièces dont dispose le recourant.
Au nom du Tribunal :
La présidente
Gwénaëlle GATTONI
Copie conforme de ce jugement est communiquée aux parties.
Genève, le
Le greffier