POUVOIR JUDICIAIRE
A/3269/2024 MC
JTAPI/998/2024
JUGEMENT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
DE PREMIÈRE INSTANCE
du 8 octobre 2024
dans la cause
Monsieur A______, représenté par Me Jean-Yves HAUSMANN, avocat
contre
COMMISSAIRE DE POLICE
EN FAIT
Monsieur A______, né le ______ 1999, est originaire de Gambie. Il est en possession d'un passeport gambien valable et d'un permis de séjour italien échu (CASI SPECIALI) depuis le 8 août 2020.
Depuis son arrivée en Suisse en 2021, il a été condamné à six reprises par les instances pénales genevoises, principalement pour des infractions à la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20 ; séjour illégal), au code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0 ; vol - art 139 al. 1 CP, rupture de ban – art. 291 CP, dommages à la propriété – art. 144 CP) et à la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes du 3 octobre 1951 (LStup - RS 812.121 ; art 19 al. 1 et 19a LStup).
Le Tribunal de police a prononcé l'expulsion de Suisse de M. A______ à trois reprises : le 28 mars 2022 pour une durée de trois ans, le 11 janvier 2023 pour une durée de cinq ans, et le 15 avril 2024 pour une durée de vingt ans, en application des articles 66abis et 66a CP.
Le 31 mars 2022, l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) a décidé de ne pas reporter l'expulsion judiciaire de l'intéressé. Ce dernier a fait recours contre la décision de l'OCPM, se prévalant de son orientation sexuelle pour faire obstacle à son renvoi de Suisse à destination de Gambie. Par arrêt du 24 octobre 2023, le Tribunal fédéral a confirmé que l'expulsion judiciaire de l'intéressé de Suisse à destination de la Gambie ne devait pas être reportée.
Le 27 avril 2022, l'OCPM a procédé à la saisie du document d'identité de l'intéressé (i.e. passeport gambien valable jusqu'au 24 février 2026) et simultanément, le commissaire de police a assigné M. A______ au territoire de la commune de B______ pour une durée de douze mois (art. 119 LEI), le temps que les juridictions puissent trancher la question du report ou du non-report de l'expulsion de l'intéressé.
Le 3 janvier 2024, M. A______ a été incarcéré à la prison de Champ-Dollon en vue de purger différentes peines privatives de liberté.
Par ordonnance du 6 juin 2024, le Tribunal d'application des peines et des mesures a refusé la libération conditionnelle de M. A______. Ladite juridiction a notamment retenu que la situation personnelle de l'intéressé demeurait inchangée et qu'on ne percevait aucun effort de sa part pour modifier sa situation, étant rappelé qu'il faisait l'objet de trois expulsions de Suisse pour une durée de trois, cinq et vingt ans. En particulier, aucun projet concret et étayé n'était présenté, de sorte qu'il se retrouverait à sa sortie dans la même situation personnelle que celle ayant mené à ses dernières condamnations, à savoir en situation illégale en Suisse, sans travail, ni logement.
Le 2 juillet 2024, à sa fin de peine, les services de police ont conduit l'intéressé à l'aéroport de Genève, où une place à bord d'un vol à destination de la Gambie avait été réservée.
L'intéressé a refusé d'embarquer sur ledit vol arguant que du fait de son homosexualité il était en danger dans son pays. Il a été mis à disposition du Ministère public sur ordre du commissaire de police pour infraction aux articles 291 CP, 292 CP et 286 CP.
Dans le cadre de son audition M. A______ a réitéré qu'il ne voulait pas retourner dans son pays d'origine à cause de son orientation sexuelle. S'agissant de sa situation personnelle, il a déclaré être démuni de moyens financiers, loger dans des foyers, avoir un oncle résidant dans le quartier de la Servette.
Le 3 juillet 2024, le Ministère public a entendu l'intéressé sans le condamner, les faits relatifs à son arrestation devant être joints à la procédure pénale ouverte le 17 mai 2024 (P/______/2024), actuellement en cours au Ministère public. Le Ministère public a ensuite libéré l'intéressé et l'a remis en mains des services de police.
Le 3 juillet 2024, le commissaire de police a émis un ordre de mise en détention administrative à l'encontre de M. A______ pour une durée de six mois, en précisant que l'organisation d'un vol de degré supérieur était en cours d'étude. Selon les informations figurant sur l'EXTRANET du secrétariat d'Etat aux migrations (ci-après : SEM), le vol avec escorte policière n'est pas possible, la seule option envisageable restant le vol spécial. L'intéressé avait été déjà préinscrit/annoncé au SEM comme candidat potentiel sur un vol spécial depuis 2022, demande qui avait été renouvelée le 23 mai 2024.
Par courriel du même jour, le commissaire de police a informé le Tribunal administratif de première instance (ci-après : le tribunal) qu'une demande de réadmission concernant l'intéressé avait été formulée auprès des autorités italiennes.
Par jugement du 5 juillet 2024 (JTAPI/679/2024) le tribunal a confirmé l'ordre de mise en détention administrative pris par le commissaire de police le 3 juillet 2024 à l'encontre de M. A______ pour une durée de six mois, soit jusqu'au 2 janvier 2025, inclus.
Le 11 juillet 2024, l'Italie a refusé de réadmettre l'intéressé sur son territoire.
Par jugement du 30 juillet 2024 (ATA/890/2024), la chambre administrative de la Cour de justice a confirmé le jugement du tribunal du 5 juillet 2024.
Le 22 août 2024, le tribunal a rejeté la demande de mise en liberté formulée par M. A______ le 14 août 2024 et a confirmé sa détention administrative jusqu'au 2 janvier 2025.
Le 6 septembre 2024, sur ordre du service d'application des peines et mesures (ci‑après : SAPEM) du 4 septembre 2024, M. A______ a été écroué à la prison de Champ-Dollon.
Selon l'ordre d'exécution du SAPEM émis le 12 septembre 2024, l'intéressé devait purger 93 jours de peine privative de liberté de substitution (conversion d'amendes).
L'ordre d'exécution du SAPEM émis le 16 septembre 2024 prenait acte que l'intéressé avait payé CHF 650.- correspondant à 65 jours de peine privative de liberté de substitution et devait dorénavant purger 29 jours de peine privative de liberté de substitution depuis son incarcération pénale.
Le 30 septembre 2024, le SEM a informé les autorités genevoises que le vol spécial pour la Gambie était désormais planifié. La période fixée pour le vol spécial pouvait varier un peu en fonction du nombre de candidats (s'il y avait suffisamment d'inscriptions la date du vol serait avancée).
Le 5 octobre 2024, M. A______ a été libéré de détention pénale.
Le 5 octobre 2024, le commissaire de police a émis un ordre de mise en détention administrative à l'encontre de M. A______ pour une durée de six mois, considérant notamment qu'il avait été condamné pour crime.
Au commissaire de police, M. A______ a déclaré qu'il s'opposait à son renvoi en Gambie, dans la mesure où son homosexualité mettait en danger sa vie. Le procès-verbal de son audition mentionne qu'il était retenu pour des motifs de droit des étrangers depuis le jour même à 8h30.
Le commissaire de police a soumis cet ordre de mise en détention au tribunal le même jour.
Entendu ce jour par le tribunal, M. A______ a rappelé qu'il avait répété à de nombreuses reprises qu'il était homosexuel et il ne savait pas comment l'établir étant donné qu'aucun document ne permettait de prouver une orientation sexuelle. Il avait par ailleurs toujours respecté les mesures d'assignation territoriale prononcée contre lui et s'était présenté aux autorités lorsqu'il le fallait. Il souhaitait ajouter que son refus de retourner en Gambie tenait uniquement au fait qu'il s'agissait d'un régime islamiste qui réprimait l'homosexualité et qu'il ne pouvait pas retourner dans ce pays dans ces conditions, car il y risquait sa vie. Autrement, il y retournerait sans problème car il s'agissait de son pays d'origine.
Sur question de son conseil, indépendamment du fait que son père présumé l'avait renié en raison de son homosexualité, il était déjà abandonné de toute sa famille sur place, étant rappelé que sa mère était décédée. Il supportait très mal la détention administrative et faisait de longues insomnies, malgré les médicaments que lui avaient prescrits les médecins.
La représentante du commissaire de police a remis au tribunal un document qu'elle demandait de conserver confidentiel dans le dossier. Il s'agissait d'une inscription pour le vol spécial devant ramener M. A______ dans son pays, indiquant la période dans laquelle ce vol pourrait avoir lieu, étant précisé que cette période pourrait être avancée si le nombre de personnes inscrites augmentait plus vite que prévu. En tous les cas, M. A______ avait une place garantie à bord de ce vol. La représentante du commissaire de police a conclu à la confirmation de la détention administrative.
Le conseil de M. A______ a plaidé et conclut à l'annulation de la mesure de détention, subsidiairement, à ce qu'une mesure d'assignation territoriale soit prononcée en lieu et place.
EN DROIT
Il doit y procéder dans les nonante-six heures qui suivent l'ordre de mise en détention (art. 80 al. 2 LEI ; 9 al. 3 LaLEtr).
En l'espèce, le tribunal a été valablement saisi et respecte le délai précité en statuant ce jour, la détention administrative ayant débuté le 5 octobre 2024 à 8h30.
L'art. 76 al. 1 let. b ch. 1 LEI, renvoyant à l'art. 75 al. 1 lettre h LEI, permet d'ordonner la détention administrative d'un ressortissant étranger afin d'assurer l'exécution d'une décision de renvoi ou d'expulsion notifiée à celui-ci, lorsque la personne concernée a été condamnée pour crime, par quoi il faut entendre une infraction passible d’une peine privative de liberté de plus de 3 ans (art. 10 al. 2 CP).
En l'espèce M. A______ a été condamné en Suisse notamment pour vol, infraction constitutive de crime, et sa détention a pour but d'exécuter son renvoi de Suisse à bord d'un vol spécial à destination de la Gambie, de sorte que les conditions légales de sa détention, au sens des dispositions susmentionnées, sont réalisées quant au principe.
Le fait que sa condamnation pour vol a déjà été prise en considération en tant que motif de sa détention administrative ordonnée par le commissaire de police le 3 juillet 2024, laquelle a ensuite été interrompue pour que M. A______ purge des peines pénales, n'empêche pas de se fonder à nouveau sur le même motif dans le cadre de la reprise de sa détention, puisqu'il n'a entretemps pas quitté la Suisse. En effet, selon la jurisprudence, il est certes admissible qu'un étranger, libéré d'une première détention administrative, soit détenu une nouvelle fois en vue de son renvoi dans le cadre de la même procédure ; il faut toutefois qu'un changement déterminant des circonstances permette de le justifier (ATF 140 II 1 consid. 5.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2A.428/2006 du 14 août 2006 consid. 2.3 et les arrêts cités, parmi lesquels l'arrêt 2A.575/1996 du 10 décembre 1996 consid. 2, in RDAF 1997 I p. 29 ; jurisprudence confirmée in ATF 133 II 1 consid. 4.3.3). Savoir si l'on est en présence d'un changement déterminant de circonstances dépend notamment des raisons ayant conduit à la première libération. Si celle-ci se fondait sur le fait que les autorités estimaient n'avoir qu'une faible probabilité de pouvoir exécuter le renvoi dans un délai raisonnable, une nouvelle mise en détention n'est admissible que – et pour autant que les autres conditions sont toujours remplies – si cette probabilité s'est accrue de manière sensible (arrêt du Tribunal fédéral 2C_658/2014 du 7 août 2014 consid. 3.2). Dans le cas d'espèce, la période de détention administrative subie par M. A______ à partir du 3 juillet 2024 a été interrompue ex lege dès son incarcération à des fins pénales (art. 80 al. 6 let. c LEI), de sorte que le changement de circonstances ouvrant la possibilité d'une nouvelle période de détention administrative découle simplement de sa libération pénale, sans qu'il soit nécessaire de rechercher de nouveaux motifs de détention par rapport à ceux qui avaient justifié sa détention administrative précédente.
Quant au fait que son homosexualité exposerait M. A______ à des risques de traitements inhumains ou dégradant en cas de retour en Gambie, voire à des risques pour sa vie, cette question a déjà été longuement examinée par la chambre administrative, à la suite du tribunal, dans son arrêt ATA/890/2024 du 30 juillet 2024, décision qui écarte l'existence réelle de tels risques en se fondant notamment sur la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme. Il convient ici de souligner que contrairement à ce que semble considérer M. A______, ce n'est pas tant la question de savoir s'il est démontré qu'il est homosexuel qui est en jeu, que la question de savoir quelles conséquences en tirer par rapport à l'exigibilité de son retour en Gambie. Le recourant ne faisant qu'exposer à nouveau les mêmes arguments que ceux qu'il avait soumis sans succès à la chambre administrative, il n'y a dès lors pas lieu d'y revenir, nonobstant les documents qu'il a produits à l'audience de ce jour. A ce sujet, le tribunal observera que les rapports de Human Rights Watch et de l'organisation suisse d'aide aux réfugiés consacrés en tout ou partie à la situation des personnes homosexuelles en Gambie datent respectivement de novembre 2014 et de juillet 2015 et qu'ils sont donc dépassés par les éléments d'information dont la Cour européenne des droits de l'homme, ainsi que la chambre administrative dans son récent arrêt, ont tenu compte pour écarter l'existence réelle de risques pour M. A______. Quant au rapport de l'organisation Human Dignity Trust, tenant compte de l'évolution de la législation gambienne en 2024, à savoir la décision prise au mois de septembre par l'assemblée nationale gambienne en vue de faire passer les sanctions contre les actes homosexuels de deux ans à une peine minimale de cinq ans de prison, ce rapport précise cependant que cette décision n'a apparemment pas encore été adoptée sous forme de loi. Le même rapport souligne également que si le précédent Président du pays, Monsieur Yahya JAMMEH, avait exprimé des opinions de plus en plus hostile à la communauté LGBT durant son mandat, son successeur, Monsieur Adama BARROW, a démontré une attitude moins hostile envers cette communauté et que les arrestations ont diminués durant les dernières années. Ces dernières indications vont dans le sens des conclusions auxquelles est parvenue la chambre administrative dans son arrêt du 30 juillet 2024, de sorte que les pièces remises au tribunal à l'audience de ce jour ne sont pas de nature à conduire à une autre constatation sur la possibilité d'exécuter l'expulsion de M. A______ en conformité avec les engagements internationaux de la Suisse.
Selon le texte de l'art. 76 al. 1 LEI, l'autorité "peut" prononcer la détention administrative lorsque les conditions légales sont réunies. L'utilisation de la forme potestative signifie qu'elle n'en a pas l'obligation et que, dans la marge d'appréciation dont elle dispose dans l'application de la loi, elle se doit d'examiner la proportionnalité de la mesure qu'elle envisage de prendre.
Le principe de la proportionnalité, garanti par l'art. 36 Cst., se compose des règles d'aptitude - qui exige que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé -, de nécessité - qui impose qu'entre plusieurs moyens adaptés, on choisisse celui qui porte l'atteinte la moins grave aux intérêts privés - et de proportionnalité au sens étroit - qui met en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de la personne concernée et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (ATF 125 I 474 consid. 3 et les arrêts cités ; arrêt du Tribunal fédéral 1P.269/2001 du 7 juin 2001 consid. 2c ; ATA/752/2012 du 1er novembre 2012 consid. 7).
Il convient dès lors d'examiner, en fonction des circonstances concrètes, si la détention en vue d'assurer l'exécution d'un renvoi au sens de l'art. 5 par. 1 let. f CEDH est adaptée et nécessaire (ATF 135 II 105 consid. 2.2.1 ; 134 I 92 consid. 2.3.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_26/2013 du 29 janvier 2013 consid. 3.1 ; 2C_420/2011 du 9 juin 2011 consid. 4.1 ; 2C_974/2010 du 11 janvier 2011 consid. 3.1 ; 2C_756/2009 du 15 décembre 2009 consid. 2.1).
Par ailleurs, les démarches nécessaires à l'exécution du renvoi doivent être entreprises sans tarder par l'autorité compétente (art. 76 al. 4 LEI). Il s'agit, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, d'une condition à laquelle la détention est subordonnée (arrêt 2A.581/2006 du 18 octobre 2006 ; cf. aussi ATA/315/2010 du 6 mai 2010 ; ATA/88/2010 du 9 février 2010 ; ATA/644/2009 du 8 décembre 2009 et les références citées).
En l'espèce, M. A______ conteste la proportionnalité de sa détention tout d'abord sous l'angle du respect du principe de célérité auquel sont soumises les autorités devant procéder à l'exécution de son renvoi. Il relève en particulier que les autorités n'auraient fait aucune démarche dans ce but entre le début de sa détention le 3 juillet 2024 et la fin du mois de septembre 2024.
M. A______ ne peut être suivi sur ce point, car le respect du principe de célérité implique que les autorités fassent avancer le processus de renvoi en fonction des démarches qu'il y a concrètement lieu de faire dans ce but. En effet, on n'exige pas des autorités qu'elles s'agitent vainement, l'idée n'étant pas non plus de les amener à effectuer, dans le seul but de paraître active, des démarches qui n'auraient pas d'utilité véritable. Dans le cas d'espèce, étant rappelé que M. A______ a refusé de monter à bord d'un vol libre le 2 juillet 2024 et que les vols avec escorte policière ne sont pas possibles à destination de la Gambie, les autorités compétentes n'ont eu d'emblée, dès le 3 juillet 2024, que la possibilité de se tourner vers un renvoi par vol spécial. L'organisation d'un tel vol est cependant une affaire complexe et surtout susceptible de prendre de nombreuses semaines, voire de nombreux mois, comme l'illustre d'ailleurs la présente affaire. Dans la mesure où le vol spécial auquel pourra prendre part M. A______ n'est de toute façon pas disponible ces prochaines semaines, on ne voit pas en quoi le fait que les autorités genevoises se seraient tournées plus rapidement vers le SEM en vue de l'organisation d'un tel vol aurait pu influencer favorablement sa date. Force est donc de constater qu'il n'y a pas eu en l'espèce de violation du principe de célérité.
En second lieu, M. A______ considère que sa privation de liberté est une mesure trop incisive et qu'il devrait, comme par le passé, pouvoir bénéficier à nouveau d'une mesure d'assignation territoriale. Le tribunal ne peut non plus le suivre sur ce raisonnement. S'il ne semble en effet pas contesté par le commissaire de police que des mesures d'assignation territoriale ont pu remplir leur rôle précédemment, force est de constater que le contexte actuel a radicalement changé, puisque M. A______ doit à présent faire face de manière tout à fait concrète à la perspective de son renvoi, ce qui n'était qu'une simple perspective théorique jusqu'à sa récente mise en détention administrative. Durant ces précédentes assignations territoriales, il pouvait ainsi espérer que son renvoi demeure inexécuté, tandis qu'aujourd'hui, il sait qu'un vol spécial est désormais en cours d'organisation. Il y a donc tout lieu de craindre qu'il chercherait désormais à se soustraire à son renvoi, comme il en a d'ailleurs fait la démonstration par les actes le 2 juillet 2024.
Enfin, vu la période à laquelle devrait avoir lieu le vol spécial à destination de la Gambie, une durée de détention de six mois n'apparaît pas disproportionnée, étant souligné que, dans son jugement du 5 juillet 2024, le tribunal avait confirmé une première durée de détention de six mois qui a ensuite été confirmée par la chambre administrative dans son arrêt du 30 juillet 2024.
Au vu de ce qui précède, il y a lieu de confirmer l'ordre de mise en détention administrative de M. A______ pour une durée de six mois.
Conformément à l'art. 9 al. 6 LaLEtr, le présent jugement sera communiqué à M. A______, à son avocat et au commissaire de police. En vertu des art. 89 al. 2 et 111 al. 2 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), il sera en outre communiqué au SEM.
PAR CES MOTIFS
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
DE PREMIÈRE INSTANCE
confirme l’ordre de mise en détention administrative pris par le commissaire de police le 5 octobre 2024 à 9h15 à l’encontre de Monsieur A______ pour une durée de six mois, soit jusqu'au 4 avril 2025, inclus ;
dit que, conformément aux art. 132 LOJ, 10 al. 1 LaLEtr et 65 LPA, le présent jugement est susceptible de faire l'objet d'un recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (10 rue de Saint-Léger, case postale 1956, 1211 Genève 1) dans les 10 jours à compter de sa notification. L'acte de recours doit être dûment motivé et contenir, sous peine d'irrecevabilité, la désignation du jugement attaqué et les conclusions du recourant. Il doit être accompagné du présent jugement et des autres pièces dont dispose le recourant.
Au nom du Tribunal :
Le président
Olivier BINDSCHEDLER TORNARE
Copie conforme de ce jugement est communiquée à Monsieur A______, à son avocat, au commissaire de police et au secrétariat d'État aux migrations.
Genève, le
Le greffier