POUVOIR JUDICIAIRE
A/72/2024
JTAPI/840/2024
JUGEMENT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
DE PREMIÈRE INSTANCE
du 27 août 2024
dans la cause
Madame A______ et Monsieur B______ agissant en leur nom et celui de leurs enfants mineurs E______, C______ et D______, représentés par le CSP-Centre social protestant, avec élection de domicile
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
EN FAIT
Madame A______, née le ______ 1992, est ressortissante d'Espagne.
Son époux, Monsieur B______, né le ______ 1987, est ressortissant du Burkina Faso.
Ils sont les parents de C______, né le ______ 2014, de D______, née le ______ 2020, et de E______, né le ______ 2021, tous trois ressortissants d'Espagne.
Le 2 mai 2022, la famille a été mise au bénéfice d’autorisations de séjour de courte durée UE/AELE à des fins d'exercer une activité lucrative et pour regroupement familial, suite à la prise d’emploi de Mme A______.
Ces autorisations sont échues au 30 novembre 2022.
Selon attestation de l’Hospice général du 29 septembre 2023, la famille a bénéficié de prestations d’aide financière au sens de la loi sur l’insertion et l'aide sociale individuelle du 22 mars 2007 (LIASI - J 4 04) du 1er décembre 2022 au 30 avril 2023.
M. B______ a débuté une activité professionnelle auprès de F______ SA le 1er février 2023, pour un revenu mensuel brut de CHF 4’800.- environ.
Le 7 février 2023, Mme A______ et M. B______ ont déposé une demande de renouvellement de leur autorisation de séjour auprès de l’OCPM, relevant qu’ils étaient parvenus à trouver un nouvel emploi leur permettant de vivre de manière indépendante.
Ils ont notamment joint le contrat de travail de M. B______.
Par courrier A + du 26 septembre 2023, l’OCPM a informé l’intéressée de son intention de refuser de renouveler son autorisation de séjour et de prononcer son renvoi de Suisse. Un délai de trente jours lui était octroyé pour faire valoir son droit d’être entendu.
Par courrier du 26 octobre 2023, Mme A______ et M. B______, sous la plume d’un conseil, ont relevé que la décision de l’OCPM était incorrecte puisque la famille était indépendante financièrement depuis le mois de mai 2023. Elle n’avait bénéficié de l’aide sociale que durant cinq mois et M. B______ exerçait une activité lucrative. A cet égard, la provenance des revenus n’avait aucune importance, seules les conditions de l’indépendance financière et d’être au bénéfice d’assurance-maladie comptant. Il lui incombait dès lors de leur octroyer des autorisations de séjour de longue durée (permis B) en application de l'art. 24 annexe I de l’accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP - RS 0.142.112.681) et de la jurisprudence Zhu et Chen (arrêt Zhu et Chen de la Cour de Justice des Communautés européenne (CJCE) du 19 octobre 2004 ; C 200/02).
Par décision du 24 novembre 2023, l’OCPM a refusé de renouveler l'autorisation de séjour des époux A______ et B______ et de leurs enfants et a prononcé leur renvoi de Suisse, un délai au 26 février 2024 leur étant imparti pour ce faire.
Il ressortait du dossier de Mme A______ que les conditions d'octroi d'une autorisation de séjour sous l'angle d'un séjour privé ou dans le cadre du droit de demeurer n’étaient pas satisfaites.
En effet, l’intéressée n’avait pas démontré exercer une activité lucrative et ne pouvait pas se prévaloir du statut de travailleur communautaire au sens de l'art. 6 annexe I ALCP. Elle ne pouvait pas non plus se voir attribuer une autorisation en vue de la recherche d’un emploi, les délais étant dépassés. De même, aucune autorisation de séjour à titre indépendant ou dans le cadre du séjour privé ne pouvait être accordée, faute pour l’intéressée de disposer de moyens financiers propres et suffisants. Il était relevé que Mme A______ n'exerçait pas d'activité lucrative afin de subvenir aux besoins de son foyer de manière autonome et qu’elle n’avait pas démontré qu'elle serait en incapacité totale d'exercer une activité dans le but de générer un revenu. S'agissant de l’art. 20 de l’ordonnance sur l'introduction progressive de la libre circulation des personnes entre, d'une part, la Confédération suisse et, d'autre part, l'Union européenne1 et ses Etats membres, ainsi qu'entre les Etats membres de l'Association européenne de libre-échange du 22 mai 2002 (Ordonnance sur l'introduction de la libre circulation des personnes, OLCP – RS 142.203), aucune raison majeure ne pouvait être retenue dans le cas d'espèce, étant précisé que cette disposition ne conférait aucun droit en la matière.
Sa situation ne représentait pas non plus un cas d'extrême gravité, vu la courte durée de sa présence en Suisse couverte par une autorisation, son manque d'intégration exceptionnelle et dès lors que sa réintégration en Espagne n'apparaissait pas compromise ni ne la placerait dans une situation personnelle d'extrême gravité.
Le fait que son époux génère un revenu permettant à son foyer de ne plus dépendre de l'aide publique n’y changeait rien. Mme A______ n'exerçant pas elle-même d'activité lucrative et ne disposant pas de moyens financiers propres et suffisants afin de subvenir aux besoins de son foyer de manière autonome, elle ne pouvait pas invoquer les dispositions légales fixées par l’ALCP de sorte à en bénéficier à son avantage et se prévaloir du statut de travailleuse. Quant aux conditions fixées par l'art. 24 annexe I ALCP en relation avec la jurisprudence Zhu et Chen, les critères idoines ne trouvaient pas application ici. La situation de Mme A______, de nationalité espagnole, différait de celle visée par cette jurisprudence, qui permettait exclusivement aux parents d'un Etat tiers de se prévaloir de ce droit dérivé par le biais de l'enfant en bas âge ressortissant d'un Etat de l'UE. En l’espèce, le retour de la famille en Espagne n'était aucunement compromis, M. B______ ayant en particulier le droit de vivre auprès de son épouse par regroupement familial et son refus ne privait aucunement les enfants du couple, de nationalité espagnole, de leurs droits de citoyens de l'UE.
Quant à M. B______, il ne pouvait pas bénéficier du marché de l'emploi en Suisse tant que les conditions posées par les dispositions légales de l'ALCP n’étaient pas réalisées par son épouse. Selon le Tribunal fédéral, la condition des ressources suffisantes prévues à l'art. 24 annexe I ALCP ne saurait être considérée comme réalisée si cela impliquait la délivrance d'une autorisation de séjour avec activité lucrative à la tierce personne susceptible d'apporter ces ressources lorsque celle-ci n'avait pas un droit à l'obtention d'une telle autorisation (ATF 2C 375/2014 du 4 février 2015, considérant 3.4).
L'art. 8 par. 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) ne saurait au surplus être invoqué, les autorités n'interférant pas dans la vie familiale de Mme A______ ni ne lui imposant de séparation avec sa famille. Cette disposition ne lui conférait pas non plus un droit au séjour, sous l’angle de la protection de sa vie privée, vu son séjour de moins de dix ans couvert par une autorisation et son intégration qui ne pouvait être qualifiée d'irréprochable en raison, notamment, de sa dépendance à l'aide publique.
Sous l’angle enfin de l'art. 3, al. 1 de la Convention relative aux droits de l'enfant, conclue à New York le 20 novembre 1989, approuvée par l'Assemblée fédérale le 13 décembre 1996. Instrument de ratification déposé par la Suisse le 24 février 1997 (CDE - RS 0.107), il devait être retenu que, âgés respectivement de 9, 3 et 2 ans, l’intégration en Suisse des enfants n'était pas déterminante et que leur réintégration en Espagne ne devrait pas leur poser des problèmes insurmontables.
Par analogie, les conditions du regroupement familial n’étaient plus réalisées en vertu de l'ALCP.
Ils ont repris, en les développant, les arguments exposés dans leurs observations du 26 octobre 2023, rappelant en outre la teneur de l'art. 24 al. 1 de l'Annexe I ALCP et soulignant que, selon la jurisprudence il importait peu, pour apprécier la situation économique du requérant, que ce dernier génère lui-même ses moyens financiers ou que ceux-ci soient procurés par un tiers (ATF 135 II 265).
Dans la jurisprudence Zhu et Chen il avait par ailleurs été admis qu'un enfant européen avait un droit de s'installer dans n'importe quel pays de l'Union européenne (ci-après : UE) et que le refus de permettre au parent, ressortissant d'un Etat membre ou d'un Etat tiers (...) de séjourner avec cet enfant dans un Etat membre d'accueil priverait de tout effet utile le droit de séjour de ce dernier. En effet, il était clair que la jouissance du droit de séjour par un enfant en bas âge impliquait nécessairement que cet enfant ait le droit d'être accompagné par la personne assurant effectivement sa garde.
Il en était allé de même dans la jurisprudence Baumbast (arrêt de la CJCE du 17 septembre 2002 ; C 413/99), de laquelle il ressortait que les enfants d'un citoyen de l'UE qui se sont installés dans un Etat membre, alors que leur parent exerçait des droits de séjour en tant que travailleur migrant dans cet Etat membre étaient en droit d'y séjourner afin de poursuivre des cours d'enseignement général (...). Le fait que les parents des enfants concernés avaient entretemps divorcé, le fait que seul l'un des parents était un citoyen de l'UE et que ce parent n'était plus un travailleur migrant dans l'Etat membre d'accueil ou le fait que les enfants n’étaient pas eux-mêmes des citoyens de l'UE n’avaient, à cet égard, aucune incidence. Lorsque des enfants bénéficiaient d'un droit de séjour dans un Etat membre d'accueil afin de suivre des cours d'enseignement général (...) cette disposition (...) permettait au parent qui avait effectivement la garde de ces enfants, quelle que soit sa nationalité, de séjourner avec eux. Or, l’OCPM n’avait aucunement analysé le droit de demeurer de l'enfant C______, âgé de 9 ans et scolarisé en Suisse depuis fin 2021.
Leur situation différait enfin de celle de l'ATF 144 II 113 du 15 janvier 2018 (consid. 42), se référant à l'arrêt 2C 375/2014 du 4 février 2015, dès lors que leurs enfants avaient tous les trois la nationalité espagnole et, ainsi, de fait, un droit de séjour en Suisse, puisque la famille avait des moyens financiers suffisants pour ne devoir faire appel à l'aide sociale pendant leur séjour et qu'elle était au bénéfice d'assurance-maladie couvrant l'ensemble des risques. Qu’ils puissent vivre ailleurs était sans pertinence dès lors qu’ils disposaient d’un droit de choisir leur résidence. Par ricochet, leurs parents avaient également un droit de séjourner en Suisse, qu'ils soient européens ou non.
Mme A______ possédait enfin également un droit de séjour en tant que personne sans activité lucrative puisqu'elle remplissait les conditions de l'art. 24 al. 1 de l'Annexe I ALCP.
Ils ont joint un chargé de pièces.
Pour rappel, la recourante avait obtenu une autorisation de séjour de courte durée fondée sur l'art. 6 par. 2 annexe I ALCP en raison de son emploi, dont la durée était limitée au 30 novembre 2022. Son conjoint et ses enfants avaient été admis dans le cadre du regroupement familial et avaient ainsi bénéficié d'un permis L avec la même durée de validité. A l'échéance de son autorisation de séjour de courte durée, la recourante était sans emploi et ne pouvait donc pas en obtenir la prolongation. Quant aux conditions d'octroi d'une nouvelle autorisation de séjour fondée sur l'ALCP, elles n’étaient pas réalisées, comme développé dans sa décision.
L'octroi d'un titre de séjour à la recourante fondé sur l'art. 24 par. 1 annexe I ALCP, grâce aux revenus de son mari, reviendrait à contourner les mesures de limitation de la LEI. Les jurisprudences Zhu et Chen et Baumbast n'étaient enfin pas applicables au cas d'espèce. Le Tribunal fédéral avait d’ailleurs précisé, concernant cette dernière jurisprudence, que le droit originaire ainsi reconnu à l'enfant impliquait nécessairement que l'enfant ait le droit d'être accompagné par le parent qui en assurait la garde. Le TF a toutefois ajouté qu'il en irait autrement pour un enfant en bas âge ou qui serait placé dans une crèche ou au jardin d'enfants ou encore qui fréquenterait les premières années d'école primaire. Dans de tels cas, on pouvait en effet attendre de lui qu'il rentre dans son pays d'origine avec le parent qui en avait la garde étant donné qu'il ne devrait pas avoir de grandes difficultés à s'adapter à un autre système scolaire. Or, C______, âgé de 9 ans, fréquentait l'école primaire en Suisse depuis 2 ans seulement. Un retour dans le système scolaire espagnol qu'il connaissait, ne devrait pas lui poser de difficultés insurmontables.
En tout état, si la recourante retrouvait une activité professionnelle « réelle et effective » au sens du ch. 42.3 des directives OLCP-1/2024, elle pourrait solliciter une nouvelle autorisation de séjour en vertu de l'art. 6 annexe I ALCP.
Par réplique du 2 avril 2024, les recourants ont indiqué persister intégralement dans leur argumentation, précisant que Mme A______ avait retrouvé un emploi qu’elle avait débuté le 1er mars 2024. Ils invitaient néanmoins le tribunal à bien vouloir se déterminer sur le fond du dossier, afin d’avoir un raisonnement clair sur cette problématique.
Ils ont joint le contrat de travail du 29 février 2024 signé entre Mme A______ et G______, pour un poste d’aide-soignante (non qualifiée) à un taux de 80%.
Par duplique du 22 avril 2024, l’OCPM a invité Mme A______ à lui faire parvenir un formulaire M dûment complété par son employeur ainsi que ses fiches de salaire des mois de mars et avril 2024, en vue de la délivrance de nouvelles autorisations de séjour. Pour le surplus, il maintenait sa décision.
Par courrier du 8 mai 2024, sur demande du tribunal, l’OCPM a versé au dossier copie de sa décision complète du 24 novembre 2023.
Dite décision a été transmise aux recourants, pour information.
Par courrier du 23 juillet 2024, le tribunal a invité l’OCPM a lui faire parvenir le détail du calcul des charges des recourants en 2023, selon les normes de la conférence suisse des institutions d'action sociale (CSIAS).
Par courrier du 26 juillet 2024, l’OCPM a informé le tribunal que le forfait mensuel pour l’entretien de la famille était de CHF 2'495.- auquel s’ajoutaient le loyer et les charges en CHF 2'252.- et les primes d’assurances maladies dont il ignorait le montant.
Invités à renseigner le tribunal à ce sujet, les recourants ont précisé, par courrier du 20 août 2023, que les charges et revenus de la famille en 2023 se décomposaient comme suit : loyer (CHF 1'543.65), allocation logement (CHF 708.35), assurances maladie (CHF 1'452.10 avec subsides complets), salaire M. B______ (CHF 3'390.-), allocations familiales (CHF 1'033.-). Il en résultait que la famille remplissait les conditions financières pour bénéficier d’un permis de séjour en application de l’arrêt Zhu et Chen.
Ils ont joint un chargé de pièces attestant des montants précités.
EN DROIT
Le Tribunal administratif de première instance connaît des recours dirigés, comme en l’espèce, contre les décisions de l'office cantonal de la population et des migrations relatives au statut d'étrangers dans le canton de Genève (art. 115 al. 1 et 116 al. 1 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 3 al. 1 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10).
Interjeté en temps utile et dans les formes prescrites devant la juridiction compétente, le recours est recevable au sens des art. 62 à 65 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10).
Se pose toutefois encore la question de la qualité pour recourir des recourants.
À teneur de l’art. 60 al. 1 let. a et b LPA, les parties à la procédure qui a abouti à la décision attaquée et toute personne qui est touchée directement par une décision et a un intérêt personnel digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée, sont titulaires de la qualité pour recourir (ATA/454/2021 du 27 avril 2021 consid. 2a). La chambre administrative a déjà jugé que les let. a et b de la disposition précitée doivent se lire en parallèle : ainsi, le particulier qui ne peut faire valoir un intérêt digne de protection ne saurait être admis comme partie recourante, même s’il était partie à la procédure de première instance (ATA/599/2021 du 8 juin 2021 consid. 8a).
Pour disposer d'un intérêt digne de protection, le recourant doit avoir un intérêt actuel et pratique à l'admission du recours (ATF 135 I 79 consid. 1 ; 134 II 120 consid. 2). L'existence d'un intérêt actuel s'apprécie non seulement au moment du dépôt du recours mais aussi lors du prononcé de la décision sur recours (ATF 137 I 296 consid. 4.2 ; 136 II 101 consid. 1.1). La simple perspective d'un intérêt juridique futur ne suffit pas à fonder un intérêt actuel (ATA/629/2020 du 30 juin 2020 consid. 5a).
Il est toutefois exceptionnellement renoncé à l’exigence d’un intérêt actuel lorsque cette condition de recours fait obstacle au contrôle de légalité d’un acte qui pourrait se reproduire en tout temps, dans des circonstances semblables, et qui, en raison de sa brève durée ou de ses effets limités dans le temps, échapperait ainsi toujours à la censure de l’autorité de recours (ATF 142 I 135 consid. 1.3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_47/2021 du 21 juillet 2021 consid. 3.2) ou lorsqu’une décision n’est pas susceptible de se renouveler mais que les intérêts des recourants sont particulièrement touchés avec des effets qui vont perdurer (ATF 136 II 101).
En l’occurrence, il ne ressort pas du dossier qu’une autorisation de séjour aurait été délivrée à la recourante et sa famille depuis le dépôt du recours. Celles-ci disposent dès lors toujours, de fait, d’un intérêt à ce qu’il soit statué sur leur demande de renouvellement de leurs autorisations de séjour.
Selon l’art. 61 al. 1 LPA, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a), ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, les juridictions administratives n’ont pas compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (art. 61 al. 2 LPA), non réalisée en l’espèce.
Il y a en particulier abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou lorsqu'elle viole des principes généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire et de l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 143 III 140 consid. 4.1.3 ; 140 I 257 consid. 6.3.1 ; 137 V 71 consid. 5.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_763/2017 du 30 octobre 2018 consid. 4.2 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2018, n. 515 p. 179).
Saisi d’un recours, le tribunal applique le droit d’office. Il ne peut pas aller au-delà des conclusions des parties, mais n’est lié ni par les motifs invoqués par celles-ci (art. 69 al. 1 LPA), ni par leur argumentation juridique (cf. ATA/386/2018 du 24 avril 2018 consid. 1b ; ATA/117/2016 du 9 février 2016 consid. 2 ; ATA/723/2015 du 14 juillet 2015 consid. 4a).
Les recourants concluent à l’annulation de la décision querellée et à l’octroi de permis de séjour. Ils invoquent la violation des art. 4 et 6 ALCP en lien avec les art. 24 Annexe I ALCP, 16 OLCP et 61 al. 1 LPA.
Mme A______ possédait un droit de séjour en tant que personne sans activité lucrative puisqu'elle remplissait les conditions de l'art. 24 al. 1 de l'Annexe I ALCP. A cet égard, pour examiner la condition des moyens financiers suffisants, l'autorité intimée auraient dû prendre en considération la situation de la famille dans son ensemble en incluant M. B______ et sa contribution au ménage.
En application des jurisprudences Zhu et Chen et Baumbast, l’enfant C______, ressortissant espagnol âgé de neuf ans et scolarisé en Suisse depuis 2021, disposait par ailleurs d’un droit de demeurer en Suisse, dont ils devaient pouvoir bénéficier par ricochet (droit dérivé), qu'ils soient européens ou non.
La LEI et ses ordonnances d'exécution, en particulier l'OASA, règlent l'entrée, le séjour et la sortie de Suisse des étrangers dont le statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEI), dont l'ALCP.
Ainsi, l'ALCP et l'OLCP s'appliquent en premier lieu aux ressortissants des pays membres de l'UE/AELE et aux membres de leur famille, la LEI ne s'appliquant à eux que pour autant que ses dispositions soient plus favorables que celles de l'ALCP et si ce dernier ne contient pas de dispositions dérogatoires (art. 12 ALCP ; art. 2 LEI).
Le champ d’application personnel et temporel de l’ALCP ne dépend en principe pas du moment auquel un ressortissant UE arrive ou est arrivé en Suisse, mais seulement de l’existence du droit de séjour garanti par l’accord au moment où l’étranger le fait valoir (ATF 134 II 10 consid. 2 ; 131 II 339 consid. 2). En outre, l'application de l'ALCP suppose que la personne visée entre dans l'une des différentes situations de libre circulation prévues par l'accord (travailleur salarié, indépendant, chercheur d'emploi, étudiant, etc.) et qu'elle remplisse les conditions afférentes à son statut (ATF 131 II 329 consid. 3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2A.169/2004 consid. 6).
Aux termes de l’art. 16 par. 2 ALCP, dans la mesure où l’application de l’accord implique des notions de droit communautaire, il sera tenu compte de la jurisprudence pertinente de la Cour de justice des Communautés européennes (actuellement : Cour de justice de l’Union européenne; ci-après : la CJUE) antérieure à la date de sa signature. La jurisprudence postérieure à la date de la signature de l’ALCP est cependant prise en compte par le Tribunal fédéral pour assurer le parallélisme du système qui existait au moment de la signature de l’accord et tenir compte de l’évolution de la jurisprudence de l’UE (cf. ATF 143 II 57 consid. 3.6 p. 61 et les références citées).
Pour prétendre à l'application des dispositions de l'ALCP, il faut que le ressortissant étranger dispose d'un droit de séjour fondé sur l'accord (arrêt 2C_308/2017 du 21 février 2018 consid. 5.1).
Les droits d'entrée, de séjour et d'accès à une activité économique conformément à l'ALCP, y compris le droit de demeurer sur le territoire d'une partie contractante après la fin d'une activité économique, sont réglés par l'Annexe I ALCP (art. 3, 4 et 7 let. c ALCP).
Selon l'art. 4 ALCP, le droit de séjour et d'accès à une activité économique est garanti sous réserve des dispositions de l'art. 10 ALCP et conformément aux dispositions de l'annexe I. Les ressortissants d'une partie contractante ont le droit de séjourner et d'exercer une activité économique sur le territoire de l'autre partie contractante selon les modalités prévues aux chapitres II à IV de l'Annexe I ALCP (art. 2 al. 1 Annexe I ALCP).
Selon l’art. 6 par. 1 Annexe I ALCP, le travailleur salarié ressortissant d’une partie contractante qui occupe un emploi d’une durée égale ou supérieure à un an au service d’un employeur de l’État d’accueil reçoit un titre de séjour d’une durée de cinq ans au moins à dater de sa délivrance.
La notion de travailleur, qui délimite le champ d’application du principe de la libre circulation des travailleurs, doit être interprétée de façon extensive, tandis que les exceptions et dérogations à cette liberté fondamentale doivent, au contraire, faire l’objet d’une interprétation stricte (ATF 131 II 339 consid. 3.2). Doit ainsi être considérée comme un « travailleur » la personne qui accomplit, pendant un certain temps, en faveur d’une autre personne et sous la direction de celle-ci, des prestations en contrepartie desquelles elle touche une rémunération. Cela suppose l’exercice d’activités réelles et effectives, à l’exclusion d’activités tellement réduites qu’elles se présentent comme purement marginales et accessoires. Une fois que la relation de travail a pris fin, l’intéressé perd en principe la qualité de travailleur, étant entendu cependant que, d’une part, cette qualité peut produire certains effets après la cessation de la relation de travail et que, d’autre part, une personne à la recherche réelle d’un emploi doit être qualifiée de travailleur. La recherche réelle d’un emploi suppose que l’intéressé apporte la preuve qu’il continue à en chercher un et qu’il a des chances véritables d’être engagé ; sinon il n’est pas exclu qu’il soit contraint de quitter le pays d’accueil après six mois (arrêt du Tribunal fédéral 2C_390/2013 du 10 avril 2014 consid. 3.1 et les divers arrêts de la CJCE cités).
Les parties contractantes règlent, conformément à l'annexe I, notamment le droit au séjour des membres de la famille, quelle que soit leur nationalité (art. 7 let. d ALCP) et le droit d'exercer une activité économique pour les membres de la famille, quelle que soit leur nationalité (let. e). Les membres de la famille d'une personne ressortissant d'une partie contractante ayant un droit de séjour ont le droit de s'installer avec elle (art. 3 § 1 1ère phr. annexe I ALCP). Sont considérés comme membres de la famille, quelle que soit leur nationalité, le conjoint et leurs descendants de moins de 21 ans ou à charge (art. 3 § 2 let. a annexe I ALCP) ; ses ascendants et ceux de son conjoint qui sont à sa charge (art. 3 § 2 let. b annexe I ALCP). Les droits attribués aux membres de la famille sont des droits dérivés, dont le sort est généralement lié au destin du droit originaire duquel ils sont issus. Les enfants peuvent bénéficier du regroupement familial sans restrictions jusqu'à leur 21ème anniversaire. Un droit de séjour dérivé pour un membre de la famille (ressortissant d'un État tiers) doit également être admis si le séjour de ce membre de la famille est indispensable à l'effectivité du droit de séjour d'un bénéficiaire de l'accord. Cette situation se présente avant tout en lien avec le droit de séjour, respectivement le droit de demeurer sur le territoire du pays d'accueil, d'un enfant ressortissant d'une partie contractante. Un droit de séjour d'un parent doit être admis dans toutes les situations dans lesquelles un tel droit est nécessaire pour que le bénéficiaire du droit originaire de séjour puisse effectivement en profiter (Cesla AMARELLE/Minh Son NGUYEN [éd.], Code annoté de droit des migrations, vol. III : Accord sur la libre circulation des personnes [ALCP], 2014, p. 102 à 109).
L'art. 6 ALCP garantit aux personnes n'exerçant pas d'activité économique le droit de séjourner sur le territoire d'une partie contractante, conformément aux dispositions de l'Annexe I ALCP relatives aux non-actifs (art. 24 Annexe I ALCP).
Selon l'art. 24 par. 1 Annexe I ALCP, une personne ressortissant d'une partie contractante n'exerçant pas d'activité économique dans l'État de résidence et qui ne bénéficie pas d'un droit de séjour en vertu d'autres dispositions de l'ALCP reçoit un titre de séjour d'une durée de cinq ans au moins, à condition qu'elle prouve aux autorités nationales compétentes qu'elle dispose pour elle-même et les membres de sa famille : de moyens financiers suffisants pour ne pas devoir faire appel à l'aide sociale pendant leur séjour (let. a) et d'une assurance-maladie couvrant l'ensemble des risques (let. b).
Les conditions posées par cette disposition servent uniquement à éviter de grever les finances publiques de l'État d'accueil. Ce but est atteint, quelle que soit la source des moyens financiers permettant d'assurer le minimum existentiel de l'étranger communautaire et sa famille (ATF 144 II 113 consid. 4.3 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_743/2017 du 15 janvier 2018 consid. 43 ; 2C_243/2015 du 2 novembre 2015 consid. 3.4.2).
L'art. 24 par. 2 Annexe I ALCP précise que les moyens financiers nécessaires sont réputés suffisants s'ils dépassent le montant en-dessous duquel les nationaux, eu égard à leur situation personnelle, peuvent prétendre à des prestations d'assistance.
Selon l'art. 16 al. 1 OLCP, tel est le cas si ces moyens dépassent les prestations d'assistance qui seraient allouées en vertu des directives « Aide sociale : concepts et normes de calcul » de la conférence suisse des institutions d'action sociale (ci-après : normes CSIAS), à un ressortissant suisse, éventuellement aux membres de sa famille, sur demande de l'intéressé et compte tenu de sa situation personnelle. En d'autres termes, on considère que la condition de l'art. 16 al. 1 OLCP est remplie si les moyens financiers d'un citoyen suisse, dans la même situation, lui fermeraient l'accès à l'aide sociale (ATF 142 II 35 consid. 5.1 ; 135 II 265 consid. 3.3). Il importe peu, pour apprécier la situation économique du requérant, que ce dernier génère lui-même ses moyens financiers ou que ceux-ci lui soient procurés par un tiers (ATF 144 II 113 précité consid. 4.1 et 4.3 ; 142 II 35 consid. 5.1 ; 135 II 265 consid. 3.3 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_743/2017 précité ; 2C_840/2015 du 1er mars 2016 consid. 3.1).
Les arrêts précités se réfèrent notamment à l'arrêt de la CJUE dans la cause Zhu et Chen auquel le Tribunal fédéral s'est rallié (ATF 142 II 35 consid. 5.2 p. 44; arrêt 2C_606/2013 du 4 avril 2014 consid. 3.2 et les références citées). Selon celle-ci, la législation européenne relative au droit de séjour, et en particulier la Directive 90/364/CEE, confère un droit de séjour de durée indéterminée au ressortissant mineur en bas âge d'un Etat membre qui est couvert par une assurance-maladie appropriée et qui est à la charge d'un parent, lui-même ressortissant d'un Etat tiers, dont les ressources sont suffisantes pour que le premier ne devienne pas une charge pour les finances publiques de l'Etat membre d'accueil (arrêt Zhu et Chen, point 41). Cette pratique permet en outre au parent qui a effectivement la garde de cet enfant de séjourner avec lui dans l'Etat membre d'accueil (arrêt Zhu et Chen, points 46 s.; cf. ATF 142 II 35 consid. 5.2 p. 44; arrêt 2C_375/2014 du 4 février 2015 consid. 3.3 et les références citées).
Pour le canton de Genève, les normes CSIAS renvoient à la loi sur l'assistance publique du 19 septembre 1980 qui a été abrogée et remplacée par la loi sur l'insertion et l'aide sociale individuelle du 22 mars 2007 (LIASI - J 4 04) et son règlement d'exécution du 25 juillet 2007 (RIASI - J 4 04.01). La prestation mensuelle de base s'élève, pour une personne seule, à CHF 1'031.-. Ce montant est multiplié par 2,42 pour une famille de cinq personnes (art. 2 al. 1 let. b RIASI ; en l’occurrence CHF 2'495.02).
À teneur de l'arrêté du Conseil d'État du 18 octobre 2023, la prime cantonale de référence dans le cadre de la prise en charge de la prime d'assurance-maladie obligatoire des soins pour les bénéficiaires de l'aide sociale est de CHF 564.- par mois pour les adultes. La prime des enfants est prise en charge à concurrence de la prime moyenne cantonale qui était en 2023 de CHF 159.-/mois (art. 21B LIASI).
Dans l’ATF 144 II 113 précité, le Tribunal fédéral a jugé qu’il était douteux que le subside mensuel d'assurance-maladie versé en faveur de l'intimée 3 puisse également être pris en compte et ne s'apparente pas plutôt à une prestation complémentaire exclue des moyens financiers de l'art. 24 par. 2 Annexe I ALCP, laissant la question ouverte (cf. ATF 135 II 265 consid. 3.7 p. 273). Il a toutefois tranché la question dans un arrêt du 8 juillet 2020 (2C_987/2019 consid. 5.2.3), relevant que s’il était logique d'assimiler les prestations complémentaires à l'aide sociale sous l'angle de l'art. 24 par. 1 let. a Annexe I ALCP, la situation était différente pour ce qui concernait les subsides de l'assurance-maladie. Certes, ceux-ci représentent aussi une charge pour les finances publiques, toutefois, dans ce cas, les ressources déterminantes ne se calculent en principe pas au regard du minimum vital et la réduction des primes n'a pas pour but premier d'échapper à l'aide sociale. Autrement dit, un étranger peut être en mesure de couvrir ses besoins essentiels et avoir en même temps un revenu qui lui donne accès aux subsides d'assurance-maladie. Ces derniers devaient dès lors être pris en comptes dans le calcul des ressources suffisantes, comme le prévoyait d'ailleurs les normes CSIAS (normes 12/15 B.5 p. 2). Ce raisonnement doit s’appliquer par analogie aux allocations logement.
Selon l'art. 96 LEI, les autorités compétentes tiennent compte, en exerçant leur pouvoir d'appréciation, des intérêts publics, de la situation personnelle de l'étranger, ainsi que de son intégration. Découlant également de l'art. 96 LEI et exprimé de manière générale à l'art. 5 al. 2 Cst., le principe de la proportionnalité exige que la mesure prise par l'autorité soit raisonnable et nécessaire pour atteindre le but d'intérêt public ou privé poursuivi (ATF 136 1 87 consid.3.2; 135 Il 377 consid.4.2). C'est au regard de toutes les circonstances de l'espèce qu'il convient de trancher la question de la proportionnalité de la mesure. Lors de cet examen, il y a lieu de prendre en considération le degré d'intégration, la durée du séjour en Suisse, ainsi que le préjudice que l'intéressé et sa famille auraient à subir du fait de la mesure (ATF 135 Il 377 consid.4.3; 135 1 153 consid.2.1).
En l'espèce, les recourants ne prétendent pas - à juste titre - que l'autorité inférieure aurait dénié à tort la qualité de travailleuse au sens de l'art. 6 al. 1 Annexe I ALCP à la recourante et, partant, un droit à continuer à séjourner en Suisse à ce titre. En l'occurrence, il ressort du dossier que l’intéressée, ressortissante espagnole, n'a plus exercé d'activité lucrative régulière en Suisse depuis la fin de l'année 2022 et ce jusqu’au 1er mars 2024. Durant ce laps de temps, elle n’a pas prétendu, ni a fortiori démontré, qu’elle aurait été en incapacité totale d'exercer une activité dans le but de générer un revenu. C'est donc à bon droit que l’OCPM a considéré qu'elle ne pouvait revendiquer la qualité de travailleuse au sens de l'ALCP, laquelle implique l'exercice d'une activité lucrative réelle et effective. Elle ne pouvait pas non plus se voir attribuer une autorisation en vue de la recherche d’un emploi, les délais étant dépassés.
La recourante estime qu’elle possédait un droit de séjour en tant que personne sans activité lucrative dès lors qu’elle remplissait les conditions de l'art. 24 al. 1 de l'Annexe I ALCP, soit en particulier celle des moyens financiers suffisants. Ils pouvaient au surplus se prévaloir d'un droit de séjour dérivé de celui de leur fils aîné, ressortissant espagnol, scolarisé en Suisse.
Sous l'angle de la situation financière, le recourant perçoit depuis le 1er février 2023 un revenu mensuel net de CHF 3’390.- ainsi que des allocations familiales de CHF 1'033.-. Ces revenus doivent être pris en compte dans le cadre de l’examen de l’application de l'art. 24 par. 1 let. a Annexe I ALCP à la recourante, la jurisprudence ayant précisé, comme vu ci-dessus, que les conditions posées par cette disposition servant uniquement à éviter de grever les finances publiques de l'État d'accueil, ce but était atteint, quelle que soit la source des moyens financiers permettant d'assurer le minimum existentiel de l'étranger communautaire et sa famille (ATF 144 II 113 précité consid. 4.3). Quant à la recourante, il n’est pas contesté qu’elle a bénéficié, ainsi que sa famille, de l’aide sociale du 1er décembre 2022 au 30 avril 2023. Elle a toutefois retrouvé une activité lucrative à compter du 1er mars 2024. Au 24 novembre 2023, les ressources de la famille s'élevaient ainsi à CHF 4'423.-.
S'agissant des charges, en application de la méthode fondée sur les normes CSIAS, un montant total de CHF 4’043.65 (forfaits entretien cinq personnes selon les normes CSIAS : CHF 2'495.- + loyer : CHF 1'543.65 + assurances maladie : CHF 0.-), lequel correspondait à la situation de la famille prévalant lors du prononcé de la décision querellée, doit être retenu.
Il en résulte un excédent mensuel de CHF 384.35.- (4'423 – 4'043.65). A teneur du dossier, les recourants ne font pas l'objet de poursuites, ni d'actes de défaut de biens et il n’est enfin pas contesté que l’ensemble des membres de la famille, et en particulier la recourante, disposent d’une assurance-maladie (art. 24 al. 1 let. b Annexe I ALCP).
Partant, au vu de ce qui précède, c’est à tort que l’OCPM a considéré, dans sa décision querellée, que la recourante ne pouvait prétendre au renouvellement de son autorisation de séjour sur la base des art. 6 ALCP et 24 annexe I ALCP, faute de disposer alors de moyens financiers suffisants. Dans la mesure où elle a retrouvé un emploi qu’elle a débuté le 1er mars 2024 à 80 % pour un salaire de CHF 4'552.50 (salaire à 100 %), les moyens financiers de la famille, déjà suffisants, devraient en outre encore nettement s’améliorer.
Cela étant et à toutes fins utiles, les recourants ne sauraient être suivi s’agissant de la situation particulière de leur fils ainé, en tant qu’ils considèrent qu’il bénéficie d'un droit de séjour en Suisse en application de l’art. 3 par. 6 Annexe I ALCP dès lors qu’il y est scolarisé, leur permettant dès lors qu’ils en ont la garde effective, de séjourner avec lui, quelle que soient leur nationalité.
Les enfants d’un ressortissant d’une partie contractante qui exerce ou non, ou qui a exercé une activité économique sur le territoire de l’autre partie contractante sont admis aux cours d’enseignement général, d’apprentissage et de formation professionnelle dans les mêmes conditions que les ressortissants de l’État d’accueil, si ces enfants résident sur son territoire (art. 3 par. 6 annexe 1 ALCP).
Interprétant cette disposition dans l'arrêt Baumbast du 17 septembre 2002 (C-413/1999, Rec. 2002 I-7091), la CJUE a jugé que les enfants d'un citoyen de l'UE qui sont venus dans un Etat membre, alors qu'un de leurs parents exerçait des droits de séjour en tant que travailleur dans cet Etat membre, sont en droit d'y séjourner afin d'y poursuivre des cours d'enseignement général. Le fait que les parents des enfants concernés ont entre-temps divorcé ou qu'un seul des parents est un citoyen de l'Union et que ce dernier n'est plus un travailleur dans l'Etat membre d'accueil, ou encore le fait que les enfants ne sont pas eux-mêmes des citoyens de l'Union n'ont à cet égard aucune incidence (arrêt Baumbast, point 63). Elle a confirmé cette jurisprudence dans deux arrêts du 23 février 2010 (arrêts de la CJUE C-310-08 Ibrahim et C-480/08 Teixeira, point 37), en précisant que le parent qui exerçait la garde de l'enfant avait également un droit de séjour, indépendamment de ses moyens d'existence (cf. ATF 142 II 35 consid. 4.1 ; 139 II 393 consid. 3.2 et 3.3 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_997/2015 du 30 juin 2016 consid. 2.1 ; 2C_792/2013 du 11 février 2014 consid. 4.1).
Sur la base de cette jurisprudence, le Tribunal fédéral a estimé que le droit d'obtenir une autorisation de séjour en vertu de l'art. 3 al. 6 Annexe I ALCP concernait les enfants ayant commencé leur formation alors que la communauté conjugale était encore intacte, dans un but d'intégration (cf. ATF 136 II 177 consid. 3.2 ; arrêt 2C_997/2015 du 30 juin 2016 consid. 2.1 ; 2C_195/2011 du 17 octobre 2011 consid. 1.1). Cette jurisprudence implique que l'enfant ait déjà commencé à s'intégrer dans le pays d'accueil, ce qui a été nié pour des enfants en bas âge, même s'ils se trouvaient en garderie ou à l'école enfantine (cf. ATF 139 II 393 consid. 4.2.2 où il s'agissait d'une enfant âgée de six ans ; cf également arrêts 2C_185/2019 du 4 mars 2021 consid. 7.2.1; 2C_815/2020 du 11 février 2021 consid. 4.2; 2C_870/2018 du 13 mai 2019 consid. 3.3.2 et 3.4.1). Dans un arrêt du 25 mai 2005 (2A.475/2004), le Tribunal fédéral avait aussi réservé le cas d'un enfant fréquentant les premières années d'école primaire en Suisse qui, en raison de son âge, ne devrait pas avoir de grandes difficultés à s'adapter à un autre système scolaire. Il a également rappelé que le but du droit de séjour fondé sur l'art. 3 al. 6 Annexe I ALCP est d'encourager la poursuite de l'intégration des enfants en formation. Partant, un tel séjour est soumis à la condition que le retour de l'enfant dans son pays d'origine n'apparaisse pas exigible (ATF 139 II 393 consid. 4.2 ; cf. arrêt 2C_669/2015 du 30 mars 2016 consid. 6.3, dans lequel le Tribunal fédéral a laissé ouverte la question de savoir si un enfant de neuf ans avait commencé une formation au sens de cette disposition, considérant que le retour de celui-ci au Portugal avec sa mère, de nationalité portugaise, qui en avait la garde et avec laquelle celui-ci habitait, n'apparaissait pas inexigible ; cf. encore arrêt 2C_997/2015 du 30 juin 2016 consid. 2.2).
Il a retenu que les enfants d'un ressortissant d'une partie contractante au sens de cette disposition jouissent d'un droit indépendant de leurs parents à demeurer dans l'Etat d'accueil, afin d'y terminer leur formation, lorsque l'on ne peut raisonnablement pas exiger d'eux qu'ils retournent dans leur pays d'origine pour achever celle-ci (cf. ATF 142 II 35 consid. 4.1; 139 II 393 consid. 4.2; arrêts 2C_815/2020 du 11 février 2021 consid. 4.2 et réf. Cit ; 2C_673/2019 du 3 décembre 2019 consid. 5.1; 2C_870/2018 du 13 mai 2019 consid. 3.1; 2C_997/2015 du 30 juin 2016 consid. 2). Si les conditions de l'art. 3 al. 6 annexe I ALCP sont réunies, le parent qui exerce la garde de l'enfant bénéficie alors également d'un droit de séjour à titre dérivé, indépendamment de ses moyens d'existence (cf. ATF 142 II 35 consid. 4.2; 139 II 393 consid. 3.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_621/2021 consid. 7.1 du 27 juillet 2022 et les références citées).
Dans un récent jugement (JTAPI/160/2023 du 8 février 2023), le tribunal a considéré, s’agissant d’enfants suédois âgés de 11 ans et demi, 8 ans et demi et bientôt 7 ans et vivant en Suisse depuis 7 ans, que si certes ils étaient scolarisés, ce n’était qu’à un niveau encore élémentaire. Dans ces conditions, on ne pouvait pas dire que leur parcours scolaire serait à ce point avancé qu'il serait dans leur intérêt supérieur de pouvoir le poursuivre et le terminer en Suisse. Vu leur jeune âge et le fait qu'ils vivaient sous le même toit que leurs deux parents, ils devraient être en mesure de se réintégrer sans difficulté particulière en Suède, quand bien même il est certain qu'une période d'adaptation sera nécessaire (consid. 16).
En l’espèce, le fils ainé des recourants est actuellement âgé de 9 ans. Il est arrivé en Suisse fin 2021 et y est depuis lors scolarisé, à l’école primaire. Dans ces conditions, il n’y a pas lieu d’appliquer les jurisprudences Zhu et Chen et Baumbast au cas d'espèce ni de s’écarter de la jurisprudence du tribunal rappelée ci-dessus. L’on peut en effet s’attendre de C______ et de ses frère et sœur, âgés de 3 et 1 ans, qu'ils rentrent dans leur pays d'origine avec leurs parents, s’ils ne devaient pas être autorisés à séjourner en Suisse, étant donné que C______, seul enfant scolarisé ne devrait pas avoir de grandes difficultés à s'adapter à un autre système scolaire, et en particulier au système scolaire espagnol qu'il a déjà fréquenté.
C’est ainsi à juste titre que l'autorité intimée n’a pas renouvelé l'autorisation de séjour de C______ en application de l’art. 3 par. 6 Annexe I ALCP.
Ce dernier, sa fratrie et son père pourront cependant bénéficier d’une autorisation de séjour par le biais du regroupement familial avec la recourante.
Au vu de ce qui précède, le recours sera admis, la décision contestée annulée et le dossier renvoyé à l'OCPM pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Vu cette issue, aucun émolument ne sera mis à la charge des recourants, qui obtiennent gain de cause, de sorte que leur avance de frais leur sera restituée (art. 87 al. 1 LPA).
Une indemnité de procédure de CHF 1'000- à la charge de l'autorité intimée, sera allouée aux recourants (art. 87 al. 2 LPA et 6 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 - RFPA - E 5 10.03), valant participation aux honoraires d'avocat qu'ils ont dû supporter aux fins de la procédure (cf. ATA/1089/2016 du 20 décembre 2016 consid. 12h).
En vertu des art. 89 al. 2 et 111 al. 2 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent jugement sera communiqué au secrétariat d'État aux migrations.
PAR CES MOTIFS
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
DE PREMIÈRE INSTANCE
déclare recevable le recours interjeté le 8 janvier 2024 par Madame A______ et Monsieur B______ agissant en leur nom et celui de leurs enfants mineurs E______, C______ et D______ contre la décision de l'office cantonal de la population et des migrations du 24 novembre 2023 ;
l’admet ;
annule la décision précitée et renvoie le dossier à l'office cantonal de la population et des migrations pour nouvelle décision dans le sens des considérants ;
dit qu’il n'est pas perçu d'émolument et ordonne la restitution à Madame A______ et Monsieur B______, pris conjointement et solidairement, de leur avance de frais de CHF 500.- ;
alloue aux recourants, à la charge de l'État de Genève, soit pour lui l'office cantonal de la population et des migrations, une indemnité de procédure de CHF 1'000.- ;
dit que, conformément aux art. 132 LOJ, 62 al. 1 let. a et 65 LPA, le présent jugement est susceptible de faire l'objet d'un recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (10 rue de Saint-Léger, case postale 1956, 1211 Genève 1) dans les 30 jours à compter de sa notification. L'acte de recours doit être dûment motivé et contenir, sous peine d'irrecevabilité, la désignation du jugement attaqué et les conclusions du recourant. Il doit être accompagné du présent jugement et des autres pièces dont dispose le recourant.
Au nom du Tribunal :
La présidente
Marielle TONOSSI
Copie conforme de ce jugement est communiquée aux parties, ainsi qu’au secrétariat d'État aux migrations.
Genève, le
Le greffier