JTAPI/636/2024

POUVOIR JUDICIAIRE

A/938/2024

JTAPI/636/2024

JUGEMENT

DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE PREMIÈRE INSTANCE

du 25 juin 2024

dans la cause

Monsieur A______

contre

OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS

EN FAIT

1. Monsieur A______, né le ______ 1990, est ressortissant du Liban.

2. Arrivé en Suisse le 2 janvier 2014, il a bénéficié d’une autorisation de séjour provisoire pour études (permis B), valable du 28 janvier 2014 au 29 février 2020.

3. Le 3 octobre 2019, il s’est vu délivrer une autorisation de séjour avec activité lucrative de courte durée (permis L) valable jusqu’au 28 septembre 2021, en vue d’exercer la fonction de maître-assistant en médecine dentaire auprès de B_______ (ci-après : B______).

4. Le 13 août 2021, il a été mis au bénéfice d’une autorisation de séjour avec activité lucrative imputée sur le contingent (permis B), valable jusqu’au 30 septembre 2024, toujours dans le cadre de son activité de maître-assistant au sein de B______.

5. Le 5 avril 2023, M. A______ a sollicité la délivrance d’une autorisation d’établissement (permis C).

6. Par courrier du 19 octobre 2023, l’OCPM l’a informé que sa demande était refusée et que son autorisation de séjour, valable jusqu’au 30 septembre 2024, était maintenue en l’état.

7. Par courrier du 25 octobre 2023, M. A______ a prié l’OCPM de réexaminer son dossier et de rendre une décision formelle sur sa demande, en vue du dépôt d’un éventuel recours.

8. Par décision du 16 février 2024, l’OCPM a refusé de lui délivrer une autorisation d’établissement (permis C), au motif que les conditions de délivrance d’une telle autorisation à titre anticipé, au sens de l’art. 34 al. 5 de la loi fédérale sur les étrangers et l’intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20), n’étaient pas réalisées. L’intéressé ne séjournait pas en Suisse de manière ininterrompue depuis cinq ans au bénéfice d’une autorisation de séjour durable, étant relevé qu’il était actuellement titulaire d’une autorisation de séjour avec activité lucrative, dont le renouvellement était soumis à l’approbation du Service de la main-d’œuvre étrangère. Cette autorisation, valable jusqu’au 30 septembre 2024, ne présentait donc pas non plus de caractère durable et était dès lors maintenue en l’état.

9. Par acte du 16 mars 2024, M. A______ a interjeté recours contre cette décision auprès du Tribunal administratif de première instance (ci‑après : TAPI ou le tribunal) concluant à ce que l’autorité intimée réévalue sa situation et lui délivre l’autorisation sollicitée.

Il remplissait les conditions d’octroi d’une autorisation d’établissement (art. 34 al. 5 LEI) dans la mesure où, au terme de sa formation en 2019, il avait bénéficié d’une autorisation de séjour durable durant deux ans, soit du 13 août 2021 au 13 août 2023. Par ailleurs, la décision de lui avoir octroyer une autorisation de séjour de courte durée, du 1er octobre 2019 au 28 septembre 2021, n’était pas justifiée au sens de l’art. 32 LEI, qui réservait ce type de permis aux personnes désirant effectuer un séjour d’une durée d’un an maximum ou en cas d’absence de contingents disponibles. De plus, cette autorisation de courte durée pouvait être considérée comme « ayant acquis un caractère durable » puisque les autorités et lui-même étaient partis de l’idée, dès le début, qu’il s’agissait d’un séjour durable, cela d’autant plus que son employeur avait bien exposé son intention de maintenir son emploi à long terme. B______ avait pour habitude de conclure des contrats de travail de durée déterminée, renouvelables, et cette particularité constituait un obstacle à l’obtention d’un permis C.

En omettant de transmettre son dossier à l’OCIRT en octobre 2020, l’OCPM avait en outre commis une erreur qui était peut-être à l’origine de la délivrance injustifiée d’un permis L en sa faveur.

D’autre part, la qualification de son séjour pour études comme « non durable » par l’autorité intimée était contraire à la loi et aux directives LEI.

Enfin, sa situation était conforme à l’esprit parlementaire suisse visant à faciliter l’admission de l’intégration des étrangers diplômés d’une haute école suisse. La Suisse avait en effet investi une somme considérable dans sa formation, relativement spécialisée, et il était regrettable que des obstacles administratifs l’obligent à quitter le pays après dix ans, alors que c’était maintenant que sa contribution à la communauté universitaire et à la société était à son apogée. L’impossibilité d’accéder à une autorisation d’établissement impactait de multiples aspects de sa vie quotidienne et professionnelle en Suisse et l’empêchait d’atteindre son potentiel maximal, comme, par exemple, de s’engager dans des études cliniques à long terme.

10. En date du 22 avril 2024, B______ a déposé auprès de l’OCPM une demande de prolongation de l’autorisaiton de séjour avec activité lucrative de M. A______ pour une année supplémentaire, soit du 1er octobre 2024 au 30 septembre 2025, en qualité de maitre-assistant auprès de B______.

11. Dans ses observations du 14 mai 2024, l’OCPM a conclu au rejet du recours, les arguments invoqués n’étant pas de nature à modifier sa position.

L’intéressé était arrivé en Suisse en janvier 2014 et avait été mis au bénéfice d’une autorisation de séjour pour études jusqu’en 2019. L’OCIRT, par décision du 17 juillet 2019, avait ensuite préavisé favorablement l’octroi d’une autorisation de séjour de courte durée (permis L) dans le cadre de son activité lucrative auprès de B______, décision approuvée par le secrétariat d'État aux migrations (ci-après : SEM). Enfin, l’OCIRT avait, par décision du 4 août 2021, préavisé favorablement l’octroi d’une autorisation de séjour (permis B) en sa faveur, décision également validée par le SEM. Par conséquent et en l’état du dossier, les conditions visant l’octroi anticipé d’une autorisation d’établissement n’étaient pas réalisées. Le caractère durable de son séjour antérieur ne pouvait se justifier que depuis 2021, soit depuis la délivrance de son autorisation de séjour (permis B) « pour intérêt économique » par l’OCIRT.

EN DROIT

1. Le Tribunal administratif de première instance connaît des recours dirigés, comme en l’espèce, contre les décisions de l'office cantonal de la population et des migrations relatives au statut d'étrangers dans le canton de Genève (art. 115 al. 1 et 116 al. 1 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 3 al. 1 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10).

2. Interjeté en temps utile et dans les formes prescrites devant la juridiction compétente, le recours est recevable au sens des art. 60 et 62 à 65 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10).

3. Selon l’art. 61 al. 1 LPA, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a), ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, les juridictions administratives n’ont pas compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (art. 61 al. 2 LPA), non réalisée en l’espèce.

4. Il y a en particulier abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou lorsqu'elle viole des principes généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire et de l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 143 III 140 consid. 4.1.3 ; 140 I 257 consid. 6.3.1 ; 137 V 71 consid. 5.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_763/2017 du 30 octobre 2018 consid. 4.2 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2018, n. 515 p. 179).

5. Saisi d’un recours, le tribunal applique le droit d’office. Il ne peut pas aller au-delà des conclusions des parties, mais n’est lié ni par les motifs invoqués par celles-ci (art. 69 al. 1 LPA), ni par leur argumentation juridique (cf. ATA/386/2018 du 24 avril 2018 consid. 1b ; ATA/117/2016 du 9 février 2016 consid. 2 ; ATA/723/2015 du 14 juillet 2015 consid. 4a).

6. Dans son jugement, le tribunal prend en considération l'état de fait existant au moment où il statue, en tenant compte des faits et des moyens de preuve nouveaux invoqués pendant la procédure de recours et qui sont déterminants dans l'appréciation du bien-fondé de la décision entreprise (cf., par analogie, arrêts du Tribunal administratif fédéral E-5824/2018 du 14 février 2020 consid. 2 et l'arrêt cité ; D-573/2020 du 12 février 2020 ; F-235/2018 du 4 avril 2019 consid. 3 et la jurisprudence citée ; F-3202/2018 du 28 février 2019 consid. 3 ; F-3460/2017 du 25 janvier 2019 consid. 2 et l'arrêt cité).

7. Le recourant conclut à la délivrance d’une autorisation d’établissement (permis C).

8. La LEI et ses ordonnances d'exécution, en particulier l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201), règlent l'entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (cf. art. 1 et 2 LEI), ce qui est le cas pour les ressortissants du Liban.

9. Le 1er janvier 2019 est entrée en vigueur une modification de la LEI et de l’OASA. Conformément à l'art. 126 al. 1 LEI, les demandes déposées, comme en l'espèce, après le 1er janvier 2019 sont régies par le nouveau droit.

10. La législation fédérale en matière de police des étrangers distingue l'autorisation de séjour de l'autorisation d'établissement. La première est octroyée pour un séjour de plus d'une année, dont le but est déterminé. Elle peut être assortie de certaines conditions et est limitée dans le temps, mais peut être prolongée s'il n'existe aucun motif de révocation (art. 33 al. 1 à 3 LEI). La seconde est octroyée pour une durée indéterminée et sans condition (art. 34 al. 1 LEI).

11. En vertu de l'art. 34 LEI, qui est une disposition de nature potestative, l'étranger n'a pas de droit à l'octroi d'une autorisation d'établissement. En revanche, peuvent notamment se prévaloir d'un droit à l'octroi d'une autorisation d'établissement les ressortissants de pays ayant conclu un traité d'établissement avec la Suisse (Minh Son Nguyen, in : Amarelle/Nguyen [éd.], Code annoté de droit des migrations, vol. II: Loi sur les étrangers [LEtr], Berne 2017, ad art. 34 LEtr p. 325 et p. 327 ss. ainsi que Hunziker/König, in : Caroni/Gächter/Thurnheer [éd.], Handkommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, Berne 2010, ad art. 34 LEtr, p. 281 ss). En tant que ressortissant libanais, le recourant ne peut se prévaloir d'aucun traité ou accord d'établissement qui lui conférerait un droit à l'octroi d'une autorisation d'établissement (Directives et commentaires du SEM - domaine des étrangers, ch. 0.2.1.3.1 et 0.2.1.3.2, état au 1er juin 2024 ; ci-après: Directives LEI).

12. Selon l'art. 34 al. 2 LEI, l'autorité compétente peut octroyer une autorisation d'établissement à un étranger s'il a séjourné en Suisse au moins dix ans au titre d'une autorisation de courte durée ou de séjour, dont les cinq dernières années de manière ininterrompue au titre d'une autorisation de séjour (let. a), s'il n'existe aucun motif de révocation au sens des art. 62 et 63 al. 2 LEI (let. b) et si l'étranger est intégré (let. c). L'art. 34 al. 4 LEI prévoit qu'une autorisation d'établissement peut être accordée de manière anticipée, soit au terme d'un séjour ininterrompu de cinq ans au titre d'une autorisation de séjour, lorsque l'étranger remplit les conditions de l'art. 34 al. 2 let. b et c LEI (absence de motif de révocation et intégration donnée) et est apte à bien communiquer dans la langue nationale parlée à son lieu de domicile. Il sied de relever que la loi ne fait ainsi plus de distinction entre une « bonne intégration » et une « intégration réussie » (cf. Message du Conseil fédéral du 8 mars 2013 relatif à la modification de la loi sur les étrangers [Intégration] [ci-après : Message CF Intégration], FF 2013 2131, 2151). Cette possibilité d'octroyer une autorisation d'établissement déjà après cinq ans est susceptible d'encourager les étrangers dans leurs efforts d'intégration (cf. ibid. ; Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469, 3508).

13. Les conditions posées à l’octroi anticipé d’une autorisation d’établissement relatives à l'intégration et aux connaissances linguistiques sont précisées à l’art. 62 OASA.

14. Selon le point 3.5.3.2 des directives LEI (état au 1er juin 2024) relatif à l'octroi anticipé de l'autorisation d'établissement, l'une des conditions prévues est que le requérant est titulaire d’une autorisation de séjour depuis cinq ans sans interruption : les séjours antérieurs ou les séjours à caractère temporaire en Suisse (formation, études, traitement médical, cures, séjours de courte durée, etc.) ne sont pas comptabilisés dans cette durée.

Les séjours à but de formation ou de formation continue sont néanmoins comptabilisés si, à leur terme, l’étranger a été en possession d’une autorisation de séjour durable pendant deux ans sans interruption (cf. art. 34 al. 5 LEI) ou si le séjour au titre d’une autorisation de courte durée a acquis un caractère durable en raison, par exemples, d’un contrat de travail de durée indéterminée ou parce que les autorités et l’étranger sont partis de l’idée qu’il s’agissait dès le début d’un séjour durable.

15. En l'occurrence, il est établi qu'au jour de sa demande, le 5 avril 2023, le recourant n'avait pas séjourné en Suisse au moins dix ans au titre d’une autorisation de courte durée ou de séjour, de sorte qu'il ne remplissait pas les conditions de l'art. 34 al. 2 LEI. Il n'a par ailleurs ni allégué ni offert de prouver que des raisons majeures au sens de l'art. 34 al. 3 LEI justifieraient une autorisation d'établissement.

16. Concernant la délivrance d’une autorisation d’établissement à titre anticipé, il n’est pas contesté que le recourant a d’abord bénéficié d’une autorisation de séjour temporaire pour formation (art. 27 LEI) valable du 28 janvier 2014 au 29 février 2020, puis d’une autorisation lucrative de courte durée (permis L), valable du 3 octobre 2019 au 28 septembre 2021. Or, conformément aux dispositions légales et aux directives précitées, ces sept années de séjour provisoire ne peuvent en principe être prises en compte dans le calcul des cinq ans de séjour ininterrompu requis par l’art. 34 al. 4 LEI.

Cependant, le caractère durable de son séjour en Suisse est avéré à partir du 13 août 2021, date de la délivrance de sa première autorisation de séjour (permis B) avec prise d’une unité de contingent (cf. arrêt du tribunal administratif fédéral, F-7722/2016 du 23 avril 2019).

À ce jour, et depuis le terme de sa formation, le recourant a ainsi bénéficié d’une autorisation de séjour durable durant plus de deux ans. En application de l’art. 34 al. 5 LEI, ses années de formation (art. 27 LEI) peuvent donc être comptabilisées et la condition de cinq ans de séjour ininterrompu effectué au bénéfice d’une autorisation de séjour est réalisée (art. 34 al. 4 LEI).

17. Par conséquent, le recourant pouvait prétendre à l’octroi d’une autorisation d’établissement à titre anticipé en application de l’art. 34 al. 4 et al. 5 LEI.

18. Au vu de ce qui précède, le recours sera partiellement admis et la décision litigieuse annulée. Le dossier sera renvoyé à l'OCPM afin qu’il détermine si les autres conditions de délivrance d’une autorisation d’établissement en faveur du recourant, au sens de l’art. 34 al. 4 LEI, sont réalisées.

19. Vu l'issue du litige, il ne sera pas perçu d'émolument (art. 87 al. 1 LPA et 1 et 2 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 - RFPA - E 5 10.03), de sorte que l'avance de frais de CHF 500.- sera restituée au recourant.

20. En vertu des art. 89 al. 2 et 111 al. 2 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent jugement sera communiqué au SEM.

PAR CES MOTIFS

LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE PREMIÈRE INSTANCE

1. déclare recevable le recours interjeté le 16 mars 2024 par Monsieur A______ contre la décision de l'office cantonal de la population et des migrations du 16 février 2024 ;

2. l'admet partiellement ;

3. annule la décision de l’office cantonal de la population et des migrations du 16 février 2024 ;

4. lui renvoie la cause pour la suite à y donner au sens des considérants ;

5. dit qu'il n'est pas perçu d'émolument et ordonne la restitution au recourant de l'avance de frais de CHF 500.- ;

6. dit que, conformément aux art. 132 LOJ, 62 al. 1 let. a et 65 LPA, le présent jugement est susceptible de faire l'objet d'un recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (10 rue de Saint-Léger, case postale 1956, 1211 Genève 1) dans les 30 jours à compter de sa notification. L'acte de recours doit être dûment motivé et contenir, sous peine d'irrecevabilité, la désignation du jugement attaqué et les conclusions du recourant. Il doit être accompagné du présent jugement et des autres pièces dont dispose le recourant.

Au nom du Tribunal :

La présidente

Marielle TONOSSI

Copie conforme de ce jugement est communiquée aux parties, ainsi qu’au secrétariat d'État aux migrations.

Genève, le

Le greffier