POUVOIR JUDICIAIRE
A/3463/2023
JTAPI/593/2024
JUGEMENT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
DE PREMIÈRE INSTANCE
du 19 juin 2024
dans la cause
Madame A______ et Monsieur B______, représentés par Me Pierre VUILLE, avocat, avec élection de domicile
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
EN FAIT
Ils ont été mis au bénéfice d’une autorisation d’établissement à partir du 18 mars 1993, dont le délai de contrôle a été régulièrement renouvelé jusqu’au 8 décembre 2024.
Ils sont parents de trois enfants, C______, née le ______ 1989, D______, né le ______ 1993 et E______, né le ______ 1999.
Selon le registre Calvin, les époux ont été domiciliés, du 1er juillet 2000 au 20 juillet 2002 au chemin du F______ à G______, jusqu’au 1er avril 2006 à la H______ 1______, jusqu’au 9 mars 2015 à la route de I______2______, jusqu’au 15 novembre 2020 à l’avenue J______ 3______ chez Monsieur K______, jusqu’au 15 mai 2021 au chemin L______ 4______ chez Monsieur M______ et, enfin, jusqu’au 31 août 2022 à la rue N______ 5______.
Selon ce registre, C______ et D______ ont quitté la Suisse 30 juin 2000 et E______ le 26 juillet 2008 pour le Portugal.
Par formulaires du 8 août 2022, les époux ont annoncé leur départ de Suisse pour le Portugal avec comme date de départ le 31 août 2022.
Il en ressortait que les époux n'avaient jamais habité à l'avenue J______ 3______ chez M. K______, frère de Mme A______, lui-même bénéficiaire de l’Hospice général. En effet, d'après les déclarations obtenues de ce « présumé logeur », il avait ouvert, scanné, puis envoyé par e-mail, depuis 2013, la totalité de la correspondance postale du couple précité qui résiderait au Portugal depuis de nombreuses années. De plus, il avait affirmé que les intéressés ne lui avaient jamais versé de loyer mais uniquement un montant de CHF 20.- ou CHF 50.- par année. Les époux avaient par ailleurs effectué un ordre de réexpédition temporaire en poste restante, valable du 3 novembre 2020 au 30 novembre 2021, à la suite d'un premier contrôle de domicile mené à l'encontre du « supposé logeur » par le service enquête de l’Hospice général (changement de la plaquette de la boite aux lettres). Par ailleurs, après de multiples recherches auprès de diverses régies immobilières genevoises, les SIG, les archives de l'État et la municipalité de O______ au Portugal où les époux auraient acquis un bien immobilier en 1998, aucune preuve concrète, entre 2000 et 2013, concernant leurs précédentes domiciliations à Genève n’avait pu être trouvée. Selon une source confidentielle, les trois enfants des époux, dont le plus jeune n'avait jamais été scolarisé au sein des écoles du canton, auraient tous quitté, en 2000, le canton de Genève à l'âge de 7 ans, 9 ans et 11 ans à destination de P______ n° 6______, situé à O______, au Portugal. Une maison individuelle qui pourrait potentiellement correspondre à la propriété achetée par les intéressés au Portugal était visible via internet (Google MapS/View). Le 25 novembre 2020, il avait réceptionné une annonce de changement d'adresse, provenant des époux, indiquant être désormais logés dans une chambre meublée au chemin L______ 4______ à Q_______ chez M. M______. Contact téléphonique avait été pris avec ce dernier qui avait confirmé cette location, depuis le 15 novembre 2020, d'un montant mensuel de CHF 800.- jusqu'à environ août 2021 afin que les époux aient suffisamment de temps pour pouvoir régler diverses tâches administratives. Cependant, après nouvelles consultations des registres de la poste, ceux-ci figuraient toujours comme « personnes inconnues » à l'adresse précédemment citée.
Le rapport concluait que des nouvelles informations obtenues par la Poste, des récents renseignements récoltés auprès de la régie R_______ SA et des constatations effectuées à la rue N______ 5______, Genève, que les époux résideraient désormais à la rue N______ 5______depuis le 15 mai 2021. Par ailleurs, selon les dires du propriétaire de la maison située au chemin L______ 4______ à Q______, M. M______ (ancien logeur), les intéressés auraient effectivement logé au sein d'une de ses chambres à coucher durant la période du mois de novembre 2020 à la fin du mois de février 2021. Les époux auraient, suite à cela, temporairement loué une seconde chambre située dans la commune de S______ (changement d'adresse non communiqué à l'OCPM) dans l'attente de pouvoir trouver un logement « officiel » à Genève. De plus, M. B______ ayant subi une première intervention médicale en date du 4 mai 2021 (autres opérations prévues les 21 juillet 2021 et 31 août 2021) et cumulant déjà, au jour du rapport un nombre important de frais médicaux, avait déclaré à l’enquêteur ne pas avoir eu la possibilité de les transmettre à la personne en charge de son dossier au SPC, n’étant désormais plus valide. Enfin, il avait également affirmé ne plus être, depuis mai 2019, en possession d’un véhicule immatriculé à Genève et vouloir, par conséquent, prochainement enlever son nom des voitures vendues au bureau des automobiles.
Par décision du 24 août 2021, le SPC a demandé aux époux le remboursement de CHF 424'421.75 de prestations complémentaires perçues indûment depuis le 31 août 2006.
Par courrier du 2 septembre 2021, le SPC a indiqué à l’OCPM avoir notifié aux époux une décision de restitution pour un montant de CHF 424'421.75 de prestations complémentaires AVS/AI perçues indûment depuis septembre 2006 pour le moins. Une plainte pénale avait par ailleurs été déposée pour escroquerie à l’encontre des deux époux.
Le 23 septembre 2022, l’OCPM a informé les époux de son intention de prononcer la caducité de leurs autorisations d’établissement et d’enregistrer leur départ de Suisse pour le Portugal au 30 décembre 2000, soit six mois après leur départ.
Un délai de trente jours leur était accordé pour exercer, par écrit, leur droit d’être entendu.
Ils avaient résidé en Suisse sans discontinuité depuis leur arrivée jusqu’au 31 août 2022, date de leur départ au Portugal. Ils avaient habité à diverses adresses, en sous-location non-annoncées notamment, de 2013 à novembre 2020 chez M. K______. Le premier rapport d’enquête était truffé d’erreurs et d’incohérences ; ils ne sauraient constituer la base d’une quelconque décision. Leur fils E______ avait quitté la Suisse en 2008 et non en 2000.
Leur centre d’intérêts se trouvait au Portugal depuis le 30 juin 2000 vu que leurs trois enfants étaient partis à cette date au Portugal afin de poursuivre leur scolarité. De plus, le couple était sans activité lucrative en Suisse depuis respectivement 1995 pour M. B______ et 1997 pour son épouse.
Leur droit d'être entendu avait été violé du fait qu’ils n’avaient pas été interrogés lors de l’enquête ayant conduit au rapport du 11 décembre 2020. Ils avaient pu ensuite transmettre des observations mais le droit n’avait pas pu être effectif puisque l’OCPM avait ignoré tous leurs arguments et n’avait pas expliqué pourquoi leurs preuves ne l’avaient pas convaincu ; la décision ne comportait enfin pas de motivation.
Ils avaient toujours annoncé à l’OCPM leur changements d’adresse, et notamment de 2013 à novembre 2020 chez M. K______, lequel avait menti en affirmant qu’ils n’avaient jamais habité chez lui – ses déclarations reposant sur sa crainte que l’Hospice général ne découvrit la sous-location et sur leurs relations détériorées.
Ne souhaitant pas que leur fils E______ soit scolarisé en classe spécialisée comme ce fut le cas de C______ et D______, E______ n’avait jamais été scolarisé en Suisse.
Les pièces produites démontraient que leur centre d’intérêts se trouvait à Genève ; ils s’étaient toutefois rendus occasionnellement au Portugal sans que cela n’ait déplacé leur domicile, pour rendre visite à leurs enfants, dont le plus jeune E______, n’avait quitté la Suisse qu’en 2008 et non en 2000.
Le rapport du 16 juillet 2021 confirmait par ailleurs leur domiciliation à tout le moins depuis le mois de novembre 2020 à Genève, et depuis le 15 mai 2021 à la rue N______ 5______. Ils peinaient ainsi à comprendre le raisonnement de l’OCPM selon lequel ils auraient menti quant à leur domiciliation pendant plus de 20 ans pour finalement s’établir un domicile à Genève en 2020 : ce raisonnement ne tenait pas.
La réalisation des conditions légales de l’art. 61 al. 2 de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20) provoquait automatiquement la fin de l’autorisation d’établissement ou de séjour ; il n’existait dès lors aucune place pour la pondération d’intérêts.
Il ressortait de l’enquête approfondie de 2020 que les recourants avaient transféré leur résidence principale au Portugal, selon toute vraisemblance en même temps que leurs enfants mineurs, en 2000. Les explications et pièces fournies n’étaient pas de nature à modifier son appréciation. Dans la mesure où les recourants avaient conservé une adresse officielle dans le registre des habitants du canton de Genève, ils étaient restés assujettis à la LAMal et avaient ainsi pu continuer à se faire soigner en Suisse, même s’ils n’y avaient plus leur résidence principale. Le versement de cotisations au TCS, la possession de plaques d’immatriculation genevoises ou le paiement des impôts à Genève n’étaient pas des éléments suffisants pour démontrer leur présence effective et durable dans le canton.
Enfin, même si l’on devait admettre que postérieurement à la première enquête les recourants avaient résidé en Suisse durant plusieurs mois d’affilée entre 2020 et 2021, cela n’avait pas eu pour effet de « réactiver » leur permis C caduc depuis plusieurs années.
La seconde enquête avait corrigé les constations erronées du premier rapport réalisé en violation de leur droit d’être entendu et fondé sur de nombreuses fausses informations. Ce second rapport ne faisait que confirmer qu’ils étaient domiciliés en Suisse et il convenait donc de considérer que ce domicile n’avait pas été déplacé avant l’établissement de ce rapport.
L’OCPM a indiqué le 22 février 2024 ne pas avoir d’observations complémentaires à formuler.
Sur demande du tribunal, les recourants ont indiqués avoir un intérêt à recourir dans la mesure où ils avaient reçu une décision constatatoire de l’OCPM contraire à la réalité. Ils avaient sollicité des attestations de départ au mois d’août 2022 afin d’annoncer leur déménagement qu’ils n’avaient pas obtenues de la part de l’OCPM, ce qui compliquait leurs démarches. De plus, l’intérêt à un jugement constatatoire relatif à leur domicile était évident au vu des démarches entreprises par le SPC.
Par courrier du 15 mai 2024, le tribunal a sollicité des recourants la production d’attestations de scolarité suisses et portugaises de leurs trois enfants entre l’âge de 4 et 18 ans ainsi que toute information concernant l’avancement de la procédure pénale et la production de toutes pièces utiles, notamment des procès-verbaux d’audience.
Par courrier du 6 juin 2024, les recourants ont indiqué qu’ils n’avaient pas pu être entendus par le Ministère public puisque l’audience avait été convoquée bien après leur départ, soit le 15 avril 2024. En l’état, seul le recourant avait été entendu par la police le 13 janvier 2022 et à leur connaissance la procédure n’avait pas avancé.
S’agissant des attestations scolaires, ils ne les avaient plus. Cela étant, le départ de leurs enfants avait été annoncé en temps voulu et de toute évidence on ne voyait pas pourquoi le départ de E______ aurait été annoncé en 2008 s’il était parti en 2000.
EN DROIT
Le Tribunal administratif de première instance connaît des recours dirigés, comme en l’espèce, contre les décisions de l'office cantonal de la population et des migrations relatives au statut d'étrangers dans le canton de Genève (art. 115 al. 1 et 116 al. 1 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 3 al. 1 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10).
Interjeté en temps utile et dans les formes prescrites devant la juridiction compétente, le recours est recevable au sens des art. 60 et 62 à 65 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10).
Selon l’art. 61 al. 1 LPA, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a), ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, les juridictions administratives n’ont pas compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (art. 61 al. 2 LPA), non réalisée en l’espèce.
Il y a en particulier abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou lorsqu'elle viole des principes généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire et de l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 143 III 140 consid. 4.1.3 ; 140 I 257 consid. 6.3.1 ; 137 V 71 consid. 5.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_763/2017 du 30 octobre 2018 consid. 4.2 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2018, n. 515 p. 179).
Saisi d’un recours, le tribunal applique le droit d’office. Il ne peut pas aller au-delà des conclusions des parties, mais n’est lié ni par les motifs invoqués par celles-ci (art. 69 al. 1 LPA), ni par leur argumentation juridique (cf. ATA/386/2018 du 24 avril 2018 consid. 1b ; ATA/117/2016 du 9 février 2016 consid. 2 ; ATA/723/2015 du 14 juillet 2015 consid. 4a).
Pour qu'un recours soit - ou demeure - recevable, il faut notamment que son auteur ait un intérêt digne de protection à ce que la décision attaquée soit annulée ou modifiée, ce qui suppose notamment que ledit intérêt soit actuel et pratique (art. 60 al. 1 let b de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 LPA - E 5 10 ; ATF 138 II 42 consid. 1 ; 135 I 79 consid. 1 ; 131 II 361 consid. 1.2 ; 128 II 34 consid. 1b ; ATA/201/2017 du 16 février 2017 consid. 2).
L'existence d'un intérêt actuel s'apprécie non seulement au moment du dépôt du recours, mais aussi lors du prononcé de la décision sur recours, étant précisé que s'il s'éteint pendant la procédure, le recours, devenu sans objet, doit être simplement rayé du rôle (cf. ATF 139 I 206 consid. 1.1 ; 137 I 23 consid. 1.3.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 4D_1/2016 du 19 janvier 2016 ; 2C_120/2014 du 18 juillet 2014 consid. 1.2).
En l’espèce, les recourants ont un intérêt actuel au recours dans le mesure où la question à trancher est celle de savoir à partir de quelle date leurs permis d’établissement est échu, date ayant des incidences notamment sur les prestations sociales perçues selon le SPC de manière indue depuis 2006 et dont le remboursement leur est actuellement demandé, et sur la procédure pénale en cours.
Saisi d’un recours, le tribunal applique le droit d’office. Il ne peut pas aller au-delà des conclusions des parties, mais n’est lié ni par les motifs invoqués par celles-ci (art. 69 al. 1 LPA), ni par leur argumentation juridique (cf. ATA/386/2018 du 24 avril 2018 consid. 1b ; ATA/117/2016 du 9 février 2016 consid. 2 ; ATA/723/2015 du 14 juillet 2015 consid. 4a).
Selon la maxime inquisitoire, qui prévaut en particulier en droit public, l'autorité définit les faits pertinents et ne tient pour existants que ceux qui sont dûment prouvés. Elle ne dispense pas pour autant les parties de collaborer à l'établissement des faits ; il incombe à celles-ci d'étayer leurs propres thèses, de renseigner le juge sur les faits de la cause et de lui indiquer les moyens de preuves disponibles, spécialement lorsqu'il s'agit d'élucider des faits qu'elles sont le mieux à même de connaître. Lorsque les preuves font défaut ou s'il ne peut être raisonnablement exigé de l'autorité qu'elle les recueille pour les faits constitutifs d'un droit, le fardeau de la preuve incombe à celui qui entend se prévaloir de ce droit (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1). Il appartient ainsi à l'administré d'établir les faits qui sont de nature à lui procurer un avantage et à l'administration de démontrer l'existence de ceux qui imposent une obligation en sa faveur (ATA/978/2019 du 4 juin 2019 consid. 4a). En effet, Il incombe à l'administré d'établir les faits qu'il est le mieux à même de connaître, notamment parce qu'ils ont trait spécifiquement à sa situation personnelle. En matière de droit des étrangers, l'art. 90 LEI met un devoir spécifique de collaborer à la constatation des faits déterminants à la charge de l'étranger ou des tiers participants (arrêt du Tribunal fédéral 2C_153/2018 du 25 juin 2018 consid. 4.2). Cette obligation a été qualifiée de « devoir de collaboration spécialement élevé » lorsqu'il s'agit d'éléments ayant trait à la situation personnelle de l'intéressé et qu'il connaît donc mieux que quiconque (arrêts du Tribunal fédéral 1C_58/2012 du 10 juillet 2012 consid. 3.2).
Par ailleurs, en procédure administrative, tant fédérale que cantonale, la constatation des faits est gouvernée par le principe de la libre appréciation des preuves (art. 20 al. 1 2ème phr. LPA ; ATF 139 II 185 consid. 9.2). Le juge forme ainsi librement sa conviction en analysant la force probante des preuves administrées et ce n'est ni le genre, ni le nombre des preuves qui est déterminant, mais leur force de persuasion (ATA/978/2019 du 4 juin 2019 consid. 4b et les arrêts cités).
Les recourants prétendent que leur droit d'être entendu aurait été violé, dès lors que l'OCPM ne les aurait pas interrogés lors de la première enquête, que leurs arguments auraient été ignorés par l’OCPM et que la décision ne serait pas motivée.
Le droit d’être entendu est une garantie de nature formelle dont la violation entraîne, lorsque sa réparation par l'autorité de recours n'est pas possible, l'annulation de la décision attaquée sans égard aux chances de succès du recours sur le fond (ATF 144 I 11 consid. 5.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_485/2022 du 24 mars 2023 consid. 4.2). Ce moyen doit par conséquent être examiné en premier lieu (ATF 141 V 495 consid. 2.2). Sa portée est déterminée d'abord par le droit cantonal (art. 41 ss LPA) et le droit administratif spécial (ATF 126 I 15 consid. 2 ; 125 I 257 consid. 3a et les références). Si la protection prévue par ces lois est insuffisante, ce sont les règles minimales déduites de la Constitution qui s’appliquent (art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 - Cst. - RS 101 ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_15/2010 du 15 mars 2010 consid. 3.1 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2e éd., 2018, pp. 518-519 n. 1526). Quant à l'art. 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101), il n'accorde pas au justiciable de garanties plus étendues que celles découlant de l'art. 29 al. 2 Cst. (arrêt du Tribunal fédéral 4P.206/2005 du 11 novembre 2005 consid. 2.1 et les références).
Tel qu’il est garanti par cette dernière disposition, le droit d’être entendu comprend le droit pour les parties de faire valoir leur point de vue avant qu’une décision ne soit prise, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision, d’avoir accès au dossier, de participer à l’administration des preuves, d’en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 148 II 73 consid. 7.3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_700/2022 du 28 novembre 2022 consid. 3 et les références ; ATA/949/2021 du 14 septembre 2021 consid. 5a et les références).
En l’espèce, les recourants ont eu l’occasion de s’exprimer par écrit le 28 novembre 2022, soit avant qu’une décision leur soit notifiée. S’il est exact qu’ils n’ont pas été auditionnés durant l’enquête, ce qui n’apparait en soi pas être obligatoire, ils ont eu la possibilité de se déterminer sur le contenu des deux rapports d’enquête. Le fait que l’OCPM n’ait pas retenu leurs arguments ne constitue par ailleurs pas une violation de leur droit d’être entendu.
Concernant la motivation de la décision, laquelle comporte cinq pages, elle est claire. Elle mentionne en effet les bases légales applicables et énonce les faits et motifs pour lesquels l’OCPM a prononcé la caducité des autorisations d’établissement. De plus, le projet de décision du 23 septembre 2022 sur lequel les recourants ont exercé leur droit d’être entendu contenait une motivation identique, et les recourants se sont exprimés sans difficulté. Quoi qu'il en soit, les recourants ont été en mesure d'agir en temps utile et de comprendre la portée de la décision, ainsi que cela découle de leurs écritures. Ils ont a aussi eu l'occasion de prendre connaissance des arguments développés par l’OCPM et d'y répliquer, de sorte qu'une éventuelle violation de leur droit d'être entendu sous l'angle d'une absence de motivation aurait amplement été réparée dans le cadre de la présente procédure.
Partant, leur droit d'être entendu n'a pas été violé. Le grief est écarté.
Les recourants contestent la caducité de leurs autorisations d’établissement prononcée par l’OCPM à compter du 30 décembre 2000, estimant qu’elle a pris effet le 31 août 2022.
La LEI et ses ordonnances d’exécution, en particulier l’OASA, règlent l’entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le statut juridique n’est pas réglé par d’autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 al. 1 LEI), dont notamment l’accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse d’une part, et la Communauté européenne et ses États membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP - RS 0.142.112.681).
En vertu de son art. 2 al. 2, la LEI n’est applicable aux ressortissants des États membres de la Communauté européenne, aux membres de leur famille et aux travailleurs détachés par un employeur ayant son siège ou son domicile dans un de ces États que dans la mesure où l’ALCP n’en dispose pas autrement ou lorsque la LEI prévoit des dispositions plus favorables.
Ainsi, l'ALCP et l'ordonnance sur l'introduction progressive de la libre circulation des personnes entre, d'une part, la Confédération suisse et, d'autre part, la Communauté européenne et ses États membres ainsi qu'entre les États membres de l'Association européenne de libre-échange du 22 mai 2002 (OLCP - RS 142.203) s'appliquent en premier lieu aux ressortissants des pays membres de l'UE/AELE, la LEI ne s'appliquant à eux que pour autant que ses dispositions soient plus favorables que celles de l'ALCP et si ce dernier ne contient pas de dispositions dérogatoires (Directives OLCP-1/2024 éditées par le SEM, chiffre 1.2.3, p. 11). Les conditions au maintien d'une autorisation de séjour étant plus larges selon la LEI, l'art. 61 al. 2 LEI est applicable (ATA/1793/2019 consid. 3b).
En l’espèce, il n’est pas contesté que la question de savoir si le permis d’établissement des recourants caduc est régie par la LEI, nonobstant leur nationalité portugaise.
Selon l’art. 61 al. 1 let. a LEI, l’autorisation prend fin lorsque l’étranger déclare son départ de Suisse.
Si un étranger quitte la Suisse sans déclarer son départ, l’autorisation de courte durée prend automatiquement fin après trois mois, l’autorisation de séjour ou d’établissement après six mois. Sur demande, l’autorisation d’établissement peut être maintenue pendant quatre ans (art. 61 al. 2 LEI).
Les délais prévus à l’art. 61 al. 2 LEI ne sont pas interrompus en cas de séjour temporaire en Suisse à des fins de visite, de tourisme ou d’affaires (art. 79 al. 1 OASA).
L’extinction de l’autorisation de séjour au sens de l’art. 61 LEI s’opère de jure (arrêt du Tribunal administratif fédéral F-139/2016 du 11 avril 2017 consid. 5.1), quelles que soient les causes de l’éloignement et les motifs de l’intéressé (ATF 120 Ib 369 consid. 2c) ; peu importe ainsi si le séjour à l'étranger était volontaire ou non (arrêt du Tribunal fédéral 2C_691/2017 du 18 janvier 2018 consid. 3.1). Sous cet angle, les autorités ne jouissent pas d’un pouvoir d’appréciation dans le cadre duquel il y aurait lieu de procéder, conformément à l'art. 96 LEI, à un examen de la proportionnalité (arrêt du Tribunal fédéral 2C_19/2017 du 21 septembre 2017 consid. 5).
Une autorisation ne peut subsister lorsque l’étranger passe l’essentiel de son temps hors de Suisse, voire y transfère son domicile ou le centre de ses intérêts, sans jamais toutefois y rester consécutivement plus du délai légal, revenant régulièrement en Suisse pour une période relativement brève, même s’il garde un appartement en Suisse. Dans ces conditions, il faut considérer que le délai légal n’est pas interrompu lorsque l’étranger revient en Suisse avant l’échéance de ce délai non pas durablement, mais uniquement pour des séjours d’affaires ou de visite (ATF 145 II 322 consid. 2).
Pour savoir si une personne réside à un endroit avec l'intention de s'y établir, ce n'est pas la volonté interne de cette personne qui importe, mais les circonstances reconnaissables pour des tiers, qui permettent de déduire une semblable intention (cf. ATF 133 V 309 consid. 3.1 ; 119 II 64 consid. 2b/bb ; 113 II 5 consid. 2 ; 97 II 1 consid. 3 ; ATA/904/2014 du 18 novembre 2014 consid. 2 ; ATA/535/2010 du 4 août 2010 consid. 6).
La chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) a récemment confirmé la caducité de l’autorisation d’établissement d’un recourant, qui n’avait pas annoncé son départ de Suisse et conservé l’adresse de son logement à Genève, alors qu’il avait en fait déménagé avec sa famille en France voisine où il était propriétaire d’un bien immobilier. La chambre administrative a retenu que le centre d’intérêts du recourant se trouvait, non pas à Genève, mais en France voisine où, partant, il séjournait au sens de la loi (ATA/431/2024 précité).
Dans un autre arrêt, la chambre administrative a confirmé la caducité de l’autorisation de séjour d’un recourant et de sa fille dont le centre des intérêts se trouvait, non pas à Genève, où ils louaient un studio, travaillait, respectivement étudiait, mais à Veigy-Foncenex (France) auprès de leur épouse, respectivement mère. C'était donc en France voisine qu'ils séjournaient au sens de la loi (ATA/325/2024 précité).
Selon la maxime inquisitoire, qui prévaut en particulier en droit public, l’autorité définit les faits pertinents et ne tient pour existants que ceux qui sont dûment prouvés. Elle ne dispense pas pour autant les parties de collaborer à l’établissement des faits ; il incombe à celles-ci d’étayer leurs propres thèses, de renseigner le juge sur les faits de la cause et de lui indiquer les moyens de preuves disponibles, spécialement lorsqu’il s’agit d’élucider des faits qu’elles sont le mieux à même de connaître (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_728/2020 du 25 février 2021 consid. 4.1). En matière de droit des étrangers, l’art. 90 LEI met un devoir spécifique de collaborer à la constatation des faits déterminants à la charge de l’étranger ou des tiers participants (ATF 142 II 265 consid. 3.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_728/2020 du 25 février 2021 consid. 4.1).
Lorsque les preuves font défaut ou s’il ne peut être raisonnablement exigé de l’autorité qu’elle les recueille pour les faits constitutifs d’un droit, le fardeau de la preuve incombe à celui qui entend se prévaloir de ce droit (cf. ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_27/2018 du 10 septembre 2018 consid. 2.2 ; ATA/99/2020 du 28 janvier 2020 consid. 5b). Il appartient ainsi à l’administré d’établir les faits qui sont de nature à lui procurer un avantage et à l’administration de démontrer l’existence de ceux qui imposent une obligation en sa faveur (ATA/471/2022 du 3 mai 2022 consid. 3d).
Par ailleurs, en procédure administrative cantonale, la constatation des faits est gouvernée par le principe de la libre appréciation des preuves (art. 20 al. 1 2ème phr. LPA ; ATF 139 II 185 consid. 9.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_668/2011 du 12 avril 2011 consid. 3.3). Le juge forme ainsi librement sa conviction en analysant la force probante des preuves administrées et ce n’est ni le genre, ni le nombre des preuves qui est déterminant, mais leur force de persuasion (ATA/590/2022 du 3 juin 2022 consid. 4a et les références cités).
Lorsque les faits ne peuvent être prouvés d'une façon indubitable, une partie peut présenter une version des événements avec une vraisemblance, qui se rapproche de la certitude (ATF 107 II 269 consid. 1b). L'autorité doit alors apprécier la question de savoir si l'ensemble des circonstances permet de conclure à l'existence de l'élément de fait à démontrer. Elle peut en un tel cas se contenter de la preuve circonstancielle en faisant appel à son intime conviction et décider si elle entend tenir le fait pour acquis. Plus la conséquence juridique rattachée à l'admission d'un fait est grave, plus l'autorité doit être stricte dans son appréciation des faits (Blaise KNAPP, Précis de droit administratif, 4ème éd., 1991, p. 256 n. 1172). La décision constatant la caducité d'une autorisation d'établissement est importante au point d'exiger un état de fait clairement établi (ATA/1793/2019 précité, consid. 3d).
En l’occurrence, les recourants ne sauraient être suivis lorsqu’ils soutiennent que les nombreuses pièces qu’ils ont versées à la procédure sont aptes à démontrer qu’ils étaient effectivement domiciliés à Genève, jusqu’en août 2022, en particulier en 2000 et 2020.
En effet, la souscription d’une assurance-maladie et accident et le paiement de ses primes, ainsi que le paiement de factures de téléphonie, de cotisations au Touring Club Suisse et à l’AVS ainsi que les impôts ne signifient pas encore que le domicile effectif et le centre d’intérêts des recourants se trouvaient à Genève entre 2000 et 2020. De plus, les décomptes d’assurance-maladie produits ne concernent que les années 2013 à 2021, aucune pièce n’a été produite concernant les enfants du couple, notamment E______ qui aurait été domicilié en Suisse jusqu’en 2008 et, enfin, aucun document n’a été produit concernant les années 2000 à 2004.
Concernant les années 2013 à 2015, tous les décomptes d’assurance-maladie relatifs aux recourant indiquent comme adresse route de I______2______ alors que selon le registre Calvin les recourants auraient quitté cette adresse le 9 mars 2013 pour s’établir à l’avenue J______ 3______. Toutefois, selon le rapport d’enquête, aucun élément ne permet de retenir que les recourants ont été effectivement domiciliés, entre 2006 et 2013, à la route de I______ 2______, M. T________ ayant reconnu n’avoir habité le logement de deux pièces qu’avec la sœur de M. B______, locataire de ce dernier. Concernant leur présence effective à l’adresse avenue J______ 3______, force est de constater que le locataire de ce studio, M. K______ a indiqué aux enquêteurs que les recourants n’avaient jamais résidé au sein de son domicile et qu’il avait simplement été en charge d’ouvrir leur courrier et le leur envoyer scanné par e-mail au Portugal. Le complément d’enquête permet de retenir que les recourants ont effectivement résidé à Genève entre novembre 2020 et fin février 2021 au chemin L______ 4______et, à partir du 15 mai 2021 à la rue N______ 5______, jusqu’à leur départ le 31 août 2022. Il découle de ce qui précède que les recourants n’ont pas prouvé à satisfaction de droit avoir été réellement domiciliés aux adresses qu’ils ont indiquées à l’OCPM entre 2006 et 2020, ni précédemment.
En ce qui concerne les enfants, force est de constater que les recourants n’ont produit aucune attestation permettant de déterminer où ils ont été scolarisés alors que, selon leurs dires, C______ aurait quitté la Suisse à l’âge de 11 ans et D______ de 7 ans, ce qui signifie qu’ils ont dû suivre une partie de leur scolarité à Genève – ce que les recourants prétendent en affirmant même qu’ils auraient été scolarisés en classe spécialisée. Concernant E______, qui n’aurait quitté la Suisse qu’en 2008, soit à l’âge de 8 ans, il aurait également dû être scolarisé à Genève, ce qui n’est aucunement prouvé ; or, non seulement l’école est obligatoire en Suisse mais il est de plus aisé de demander aux autorités scolaires la délivrance d’attestations ; tout laisse ainsi à penser que cet enfant a effectué toute sa scolarité au Portugal. Il en découle qu’il est très probable que les trois enfants du couple aient quitté la Suisse pour le Portugal en 2000 et que leurs parents les aient suivis, étant encore souligné qu’aucune indication n’a été donnée sur la manière dont la prise en charge des enfants aurait été organisée au Portugal alors que les recourants seraient demeurés en Suisse.
Il découle de ce qui précède que l’OCPM n’a pas abusé de son pouvoir d’appréciation en retenant que les recourants n’étaient plus domiciliés en Suisse depuis 2000 et qu’ainsi leurs permis d’établissement étaient caducs depuis cette date, étant souligné que le fait de revenir en Suisse fin 2020 n’a pas pour effet de réactiver leur permis mais que leur présence doit être considérée comme une nouvelle arrivée.
Mal fondé, le recours sera rejeté.
En application des art. 87 al. 1 LPA et 1 et 2 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 (RFPA - E 5 10.03), les recourants, qui succombent, sont condamnés au paiement d’un émolument s'élevant à CHF 500.-. Vu l’issue du litige, aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).
Les recourants étant au bénéfice de l'assistance juridique, cet émolument sera laissé à la charge de l’État de Genève, sous réserve du prononcé d'une décision finale du service de l’assistance juridique sur la base de l’art. 19 al. 1 du règlement sur l'assistance juridique et l’indemnisation des conseils juridiques et défenseurs d'office en matière civile, administrative et pénale du 28 juillet 2010 (RAJ - E 2 05.04).
En vertu des art. 89 al. 2 et 111 al. 2 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent jugement sera communiqué au secrétariat d'État aux migrations.
PAR CES MOTIFS
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
DE PREMIÈRE INSTANCE
déclare recevable le recours interjeté le 23 octobre 2023 par Madame A______ et Monsieur B______ contre la décision de l'office cantonal de la population et des migrations du 21 septembre 2023 ;
le rejette ;
met à la charge de Madame A______ et Monsieur B______, pris conjointement et solidairement, un émolument de CHF 500.- ;
le laisse à la charge de l'État de Genève, sous réserve de la décision finale de l'assistance juridique en application de l'art. 19 al. 1 RAJ ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 132 LOJ, 62 al. 1 let. a et 65 LPA, le présent jugement est susceptible de faire l'objet d'un recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (10 rue de Saint-Léger, case postale 1956, 1211 Genève 1) dans les trente jours à compter de sa notification. L'acte de recours doit être dûment motivé et contenir, sous peine d'irrecevabilité, la désignation du jugement attaqué et les conclusions du recourant. Il doit être accompagné du présent jugement et des autres pièces dont dispose le recourant.
Au nom du Tribunal :
La présidente
Sophie CORNIOLEY BERGER
Copie conforme de ce jugement est communiquée aux parties, ainsi qu’au secrétariat d'État aux migrations.
Genève, le
La greffière