POUVOIR JUDICIAIRE
A/275/2024 DOMPU
JTAPI/575/2024
JUGEMENT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
DE PREMIÈRE INSTANCE
du 13 juin 2024
dans la cause
A______, représentée par Me Pierre KOBEL, avocat, avec élection de domicile
contre
VILLE DE GENÈVE - SERVICE DE L'ESPACE PUBLIC
EN FAIT
A______ est une société coopérative inscrite au registre du commerce genevois depuis le ______ 1979 et qui a pour but : « assurer un service de transport par taxi ; exploiter, au profit de ses membres une centrale de diffusion d’ordres de course permettant de rationaliser le travail et d’offrir le meilleur service possible à la clientèle ; favoriser et améliorer les conditions de travail des coopérateurs ; défendre et soutenir ses membres ; la société est à but lucratif ».
B______ SA est une société anonyme inscrite au registre du commerce genevois depuis le ______ 1959 et qui a pour but : « exploitation d’une centrale de taxis pour la place de Genève ; acquisition d’appareils et de matériel s’y rapportant.
Par acte du 24 janvier 2024, A______ (ci-après : la recourante) a recouru auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : le tribunal) pour déni de justice, concluant, sous suite de frais et dépens, à ce qu’il ordonne l’enlèvement immédiat des publicités illégales au nom de B______ SA apposées sur les bornes téléphoniques désaffectées sises aux emplacements de stationnement réservés aux taxis, subsidiairement au renvoi de la cause à l’autorité inférieure avec injonction d’enlever immédiatement lesdites publicités.
Elle a reproché en substance à la Ville de Genève (ci-après : la ville), soit pour elle son service de l’espace public (ci-après : SEP), son inaction face à la présence de publicités apposées sur les bornes téléphoniques désaffectées (ci-après : les bornes), situées aux emplacements de stationnements aménagés pour les taxis autorisés selon la loi sur les taxis et les voitures de transport avec chauffeur du 13 octobre 2016 (LTVTC - H 1 31). En effet, suite à la libéralisation du marché des taxis en 1992, tous les taxis au bénéfice d’une autorisation étaient en droit d’utiliser ces emplacements. Or, depuis cette libéralisation, B______ SA apposait et mettait à jour des autocollants publicitaires sur les bornes.
Dans le cadre d’un litige qui les opposait depuis plusieurs années, en lien avec le numéro de téléphone utilisé par la recourante, et quand bien même B______ SA avait été déboutée des suites de sa demande en mai 2023, cette affaire avait ravivé la frustration de la recourante et de ses affiliés en relation avec les publicités précitées, ce d’autant que de nombreux établissements publics, et plus particulièrement des hôpitaux, refusaient de faire appel à ses services et favorisaient B______ SA.
Par courriel du 20 janvier 2021 adressé au Conseiller d’État en charge du département de la sécurité, de l’emploi et de la santé, devenu par la suite le département de l’économie et de l’emploi (ci-après : le département), la recourante avait demandé le retrait des publicités en cause. Elle s’était également plainte de l’exclusivité concédée à B______ SA par de nombreux établissements publics.
S’en était suivi un échange de correspondance entre la recourante qui avait adressé une douzaine de courriers au département, à la ville, ainsi qu’aux divers services concernés, dont elle avait reçu une réponse en dernier lieu le 8 janvier 2024. Ainsi, notamment :
par courrier du 24 janvier 2022 adressé à la recourante, le département a indiqué que la présence des autocollants de B______ SA sur les bornes ne se justifiaient plus, qu’aucune base légale ne réglementait l’usage de ces bornes et qu’une suite favorable serait donné à la requête de la recourante. La compétence de faire cesser cette pratique relevait toutefois des communes, sous l’angle de l’affichage sur l’espace public. Néanmoins, par souci d’efficacité, le service de police du commerce et de lutte contre le travail au noir (ci-après: PCTN) ferait remplacer les autocollants en question par des autocollants neutres « Taxis » et en informerait la recourante lorsque cela serait fait ;
dans l’intervalle, par courrier du 11 janvier 2022, le PCTN a notamment fait savoir à B______ SA que la présence de ses autocollants sur les bornes ne se justifiait plus depuis longtemps et qu’elle posait des problèmes de concurrence. Il proposait ainsi de remplacer ces autocollants par des autocollants neutres « Taxis » et l’invitait à se déterminer à cet égard dans les meilleurs délais ;
par courrier du 3 juin 2022, la ville a informé la recourante qu’elle avait chargé le SEP de vérifier le statut des réclames incriminées et d’entreprendre, cas échéant, les démarches nécessaires au rétablissement d’une situation conforme au droit ;
par courrier du 19 août 2022 le SEP a notamment imparti un délai au 30 septembre 2022 à B______ SA pour retirer les autocollants qu’elle avait apposés, sans autorisation, sur les bornes de taxis, ou pour déposer une demande visant une éventuelle régularisation de la situation ;
interpellé par la recourante, le SEP a indiqué, par courrier du 29 novembre 2023, que la situation n’avait pas évolué et qu’il relançait B______ SA et le service de l’aménagement, du génie-civil et de la mobilité (ci-après : AGCM) qui était chargé d’étudier une signalisation verticale neutre afin d’équiper les stations de taxis et de démanteler les bornes ;
par courrier du 8 janvier 2024 adressé à la recourante, la PCTN a indiqué que le SEP avait été saisi à juste titre car la compétence en matière d’affichage sur l’espace public relevait exclusivement de la compétence communale. Cela étant, la LTVTC n’interdisait pas à un diffuseur de courses de faire de la promotion par voie d’affiches, dans le respect de la loi sur les procédés de réclame du 9 juin 2000 (LPR – F 3 20). Or, le prononcé d’éventuelles sanctions en application de cette loi relevait toutefois de la compétence de la commune et non pas de la PCTN.
À ce jour, en dépit de toutes ces démarches, les autocollants incriminés étaient toujours apposés sur les bornes. Le refus de la ville d’agir et de faire appliquer la loi et ce, depuis trois ans, ne pouvait se comprendre que comme le fruit d’une connivence avec B______ SA, et était constitutif d’un déni de justice au préjudice de la recourante.
Sous l’angle de sa qualité pour recourir, elle se trouvait dans une position différente de toute autre administré et avait un intérêt à recourir. En effet, elle était touchée dans ses intérêts personnels et directs par une publicité illégale qui donnait à B______ SA, soit une société qui avait une position dominante sur le marché des taxis, un avantage concurrentiel déloyal.
La recourante avait omis de procéder à la mise en demeure prévue par l’art. 4 al. 4 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA-GE - E 5 10) avant d’interjeter recours, de sorte que ses conclusions étaient irrecevables.
De plus, son droit à l’obtention d’une décision sous l’angle de la LPR n’était pas acquis, cette loi n’ayant pas pour but de garantir une concurrence loyale entre les acteurs de l'économie. Cas échéant, la recourante aurait un statut semblable à celui du dénonciateur qui ne conférait pas la qualité de partie à la procédure.
Si son recours n’était pas déclaré irrecevable, pour ce motif également, il faudrait alors déterminer la nature de la décision dont elle serait en droit d’obtenir le prononcé, son objet et son destinataire.
En tout état, la ville projetait de démanteler l’ensemble des bornes litigieuses. Comme cela ressortait des pièces jointes, le SEP avait entrepris diverses démarches, notamment pour établir le statut des bornes en question, de sorte qu’aucune violation de l’art. 29 al. 1 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst - RS 101) ne pouvait être reprochée. Son service logistique et manifestations (ci-après : LOM), qui disposait des compétences et des ressources utiles et nécessaires pour accomplir cette tâche, avait pris l'engagement de retirer l'ensemble des bornes du domaine public avant fin novembre 2024. Ce délai résultait de la disponibilité restreinte de LOM qui était fortement sollicité dans le cadre des manifestations et des événements qui se tiendraient durant les mois à venir, ainsi que des contraintes logistiques et organisationnelles liées à l’enlèvement des bornes.
Elle a notamment produit la réponse de B______ SA du 1er septembre 2022, au courrier du SEP du 19 août 2022.
Elle avait mis la municipalité en demeure à plusieurs reprises, notamment par courrier du 3 mars 2022 et des 6 mai et 14 novembre 2023, quand bien même elle n’avait pas utilisé les termes « mise en demeure ». Par ailleurs, ce n’était pas les bornes litigieuses qui étaient en cause mais la publicité qui y était illicitement apposée et renouvelée par B______ SA. Il convenait de relever que, contrairement à ce que cette dernière tentait de faire croire dans son courrier du 1er septembre 2022, le logo qui figurait sur cette publicité datait de la période postérieure au monopole dont elle disposait. Quant à la disponibilité restreinte du SEP pour procéder à l’enlèvement des publicités, « un rapide tour de ville avec un pot de peinture noire ferait l'affaire ».
Dans sa duplique du 11 avril 2024, la ville n’a pas formulé d’observations complémentaires et a persisté dans ses conclusions.
Le détail des pièces et des arguments des parties seront repris ci-après, dans la mesure utile.
EN DROIT
Il n’est en revanche pas compétent en matière de LTVTC, cette loi ne le prévoyant pas.
Le recours du 24 janvier 2024, interjeté dans les formes prescrites, est recevable de ce point de vue, étant relevé qu’un recours pour déni de justice peut être formé en en tout temps (art. 64 al. 1, 65 al. 1 et 2 et 62 al. 6 LPA).
Lorsqu'une autorité mise en demeure refuse sans droit de statuer ou tarde à se prononcer, son silence est assimilé à une décision (art. 4 al. 4 LPA). Dans un tel cas, une partie peut recourir en tout temps pour déni de justice ou retard non justifié, si l'autorité concernée ne donne pas suite rapidement à la mise en demeure prévue à l'art. 4 al. 4 LPA (art. 62 al. 6 LPA).
Pour pouvoir se plaindre de l’inaction de l’autorité, encore faut-il que l’administré ait effectué toutes les démarches adéquates en vue de l’obtention de la décision qu’il sollicite (ATA/699/2021 du 2 juillet 2021 consid. 9b ; ATA/386/2018 du 24 avril 2018 consid. 2d). Les conclusions en déni de justice sont irrecevables lorsque le recourant n’a pas procédé à la mise en demeure prévue à l’art. 4 al. 4 LPA (ATA/1210/2018 du 13 novembre 2018 consid. 5c et 6).
En cas de recours contre la seule absence de décision, les conclusions ne peuvent tendre qu’à contraindre l’autorité à statuer (ATA/699/2021 du 2 juillet 2021 consid. 9c ; ATA/595/2017 du 23 mai 2017 consid. 6c). En effet, conformément à l’art. 69 al. 4 LPA, si la juridiction administrative admet le recours pour déni de justice ou retard injustifié, elle renvoie l’affaire à l’autorité inférieure en lui donnant des instructions impératives (ATA/373/2020 du 16 avril 2020 consid. 6a).
La reconnaissance d’un refus de statuer ne peut être admise que si l’autorité mise en demeure avait le devoir de rendre une décision ou, vu sous un autre angle, si le recourant avait un droit à en obtenir une de sa part (ATF 135 II 60 consid. 3.1.2 ; ATA/7/2020 du 7 janvier 2020 consid. 3b).
Au stade de l’examen de la recevabilité, la juridiction saisie doit se demander si la décision dont l’absence est contestée aurait pu faire l’objet d’un recours devant elle au cas où elle avait été prise, et si l'auteur du recours pour déni de justice aurait également disposé de la qualité pour recourir contre la décision qu'il réclamait (ATA/1024/2020 du 13 octobre 2020 consid. 6d ; ATA/386/2018 du 24 avril 2018 consid. 2d).
Il faut se référer à l’art. 60 LPA pour déterminer, de cas en cas, si une personne dispose de la qualité de partie à la procédure contentieuse ou non (Stéphane GRODECKI, Romain JORDAN, Code annoté de procédure administrative genevoise, 2017, ad art. 7 LPA, p.38).
Selon l’alinéa 1 de cette disposition, ont qualité pour recourir non seulement les parties à la procédure qui a abouti à la décision attaquée (let. a), mais aussi toute personne qui est touchée directement par une décision et a un intérêt personnel digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée (let. b).
L'intérêt digne de protection consiste dans l'utilité pratique que l'admission du recours apporterait au recourant, en lui évitant de subir un préjudice de nature économique, idéale, matérielle ou autre que la décision attaquée lui occasionnerait. Il implique que le recourant soit touché de manière directe, concrète et dans une mesure et avec une intensité plus grande que la généralité des administrés et se trouve, avec l'objet de la contestation, dans un rapport étroit, spécial et digne d'être pris en considération (ATF 143 III 578 consid. 3.2.2.2; 137 II 40 consid. 2.3 ; 133 II 468 consid. 1).
Selon la jurisprudence, la qualité pour recourir d'un tiers qui n'est pas destinataire de la décision qui fait l'objet du recours n'est admise que restrictivement. Les tiers ne sont en effet pas touchés par une décision de la même manière que son destinataire formel et matériel, dans la mesure où elle ne leur octroie pas directement des droits ou leur impose des obligations (arrêts du Tribunal fédéral 9C_852/2017 du 25 juin 2018 consid. 2.2.2 ; 9C_616/2011 du 5 avril 2012 consid. 3.4). Pour avoir qualité pour recourir, le tiers doit ainsi être touché directement et plus fortement que tout autre tiers et se trouver, avec l'objet de la contestation, dans une relation particulière, étroite et digne d'être prise en considération (cf. ATF 146 I 172 consid. 7.1.2; 139 II 279 consid. 2.2 ; 137 III 67 consid. 3.5; 135 II 172 consid. 2.1). Le recourant doit démontrer que sa situation factuelle et/ou juridique peut être avantageusement influencée par l’issue du recours (ATA/14/2022 du 11 févier 2022 consid. 5c). Tel n’est pas le cas de celui qui n’est atteint que de manière indirecte, médiate, ou encore « par ricochet » (ATF 135 I 43 consid. 1.4 ; 133 V 239 consid. 6.2 ; ATA/1821/2019 du 17 décembre 2019). Un intérêt seulement indirect à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée n’est pas suffisant (ATF 138 V 292 consid. 4 ; arrêts du Tribunal fédéral 1B_446/2020 du 27 avril 2021 consid. 3.3 ; 1C_665/2013 du 24 mars 2014 consid. 3.1 ; ATA/898/2023 du 22 août 2023 consid. 2.1 ; ATA/868/2022 du 30 août 2022 consid. 4c). Un simple intérêt de fait ne permet en particulier pas de fonder une relation suffisamment étroite avec l'objet du litige (cf. ATF 138 V 161 consid. 2.5.2 et 2.7; 138 V 292 consid. 4 ; 137 III 67 consid. 3.5 ; 135 V 382 consid. 3.3.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 1C_579/2019 du 11 mars 2020 consid. 6.3.1 ; 2C_1158/2012 du 27 août 2013 consid. 2.3.2; FLORENCE AUBRY GIRARDIN, Commentaire de la LTF, 2e éd., 2014, n° 35 ad art. 89 LTF). Le tiers doit en outre avoir un intérêt pratique à l'annulation ou à la modification de la décision qu'il attaque (ATF 146 I 172 consid. 7.1.2 ; 139 II 279 consid. 2.2 et les arrêts cités).
La dénonciation est une procédure non contentieuse par laquelle n'importe quel administré peut attirer l'attention d'une autorité hiérarchiquement supérieure sur une situation de fait ou de droit qui justifierait à son avis une intervention de l'État dans l'intérêt public. La dénonciation est possible dans toute matière où l'autorité pourrait intervenir d'office. En principe, l'administré n'a aucun droit à ce que sa dénonciation soit suivie d'effets, car l'autorité saisie peut, après un examen sommaire, décider de la classer sans suite ; le dénonciateur n'a même pas de droit à ce que l'autorité prenne une décision au sujet de sa dénonciation (ATF 135 II 145 consid. 6.1 ; ATA/139/2021 précité consid. 3a ; ATA/1123/2020 du 10 novembre 2020 consid. 4c et les références citées). Pour jouir de la qualité pour recourir, le dénonciateur doit non seulement se trouver dans un rapport étroit et spécial avec la situation litigieuse, mais aussi pouvoir invoquer un intérêt digne de protection à ce que l'autorité de surveillance intervienne, ce qui est le cas en particulier dans le cadre de dénonciation contre un professionnel soumis à surveillance, qui était intervenu en cette qualité dans le cadre d'un rapport contractuel auprès de la personne qui, plus tard, décide de le dénoncer (ATF 135 II 145 consid. 6.1; 133 II 468 consid. 2; principes récemment rappelés in arrêt 2C_759/2022 du 13 décembre 2022 consid. 1.3).
Le dénonciateur n'a pas non plus la qualité de partie, dès lors qu'en principe, la surveillance effectuée par l'autorité à qui est adressée la dénonciation ne sert que des intérêts publics (cf. ATF 142 II 451 consid. 3.4.3 p. 458 et les références citées). Dans la mesure où le dénonciateur n'a aucun des droits reconnus à la partie, il n'est pas fondé à dénoncer un déni de justice (arrêt du Tribunal fédéral 2C_675/2019 du 4 février 2020 consid. 3.2).
Dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral, saisi d’un recours pour déni de justice, a nié la qualité de partie à une société de pompes funèbres vaudoise ayant dénoncé des « entorses à la concurrence » et des procédés publicitaires irréguliers de la part d’une entreprise concurrente. Le Tribunal fédéral a retenu que la réglementation de l’activité considérée tenait compte d’exigences se rapportant notamment à un but d'intérêt public et à l'éthique. Cela n'impliquait pas que toute entreprise qui dénonçait un manquement d'un concurrent à l'autorité possédait, en raison des seuls objectifs de la législation, un lien spécifique avec la procédure découlant de la dénonciation. Il a également considéré que le rapport entre les concurrents de cette branche d'activité ne pouvait être qualifié d'étroit, qu’il s'agissait d'une concurrence ordinaire entre les différents acteurs d'un même marché et que cette position de concurrence ordinaire ne conférerait pas un lien spécial avec l'objet de la contestation portant sur la vérification du respect de la loi par un concurrent. La recourante ne se trouvait ainsi pas dans une relation étroite et spéciale avec l’objet du litige et ne bénéficiait pas d’un intérêt digne de protection (arrêt 2C_98/2023 du 14 juin 2023 consid. 6.6).
Lui sont soumis, ainsi qu’à ses dispositions d’application, tous les procédés de réclame perceptibles depuis le domaine public, qu’ils soient situés dans le domaine public ou privé (art. 3 al. 1 LPR).
L’apposition, l’installation, l’utilisation ou la modification d’un procédé de réclame est soumise à l’octroi préalable d’une autorisation (art. 4 LPR). L’autorisation est délivrée par la commune du lieu de situation du procédé de réclame (art. 5 LPR).
Les art. 28 ss LPR prévoient les mesures administratives en cas de violation de la loi ou de ses règlements d’application et les art. 32 ss LPR prévoient les sanctions.
Il convient tout d’abord de relever que la recourante n’a pas démontré disposer d’un droit au prononcé d’une telle décision par la ville. En effet, la LPR poursuit clairement un but d’intérêt public et n’est en aucun cas destinée à protéger l’intérêt économique de concurrents. La démarche entreprise par la recourante auprès de la ville ne peut ainsi tendre qu’à la sauvegarde de l’intérêt public poursuivi par cette loi et non pas de l’intérêt que fait valoir la recourante, qui relève de la libre concurrence et donc du droit privé.
Dans ces circonstances, la recourante apparaît comme une dénonciatrice qui se trouve dans une situation de concurrence ordinaire avec B______ SA. Conformément à la jurisprudence précitée, applicable par analogie, elle ne peut se prévaloir d’une relation spéciale avec l'objet de la contestation qui porte sur la vérification du respect de la loi par un concurrent. La recourante ne remplit ainsi pas la condition limitative permettant au dénonciateur de se prévaloir de la qualité de partie. Faute de disposer de cette qualité, elle ne peut par conséquent pas non plus se plaindre d’un déni de justice, en application de la jurisprudence.
Par surabondance de moyen, le tribunal relèvera que la recourante n’aurait de toute façon pas été la destinataire de la décision qu'elle a demandée à l'autorité intimée de prendre, dans la mesure où cette décision, prise sur la base de la LPR, aurait été adressée à B______ SA. Sa qualité de partie n’aurait pu être admise que restrictivement, étant rappelé, comme déjà dit, que le tiers non destinataire de la décision en cause doit démontrer qu’il est touché directement et plus fortement que tout autre tiers et se prévaloir d’un intérêt direct et pratique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
À cet égard, la recourante a notamment invoqué le fait que les publicités litigieuses, qui permettaient aux usagers d’appeler uniquement B______ SA, laissaient entendre que cette dernière bénéficiait d’un numéro officiel ou public et qu’il n’existait qu’une centrale unique. Cette situation faisait apparaître les autres comme des taxis dits « sauvages ». En outre, ces publicités qui ne généraient de courses que pour les taxis affiliés à B______ SA, avaient un effet démoralisateur sur les chauffeurs affiliés à la recourante. Ces derniers étaient tentés de la quitter pour rejoindre sa concurrente qui paraissait mieux défendre les intérêts de ses chauffeurs et qui était soutenue par l’État.
Or, par ces diverses critiques, la recourante ne fait, tout au plus, que valoir des atteintes indirectes à ses intérêts. En effet, même s’il peut être admis que la décision de la ville puisse entrainer une baisse du nombre des usagers ayant recours aux services de B______ SA, il n’est en revanche nullement établi que cette baisse profiterait directement les intérêts de la recourante, étant précisé qu’il est notoire qu’il existe, dans le canton de Genève, d’autres entreprises actives dans le domaine concerné.
En l’absence d’un intérêt direct, la recourante n’aurait pas disposé de la qualité pour recourir, en tant que tiers, contre la décision dont elle réclame le prononcé, de sorte qu’elle ne peut pas non plus se prévaloir de l’art. 4 al. 4 LPA.
Au vu de ce qui précède, le recours sera déclaré irrecevable.
En application des art. 87 al. 1 LPA et 1 et 2 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 (RFPA - E 5 10.03), la recourante, qui succombe, est condamnée au paiement d’un émolument s'élevant à CHF 600.- ; il est couvert par l’avance de frais de CHF 900.- versée à la suite du dépôt du recours. Le solde de l’avance de frais, d’un montant de CHF 300.-, lui sera restitué.
Vu l'issue du litige, il ne sera pas alloué d'indemnité de procédure (art. 87 al. 2 à 4 LPA et 6 RFPA).
PAR CES MOTIFS
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
DE PREMIÈRE INSTANCE
déclare irrecevable le recours pour déni de justice interjeté le 24 janvier 2024 par A______ ;
met à la charge de la recourante un émolument de CHF 600.-, lequel est couvert par l'avance de frais ;
ordonne la restitution à la recourante du solde de l'avance de frais de CHF 300.- ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 132 LOJ, 62 al. 1 let. a et 65 LPA, le présent jugement est susceptible de faire l'objet d'un recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (10 rue de Saint-Léger, case postale 1956, 1211 Genève 1) dans les trente jours à compter de sa notification. L'acte de recours doit être dûment motivé et contenir, sous peine d'irrecevabilité, la désignation du jugement attaqué et les conclusions du recourant. Il doit être accompagné du présent jugement et des autres pièces dont dispose le recourant.
Siégeant : Olivier BINDSCHEDLER TORNARE, président, Patrick BLASER et Saskia RICHARDET VOLPI, juges assesseurs
Au nom du Tribunal :
Le président
Olivier BINDSCHEDLER TORNARE
Copie conforme de ce jugement est communiquée aux parties, ainsi qu’au département des institutions et du numérique et au département du territoire.
Genève, le
La greffière