POUVOIR JUDICIAIRE
A/543/2024
JTAPI/536/2024
JUGEMENT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
DE PREMIÈRE INSTANCE
du 4 juin 2024
dans la cause
Madame A______, représentée par CARITAS GENÈVE, avec élection de domicile
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
EN FAIT
Madame A______, née le ______ 1966, est ressortissante de Mongolie.
Le 18 novembre 2013, dénoncée pour avoir voyager sans titre de transport dans un bus, elle a été auditionnée par la gendarmerie. Dénuée de pièce d’identité, elle s’est présentée sous l’alias B______, a indiqué vivre en France voisine et venir ponctuellement en Suisse depuis juin 2012 pour se soigner ; elle suivait un traitement médical, prenant des médicaments pour l’estomac, contre les maux de tête et pour s’endormir. Son père était décédé. Son époux et ses enfants, sa mère, ses trois sœurs et quatre frères se trouvaient en Mongolie. Elle avait travaillé dans son pays d’origine, dans le domaine de la communication.
Le 16 novembre 2017, lors de son audition suite à son interpellation par les gardes-frontières, Mme A______ a déclaré vivre en Suisse depuis six ans, y être venue pour améliorer sa vie et pour des raisons de santé ; elle était diabétique. Elle essayait d’apprendre le français mais n’y parvenait pas ; c’était une « langue difficile ».
Par ordonnance pénale du 17 novembre 2017, le Ministère public l’a condamnée à une peine pécuniaire de cent jours-amende, avec sursis de trois ans, pour infractions à l’art. 115 al. 1 let. a, b et c de loi fédérale sur les étrangers et l’intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20).
Le 10 septembre 2018, une femme dénommée B______ a quitté la Suisse avec l’aide de la Croix-Rouge genevoise et l’Organisation Internationale pour les Migrations, à destination de la Mongolie.
Le 7 juin 2019, Mme A______ a été auditionnée par la gendarmerie pour avoir commis un vol dans un magasin (du chocolat pour une valeur de CHF 11,80). Elle a indiqué être arrivée en Suisse en 2013, être toujours restée à Genève depuis lors, vivre grâce à son activité de baby-sitter et prendre des pilules pour le diabète.
À cette occasion, les autorités ont pu établir que Mme A______ avait utilisé l’alias B______ pour se désigner dans le passé.
Par ordonnance pénale du 8 juin 2019, le Ministère public a condamné Mme A______ à une peine pécuniaire de cent vingt jours-amende et à une amende de CHF 300.- pour vol et infractions à l’art. 115 al. 1 let. a, b et c LEI.
Par ordonnance pénale du 8 octobre 2019, il l’a condamnée à une peine pécuniaire de cent cinquante jours-amende pour infractions à l’art. 115 al. 1 let. b et c LEI.
Par décision du 8 octobre 2019, non contestée, l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après: l’OCPM) a prononcé le renvoi de Mme A______ et lui a imparti un délai au 15 octobre 2019 pour quitter tant le territoire helvétique que l’ensemble de l’espace Schengen.
La carte de sortie devant attester du départ de Mme A______ de Suisse n’est jamais parvenue à l’OCPM.
Par ordonnance pénale du 27 décembre 2019, le Ministère public a condamné Mme A______ à une peine pécuniaire de cinquante jours-amende pour infraction à l’art. 115 al. 1 let. b LEI.
Le 4 mai 2021, alors qu’elle était fortement alcoolisée, Mme A______ a été contrôlée par les services de police sur la voie publique. Lors de son audition subséquente, elle a déclaré n’avoir aucune adresse, dormir dans la rue où elle pouvait et ne pas avoir de liens particuliers avec la Suisse. Elle essayait de trouver de l’argent pour rentrer en Mongolie, sans succès. Elle s’était adressée à la Croix-Rouge en vue d’un retour dans son pays d’origine, mais cette dernière n’avait pas donné suite.
Le lendemain, Mme A______ a été incarcérée en exécution de peine et le Ministère public l’a déclarée coupable d’infraction à l’art. 115 al. 1 let. b LEI, la condamnant à une peine pécuniaire égale à zéro.
Les autorités, dont le Secrétariat d’État aux migrations (ci-après: le SEM), ont par la suite effectué diverses démarches pour procéder au renvoi de Mme A______, mais celles-ci n’ont pas abouti à son départ.
Le 11 mai 2021, le SEM a prononcé à son encontre une interdiction d’entrée en Suisse valable jusqu’au 10 mai 2024.
Le 4 août 2021, Mme A______ a été remise en liberté, ayant effectué les trois quarts de sa peine.
Le 29 juin 2022, le Ministère public a rendu une ordonnance de non-entrée en matière partielle à son encontre au motif que les éléments constitutifs de l’infraction d’exposition (art. 127 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 - CP - RS 311.0) n’étaient pas réalisés.
Lors d’un entretien dans les locaux de l’OCPM le 6 septembre 2022, Mme A______ a indiqué qu’elle n’avait pas de domicile fixe ni adresse, avait perdu son passeport et n’avait jamais reçu le formulaire « Rapport médical dans le domaine de retour » à remplir par son médecin traitant. Elle n’avait d’ailleurs pas de médecin traitant à Genève. Elle entendait collaborer en vue de son retour en Mongolie et s’est engagée à transmettre les documents relatifs à son état de santé ainsi que le nom de son médecin traitant, ce qu’elle n’a pas toutefois fait.
Le 13 septembre 2022, l’OCPM a demandé aux hôpitaux universitaires de Genève (ci-après : HUG) de lui retourner un rapport médical concernant Mme A______. Les HUG ont répondu que la dernière consultation de l’intéressée remontait à août 2021 et que l’évaluation de son état de santé ne pourrait en conséquence porter que sur la situation jusqu’à cette date. Ils ont rendu leur rapport le 3 novembre 2022.
Le 6 décembre 2022, lors d’un entretien dans les locaux de l’OCPM, Mme A______ a expliqué n’avoir toujours pas rapporté le rapport médical car son docteur avait changé de cabinet. Elle ignorait comment il s’appelait. Elle était d’accord de rentrer en Mongolie mais seulement à partir d’avril 2023 vu les températures hivernales très basses. Avec son accord, elle a été acheminée par les service de police à Zürich pour y être auscultée, avant de retourner à Genève dans la soirée. A cette occasion, un rapport médical a été rédigé.
Le 14 février 2023, lors d’un second entretien dans les locaux de l’OCPM, Mme A______ a déclaré vivre chez une amie dont elle ne connaissait pas l’adresse. Elle n’était plus d’accord de retourner dans son pays d’origine. Elle avait pris rendez-vous avec un avocat le 28 février 2023 pour le dépôt d’une demande de permis en Suisse.
Lors d’un nouvel entretien chez l’OCPM en date du 7 mars 2023, elle a expliqué n’avoir pas pu obtenir de rendez-vous avec un avocat. Un ultime délai au 7 avril 2023 lui a été imparti pour le dépôt d’une demande de permis, faute de quoi son dossier serait traité en l’état.
Cet entretien, à l’instar des précédents, a eu lieu en présence d’un interprète.
Par jugement du 30 juin 2023, le Tribunal de police a condamné Mme A______ à une peine pécuniaire de septante jours-amende pour infraction à l’art. 115 al. 1 let. b et c LEI. Selon ce jugement, elle était sans domicile connu.
Le 3 juillet 2023, une patrouille de police est intervenue à la rue des Minoteries, pour une bagarre entre deux femmes alcoolisées, dont Mme A______. Entendue par la gendarmerie en présence d’un interprète du fait qu’elle ne parlait pas le français, elle a expliqué être venue en Suisse pour la première fois en 2013, résider avec sa fille, Madame C______, qui était au bénéfice d’une autorisation de séjour (pour cas de rigueur), dans un appartement à Genève, dont elle n’a pas donné l’adresse. Ses parents étaient décédés, elle n’avait ni frères ni sœurs et était séparée de son époux sans en être officiellement divorcée. Elle avait une fille de 31 ans. Elle envisageait de faire une demande auprès de l’OCPM pour obtenir une autorisation de séjour.
Par ordonnance pénale du 4 juillet 2023, le Ministère public a condamné l’intéressée à une peine pécuniaire de trente jours-amende pour séjour illicite (art. 115 al. 1 let. b LEI).
Par jugement du 7 juillet 2023 (JTAPI/775/2023), le Tribunal administratif de première instance (ci-après : le tribunal) a annulé l’ordre de mise en détention administrative pris par le commissaire de police le 4 juillet 2023 à l’encontre de Mme A______, a levé sa détention et a ordonné sa mise en liberté immédiate.
Le 14 juillet 2023, par l’intermédiaire de son mandataire, Mme A______ a déposé une demande d’autorisation de séjour auprès de l’OCPM afin d’être mise au bénéfice d’une autorisation de séjour pour cas de rigueur.
Arrivée en Suisse en juillet 2013, elle avait cumulé plusieurs emplois à intervalles irréguliers. Elle avait notamment résidé deux ans à D______ (VS) où elle avait travaillé en tant qu’assistante maternelle, avant de déménager à Genève pour y exercer la même activité. Ces dernières années, son état de santé s’était fortement dégradé et elle était depuis un certain temps sans revenu.
Elle avait fait l’objet de plusieurs condamnations pénales sous son alias qu’elle avait utilisé une première fois suite à un contrôle de police, guidée par la crainte d’être renvoyée dans son pays d’origine. À l’exception d’un vol d’importance mineure, ses condamnations étaient toutes liées à son statut de personne en situation irrégulière en Suisse.
Sa demande de cas de rigueur était essentiellement motivée par sa longue présence en Suisse, mais surtout par sa situation sur le plan médical. En effet, elle était suivie aux HUG pour une hépatite C avec co-infection hépatite D, une hypercholestérolé-mie et un diabète de type 2. Ce suivi de longue date lui permettait d’avoir accès à des soins et des traitements non disponibles en Mongolie ; sa situation de grande précarité avait néanmoins considérablement entravé ce suivi. Elle avait un rendez-vous avec un médecin du service d’endocrinologie et de diabétologie des HUG le 30 août 2023 et serait en mesure de transmettre un rapport médical SEM après cette consultation. Dans cette attente, il convenait de surseoir à statuer sur sa demande d’autorisation de séjour et d’interrompre les mesures prises en vue de l’exécution de son renvoi.
À l’appui de sa demande, Mme A______ a produit divers documents, dont notamment un formulaire M, un rapport médical du 3 novembre 2022 et une copie de son passeport.
Il résulte notamment de ces pièces qu’elle était suivie depuis 2013 aux HUG, principalement pour un diabète non-insulino-requérant et une hypercholesté-rolémie, que son traitement médicamenteux se composait de Metformine, Prevastatine, Janumet et Jardiance, que le traitement médical au sens large du terme comprenait un suivi diabétologique régulier, que son premier abonnement mensuel TPG avait été acquis le 11 octobre 2014, qu’un tel abonnement avait ensuite été acheté le 4 septembre 2018 puis le 1er avril 2019, qu’il y avait une rupture de suivi aux HUG entre juillet 2018 et le 22 février 2019 et que Mme A______ ne s’était pas rendue aux HUG entre les 30 août et 19 décembre 2018.
Le 15 septembre 2023, en réponse à une demande d’information de l’OCPM, la représentation suisse en Mongolie, soit l’ambassade à Oulan Bator, a indiqué que le traitement pour le diabète ainsi que les médicaments Metformine, Pravastatine, Janumet et Jardiance, sous d’autres noms (comme le Porsiga pour le Jardiance) ou comme génériques, étaient disponibles en Mongolie. Les frais du suivi médical étaient pris en charge par l’assurance-maladie étatique, dont le coût annuel était d’environ CHF 17.-. Cette assurance-maladie prenait en charge 50-70% du prix des médicaments.
Le 6 octobre 2023, l’OCPM a informé Mme A______ de son intention de refuser d’accéder à sa demande du 14 juillet 2023 et ainsi de soumettre son dossier avec un préavis positif au SEM ; son renvoi était d’ailleurs exigible. Il lui a imparti un délai de trente jours pour faire valoir ses observations écrites.
Le 27 novembre 2023, dans le délai prolongé par l’OCPM, Mme A______ a émis ses observations sous la plume de son mandataire.
Ce n’était pas elle mais bien Mme B______ qui avait quitté la Suisse le 10 septembre 2018 à destination de la Mongolie (départ contrôlé). Le récapitulatif de ses rendez-vous aux HUG permettait d’exclure un tel départ. Elle résidait de manière continue en Suisse depuis juillet 2013.
Son dossier n’avait pas fait l’objet d’un examen attentif et les renseignements transmis par l’Ambassade ne suffisaient pas à rendre son renvoi vers la Mongolie exigible. D’après ses recherches, le médicament signalé par l’ambassade comme équivalent au Jardiance, à savoir le Forxiga et non le Porsiga, ne contenait pas la même molécule. Il ne figurait par ailleurs pas sur la liste des médicaments autorisés par les autorités mongoles et sa disponibilité sur le marché mongol apparaissait plus que limitée, le produit étant en rupture de stock dans différentes pharmacies. Son prix était en outre extrêmement élevé par rapport aux revenus moyens en Mongolie. En cas de retour dans son pays natal, elle s’exposerait dès lors à un risque de rupture brutale de son traitement.
Elle était arrivée en Suisse en 2013 et un départ contrôlé en date du 10 septembre 2018, à destination de la Mongolie, avait été enregistré sous son nom d’alias. Dans son courrier du 30 (recte : 27) novembre 2023, Mme A______ avait confirmé avoir quitté la Suisse sous son nom d’alias. Les dates de ses rendez-vous médicaux n’excluaient pas un départ le 10 septembre 2018 et elle ne remplissait donc pas la condition des dix années de séjour continu.
Son renvoi ayant été prononcé le 8 octobre 2019, elle n’avait pas un droit manifeste à l’octroi d’une autorisation de séjour et était seule artisane de sa situation, dès lors qu’elle ne s’était pas conformée à la décision de renvoi de 2019. Son comportement constituait un manque de respect manifeste des décisions de l’autorité et de l’ordre juridique suisse, étant rappelé qu’elle avait fait l’objet de plusieurs condamnations pénale et avait été incarcérée. Elle n’avait pas été en mesure de justifier d’un emploi fixe, était soutenue financièrement par sa fille et n’avait produit aucun extrait de poursuites.
S’agissant de sa situation médicale, elle était suivie pour un diabète et son traitement médicamenteux était constitué de Metformine, Pravastatine, Janumet et Jardiance. Or, selon les renseignements de l’ambassade, ces médicaments étaient disponibles en Mongolie, sous d’autres noms, et pris en charge par l’assurance-maladie étatique. C’était d’ailleurs le cas de la plupart des médicaments utilisés pour traiter les maladies courantes, qui étaient disponibles dans les hôpitaux et les pharmacies publics et privée. Mme A______ ne souffrait ainsi pas de graves problèmes de santé nécessitant, pendant une longue période, des soins permanents ou des mesures médicales d’urgence indisponibles dans son pays d’origine. Le risque d’aggravation en cas de renvoi pourrait en tout état de cause être atténué, voire évité, par une préparation au retour adéquate avec son thérapeute et, cas échéant, une aide médicale au retour. Le sentiment d’anxiété exacerbé par la perspective de devoir renoncer à mener une existence en Suisse n’était pas un motif suffisant pour renoncer à l’exécution du renvoi. Dès lors, l’exécution de son renvoi était exigible au sens de l’art. 83 al. 3 LEI.
Enfin, Mme A______ n’avait ni créé avec la Suisse des attaches à ce point profondes et durable qu’elle ne pouvait plus envisager un retour dans son pays d’origine ni démontré que sa réintégration en Mongolie serait fortement compromise. Elle n’avait transmis aucune attestation démontrant qu’elle disposerait du niveau de français requis et il n’était pas déraisonnable de penser qu’elle pourrait compter sur le soutien financier de sa fille, à distance.
Par ordonnance pénale du 23 janvier 2024, le Ministère public a déclaré Mme A______ coupable d’infraction à l’art. 115 al. 1 let. b LEI et l’a condamnée à une peine pécuniaire égale à zéro.
Par acte du 14 février 2024, par le biais de son mandataire, Mme A______ a interjeté recours auprès du tribunal contre la décision du 15 janvier 2024, concluant à son annulation et à la transmission de son dossier par l’OCPM au SEM avec un préavis favorable en vue, principalement, de l’octroi d’une autorisation de séjour pour cas de rigueur, et, subsidiairement, du prononcé de son admission provisoire, le tout sous suite de frais et dépens.
Les conditions à l’octroi d’une autorisation de séjour pour cas de rigueur étaient réunies. Elle vivait en Suisse de manière continue depuis 2013. Le 10 septembre 2018, Mme B______, une ancienne connaissance, avait quitté la Suisse et elle avait, après son départ, fait usage de son nom dans le cadre d’un contrôle de police, guidée par la crainte d’être elle aussi renvoyée en Mongolie. L’appréciation de l’OCPM quant à son prétendu départ de Suisse le 10 septembre 2018 était dès lors erronée. Son séjour continu en Suisse depuis août 2013 était d’ailleurs prouvé par pièces, notamment le relevé de ses rendez-vous aux HUG. Elle avait de plus toujours indiqué que ce n’était pas elle mais bien la réelle Mme B______ qui avait quitté la Suisse. En tout état, même en retenant qu’elle aurait quitté la Suisse entre les 10 septembre et 9 décembre 2018, ce cours laps de temps de trois mois ne suffirait pas à interrompre la continuité de son séjour au vu du nombre d’années passées en Suisse depuis 2013. Si certes elle n’avait pas toujours eu un comportement irréprochable en Suisse, ses condamnations pénales étaient, à l’exception d’un vol mineur, toutes liées à son statut de personne sans papiers, lequel avait déclenché chez elle une certaine précarité et une solitude, longtemps comblées par l’alcool. Depuis qu’elle avait renoué avec sa fille, résidente à Genève, elle avait toutefois démontré une certaine stabilité et n’avait plus enfreint l’ordre juridique suisse. Elle n’avait jamais été aidée financièrement par l’Hospice général. Elle rappelait pour le surplus son état de santé préoccupant, qui l’avait contrainte à renoncer à travailler dans l’économie domestique, et relevait qu’il était hautement probable que son traitement médical, en particulier le Jardiance ou son générique, ne soit pas disponible ni pris en charge par l’assurance-maladie étatique en Mongolie. Ainsi, l’intérêt public à son éloignement ne l’emportait pas sur son intérêt privé à pouvoir demeurer en Suisse, pays où elle résidait depuis plus de dix ans et bénéficiait d’un traitement médical indispensable.
Son renvoi était en outre inexigible dès lors que rien ne permettait de retenir qu’elle pourrait effectivement bénéficier de soins en Mongolie. Le Porsiga ne semblait pas être disponible sur le marché mongol et les molécules présentes dans le Forxiga et le Jardiance n’étaient pas les mêmes, ce qui en faisait des médicaments distincts. Or, il n’avait pas été démontré qu’elle supporterait le Forxiga lequel ne faisait par ailleurs pas partie de la liste des médicaments autorisés par le gouvernement mongol, de sorte que sa prise en charge et partant son utilisation était hautement improbable. Enfin, il apparaissait que les rares pharmacies qui le commercialiseraient en Mongolie faisaient face à des ruptures de stock répétées et que son prix extrêmement élevé (CHF 45.- la boîte) le rendait inaccessible à la grande majorité de la population mongole. Les renseignements obtenus par le biais de l’ambassade devaient ainsi être relativisés et il fallait retenir que le suivi mis en place auprès des HUG ne pourrait être poursuivi en Mongolie. Faute de traitement, elle risquait de développer des complications en lien avec son diabète et son hypercholestérolémie.
Diverses pièces ont été produites à l’appui de ces allégations.
Arrivée de Mongolie en Suisse à l’âge de 47 ans, la recourante y comptabilisait un séjour de onze ans. Le fait de savoir avec certitude si elle avait quitté ou non la Suisse en 2018 n’était pas déterminant dans le cadre de l’examen de sa situation puisqu’elle ne pouvait pas se prévaloir d’une bonne intégration ni de liens particulièrement intenses avec le Suisse. Par ailleurs, avérée, sa version des faits démontrerait un comportement méprisant la législation ainsi que l’ordre et la sécurité publics. Âgée de 58 ans, la recourante n’était pas intégrée sur le marché de l’emploi alors qu’il n’apparaissait pas qu’elle soit en incapacité de travail. Bien qu’elle n’émargeait pas au budget de l’assistance sociale, elle n’était pas financièrement autonome puisque sa fille subvenait à ses besoins. Enfin, aucun élément au dossier ne démontrait qu’elle maîtriserait la langue française et une intégration sociale au sein de la collectivité genevoise. Bien qu’un retour en Mongolie ne serait certainement pas exempt de difficultés, vu la durée de son absence, elle n’avait pas démontré se trouver dans une situation personnelle d’une extrême gravité, cas échéant. Elle pourrait en outre se faire aider, dans un premier temps, notamment sur le plan financier, par sa fille depuis la Suisse. Ayant passé la majorité de sa vie en Mongolie, elle devait encore y avoir des liens. Quant au facteur médical, il devait être pris en considération lors de l’examen de l’exigibilité du renvoi.
A cet égard, la recourante, qui souffrait de diabète de type 2 et d’une hypercholestérolémie, nécessitait les médicaments Metformine, Praveastetine, Janumet et Jardiance ainsi qu’un suivi diabétologique médical et infirmier environ chaque trois mois. Il lui était loisible de se constituer une réserve de médicaments suffisante avant son départ de Suisse afin de couvrir ses besoins jusqu’à ce que sa prise en charge puisse être à nouveau assurée en Mongolie et/ou, si la disponibilité du traitement actuellement administré ne devait pas être garantie, changer de médication avec l’aide de ses médecins ou s’organiser pour se faire acheminer la médication prescrite depuis l’étranger. Au besoin, une assistance (notamment par la remise d’une réserve de médicaments) et une coordination médicale pourraient lui être octroyées au moment de l’exécution du renvoi. Le seul fait que les soins prodigués en Mongolie afin de traiter le diabète ne soient pas d’une qualité équivalente à ceux proposées en Suisse ne saurait constituer une inexigibilité du renvoi.
EN DROIT
Le Tribunal administratif de première instance connaît des recours dirigés, comme en l’espèce, contre les décisions de l’office cantonal de la population et des migrations relatives au statut d’étrangers dans le canton de Genève (art. 115 al. 1 et 116 al. 1 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 3 al. 1 de la loi d’application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10).
Interjeté en temps utile et dans les formes prescrites devant la juridiction compétente, le recours est recevable au sens des art. 60 et 62 à 65 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10).
Selon l’art. 61 al. 1 LPA, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a), ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, les juridictions administratives n’ont pas compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (art. 61 al. 2 LPA), non réalisée en l’espèce.
Il y a en particulier abus du pouvoir d’appréciation lorsque l’autorité se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou lorsqu’elle viole des principes généraux du droit tels que l’interdiction de l’arbitraire et de l’inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 143 III 140 consid. 4.1.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_712/2020 du 21 juillet 2021 consid. 4.3 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2018, n. 515 p. 179).
Saisi d’un recours, le tribunal applique le droit d’office. Il ne peut pas aller au-delà des conclusions des parties, mais n’est lié ni par les motifs invoqués par celles-ci (art. 69 al. 1 LPA), ni par leur argumentation juridique (ATA/1331/2023 du 12 décembre 2022 consid. 3).
La recourante conteste le refus de l’OCPM de lui octroyer une autorisation de séjour sous l’angle du cas de rigueur.
La LEI et ses ordonnances d’exécution, en particulier l’ordonnance relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201), règlent l’entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le statut juridique n’est pas réglé par d’autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (cf. art. 1 et 2 LEI), ce qui est le cas pour les ressortissants de Mongolie (cf. ATA/47/2024 du 16 janvier 2024 consid. 2.2).
Les conditions d’entrée d’un étranger en Suisse sont régies par les art. 5 ss LEI.
Les dérogations aux prescriptions générales d’admission (art. 18 à 29 LEI) sont énoncées de manière exhaustive à l’art. 30 al. 1 LEI. Selon l’art. 30 al. 1 let. b LEI, il est possible de déroger aux conditions d’admission d’un étranger en Suisse pour tenir compte d’un cas individuel d’extrême gravité. En vertu de l’art. 30 al. 2 LEI, le Conseil fédéral en a fixé les conditions et la procédure dans l’OASA.
L’art. 31 al. 1 OASA prévoit que pour apprécier l’existence d’un cas individuel d’extrême gravité, il convient de tenir compte notamment de l’intégration du requérant sur la base des critères d’intégration définis à l’art. 58a al. 1 LEI (let. a), de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de la situation financière (let. d), de la durée de la présence en Suisse (let. e), de l’état de santé (let. f), ainsi que des possibilités de réintégration dans l’État de provenance (let. g).
Le critère de l’intégration du requérant se base sur le respect de la sécurité et de l’ordre public, le respect des valeurs de la Constitution, les compétences linguistiques, la participation à la vie économique ou l’acquisition d’une formation (art. 58a LEI).
Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEI et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel, de sorte que les conditions pour la reconnaissance de la situation qu’ils visent doivent être appréciées de manière restrictive et ne confèrent pas un droit à l’obtention d’une autorisation de séjour (ATF 138 II 393 consid. 3.1 ; ATA/122/2023 du 7 février 2023 consid. 4b ; cf. aussi arrêt du Tribunal fédéral 2C_602/2019 du 25 juin 2019 consid. 3.3).
La question n’est donc pas de savoir s’il est plus facile pour la personne concernée de vivre en Suisse, mais uniquement d’examiner si, en cas de retour dans le pays d’origine, les conditions de sa réintégration sociale, au regard de sa situation personnelle, professionnelle et familiale, seraient gravement compromises (ATA/ 122/2023 du 7 février 2023 consid. 4d et les références citées).
Parmi les éléments déterminants pour la reconnaissance d’un cas d’extrême gravité, il convient en particulier de citer la très longue durée du séjour en Suisse, une intégration sociale particulièrement poussée, une réussite professionnelle remarquable, l’intéressé possédant des connaissances professionnelles si spécifiques qu’il ne pourrait les mettre en œuvre dans son pays d’origine, une maladie grave ne pouvant être traitée qu’en Suisse, la situation des enfants, notamment une bonne intégration scolaire aboutissant après plusieurs années à une fin d’études couronnée de succès. Constituent en revanche des facteurs allant dans un sens opposé le fait que la personne concernée n’arrive pas à subsister de manière indépendante et doive recourir aux prestations de l’aide sociale ou des liens conservés avec le pays d’origine, par exemple sur le plan familial, susceptibles de faciliter sa réintégration (arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral F-4206/2021 du 24 novembre 2022 consid. 5.4).
S’agissant de la condition de la durée totale du séjour, elle constitue un critère important de reconnaissance d’un cas de rigueur. Il importe cependant de rappeler que selon la jurisprudence applicable en la matière, le simple fait pour un étranger de séjourner en Suisse pendant de longues années ne permet pas d’admettre un cas personnel d’une extrême gravité. Il s’agit d’un critère nécessaire, mais pas suffisant, à lui seul (ATA/847/2021 du 24 août 2021 consid. 7e). En outre, la durée d’un séjour illégal, ainsi qu’un séjour précaire ne doivent normalement pas être pris en considération ou alors seulement dans une mesure très restreinte, sous peine de récompenser l’obstination à violer la loi (ATF 130 II 39 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_13/2016 du 11 mars 2016 consid. 3.2 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral F-4206/2021 du 24 novembre 2022 consid. 9.1 et les références citées ; ATA/122/2023 du 7 février 2023 consid. 4f). Par durée assez longue, on entend une période de sept à huit ans (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-7330/2010 du 19 mars 2012 ; ATA/1538/2017 du 28 novembre 2017).
Ainsi, le simple fait, pour un étranger, de séjourner en Suisse pendant de longues années, y compris à titre légal, ne permet pas d’admettre un cas personnel d’extrême gravité sans que n’existent d’autres circonstances tout à fait exceptionnelles (ATF 124 II 110 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2A.540/2005 du 11 novembre 2005 consid. 3.2.1 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral E-643/2016 du 24 juillet 2017 consid. 5.1).
Il est parfaitement normal qu’une personne, ayant effectué un séjour prolongé dans un pays tiers, s’y soit créé des attaches, se soit familiarisée avec le mode de vie de ce pays et maîtrise au moins l’une des langues nationales. Aussi, les relations d’amitié ou de voisinage, de même que les relations de travail que l’étranger a nouées durant son séjour sur le territoire helvétique, si elles sont certes prises en considération, ne sauraient constituer des éléments déterminants pour la reconnaissance d’une situation d’extrême gravité (ATF 130 II 39 consid. 3 ; arrêts du Tribunal administratif fédéral F-3298/2017 du 12 mars 2019 consid. 7.3 ; F-1714/2016 du 24 février 2017 consid. 5.3).
L’intégration socio-culturelle n’est donc en principe pas susceptible de justifier à elle seule l’octroi d’une autorisation de séjour pour cas de rigueur. Néanmoins, cet aspect peut revêtir une importance dans la pesée générale des intérêts (arrêts du Tribunal administratif fédéral C-541/2015 du 5 octobre 2015 consid. 7.3 et 7.6 ; C-384/2013 du 15 juillet 2015 consid. 6.2 et 7), les lettres de soutien, la participation à des associations locales ou l’engagement bénévole pouvant représenter des éléments en faveur d’une intégration réussie, voire remarquable (arrêts du Tribunal administratif fédéral C-74672014 du 19 février 2016 consid. 6.2.3 in fine ; C-2379/2013 du 14 décembre 2015 consid. 9.2 ; C-5235/2013 du 10 décembre 2015 consid. 8.3 in fine ; cf. aussi Actualité du droit des étrangers, 2016, vol. I, p. 10).
Une grave maladie (à supposer qu’elle ne puisse pas être soignée dans le pays d’origine) ne saurait cependant justifier à elle seule la reconnaissance d’un cas de rigueur, l’aspect médical ne constituant que l’un des éléments, parmi d’autres à prendre en considération (ATF 128 II 200 consid. 5.1 à 5.4 ; 123 II 125 consid. 5b/dd ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-6545/2010 du 25 octobre 2011 consid. 6.4). Ainsi, en l’absence de liens particulièrement intenses avec la Suisse, le facteur médical ne saurait constituer un élément suffisant pour justifier la reconnaissance d’un cas personnel d’extrême gravité.
Il sied enfin de rappeler que les motifs médicaux constituent avant tout un obstacle à l’exécution du renvoi et qu’une personne qui ne peut se prévaloir que d’arguments d’ordre médical ne se distingue pas de ses compatriotes restés dans son pays d’origine et souffrant de la même maladie (arrêt du Tribunal administratif fédéral F-4125/2016 du 26 juillet 2017 consid. 5.4.1 ; ATA/895/2019 du 14 mai 2019 consid. 6f).
Ainsi, hormis des cas d’extrême gravité, l’état de santé ne peut fonder un droit à une autorisation de séjour, ni sous l’aspect de l’art. 3, ni sous celui de l’art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) (arrêt du Tribunal fédéral 2C_891/2016 du 27 septembre 2016 consid. 3.3 et la référence citée).
Lorsque les conditions légales pour se prévaloir d’un droit à l’autorisation de séjour ne sont pas remplies, les autorités ne jouissent pas d’un pouvoir d’appréciation dans le cadre duquel il y aurait lieu de procéder, conformément à cette disposition, à un examen de la proportionnalité. Admettre l’inverse aurait pour effet de déduire de l’art. 96 LEI un droit à l’obtention ou au renouvellement de l’autorisation, ce qui ne correspond pas à la lettre de cette disposition, qui prévoit uniquement que les autorités compétentes tiennent compte, en exerçant leur pouvoir d’appréciation, des intérêts publics, de la situation personnelle de l’étranger, ainsi que de son intégration (arrêt du Tribunal fédéral 2C_30/2020 du 14 janvier 2020 consid. 3.2).
À teneur des éléments au dossier, le tribunal retient pour établi que la recourante séjourne en Suisse depuis un peu plus de onze ans, soit depuis août 2013. Cette durée n’est pas exceptionnellement longue et ne la place pas, en soi, dans la situation d’une personne ayant depuis très longtemps reconstitué toute son existence en Suisse, tout en ayant par ailleurs perdu tout lien avec son pays d’origine. En outre, ladite durée a été interrompue pour une période de trois mois, de septembre à décembre 2018. Le tribunal considère que c’est effectivement la recourante qui a quitté la Suisse le 10 septembre 2018 sous cet alias et non la « réelle » B______, les explications de la recourante n’étant à cet égard nullement convaincante dans la mesure où elle s’est présentée sous cet alias déjà en novembre 2013 et non, comme indiqué dans son recours, qu’après le départ de Suisse de la précitée. Par ailleurs et surtout, cette durée doit être fortement relativisée dès lors qu’elle a été effectuée de manière illégale par la recourante jusqu’au dépôt de sa demande d’autorisation en juillet 2023, puis à la faveur d’une simple tolérance. Or, l’intéressée ne peut déduire des droits résultant d’un état de fait créé en violation de la loi. Au surplus, elle est venue s’établir en Suisse alors qu’elle était âgée de plus de 47 ans, de sorte qu’elle a passé toute son enfance, toute son adolescence, période décisive pour la formation de la personnalité, mais aussi la majeure partie de sa vie d’adulte dans son pays d’origine, où elle était d’ailleurs intégrée professionnellement. Dans de telles circonstances, elle ne peut pas tirer parti de la seule durée de son séjour, un élément parmi d’autres à prendre en compte, pour bénéficier d’une dérogation aux conditions d’admission.
Elle ne peut pas non plus se prévaloir d’une intégration socio-professionnelle particulièrement marquée dans la mesure où elle n’exerce plus d’activité lucrative depuis plusieurs années et est prise en charge financièrement par sa fille. Par ailleurs, il n’apparaît pas qu’elle ait tissé des liens avec la Suisse et Genève, en particulier, d’une intensité telle qu’il ne pourrait être exigé d’elle qu’elle les poursuive par les moyens de télécommunication modernes une fois de retour dans son pays natal. Il n’a pas non plus été allégué ni a fortiori étayé qu’elle se serait fortement investie dans la vie culturelle ou associative genevoise. Au vu de ces éléments, elle ne peut se prévaloir d’une intégration sociale telle qu’un renvoi dans son pays d’origine ne pourrait être exigé, étant également noté qu’elle a fait l’objet d’une condamnation pénale pour un vol, soit un élément qui ne relève pas du droit des étrangers, certes de peu d’importance, mais qui peut néanmoins être pris en compte même s’il s’agit d’un élément accessoire. En outre, il ne faut pas perdre de vue que la recourante est née en Mongolie, qu’elle y a vécu les quarante-sept premières années de sa vie et que des membres de sa famille y vivent selon ses premières déclarations tenues devant la police en novembre 2013, alors que la question de son autorisation de séjour n’était alors pas débattue. En tout état, la recourante ne parvient pas à démontrer que sa relation avec la Suisse serait si étroite et profonde que l’on ne pourrait exiger d’elle d’aller vivre dans un autre pays, notamment la Mongolie.
Concernant sa réintégration dans son pays d’origine, pour rappel, celui qui place l’autorité devant le fait accompli doit s’attendre à ce que celle-ci se préoccupe davantage de rétablir une situation conforme au droit que d’éviter les inconvénients qui en découlent pour lui (cf. ATF 123 II 248 consid. 4a). Ainsi, la recourante ne pouvait ignorer, au vu de son statut illicite en Suisse, qu’elle pourrait à tout moment être amené à devoir renoncer, en cas de refus de la régularisation de ses conditions de séjour, à ce qu’elle avait mis en place et ce dont elle bénéficiait en Suisse. De plus, si elle risque certes de traverser une phase de réadaptation, elle pourra vraisemblablement compter sur les membres de sa fratrie pour reprendre pied dans son pays d’origine dont elle connaît la langue et les us et coutumes. Au surplus, le fait de se retrouver dans les mêmes circonstances économiques que ses compatriotes restés au pays ne constitue pas un cas d’extrême gravité, étant rappelé que l’art. 30 al. 1 let. b LEI n’a pas pour but de soustraire des étrangers aux conditions de vie de leur pays d’origine, mais implique que ceux-ci se trouvent personnellement dans une situation si rigoureuse qu’on ne saurait exiger d’eux qu’ils tentent de se réadapter à leur existence passée. Sa réintégration dans son pays d’origine ne paraît ainsi pas gravement compromise en soi et la recourante ne fait état d’aucun élément particulier qui permettrait de retenir le contraire.
S’agissant enfin de son état de santé, il ressort des rapports médicaux produits que la recourante souffre de diabète de type 2 et d’une hypercholestérolémie, nécessitant un traitement médicamenteux (Metformine, Praveastetine, Janumet et Jardiance) ainsi qu’un suivi diabétologique médical et infirmier environ chaque trois mois. Ces affections, qui ne répondent pas aux critères jurisprudentiels énoncés plus haut, ne suffisent toutefois pas, à elles seules, à justifier l’octroi d’une autorisation de séjour pour cas individuel d’une extrême gravité, en l’absence de liens particulièrement intenses avec la Suisse, dont la recourante ne peut se prévaloir. Ces aspects médicaux seront discutés ci-après, en lien avec la question de l’exécution du renvoi.
Au vu de ces circonstances, l’appréciation que l’OCPM a faite de la situation de la recourante sous l’angle des art. 30 al. 1 let. b LEI et 31 OASA ne prête pas le flanc à la critique. Dans ces conditions, le tribunal, qui doit faire preuve de retenue et respecter la latitude de jugement conférée à l’autorité intimée, ne saurait en corriger le résultat en fonction d’une autre conception, sauf à statuer en opportunité, ce que la loi lui interdit de faire.
Elles ne disposent à ce titre d’aucun pouvoir d’appréciation, le renvoi constituant la conséquence logique et inéluctable du rejet d’une demande d’autorisation (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-4183/2011 du 16 janvier 2012 consid. 3.1 ; ATA/ 122/2023 du 7 février 2023 consid. 8a).
Dès lors qu’il a refusé de soumettre le dossier de la recourante au SEM en vue de la délivrance d’une autorisation de séjour pour cas de rigueur, l’OCPM devait ordonner son renvoi de Suisse en application de l’art. 64 al. 1 let. c LEI, ne disposant, dans ce cadre, d’aucun pouvoir d’appréciation.
Reste toutefois à déterminer si l’exécution du renvoi est conforme à l’art. 83 LEI, plus particulièrement, sous l’angle de l’exigibilité.
Conformément à l’art. 83 al. 1 LEI, le SEM décide d’admettre provisoirement l’étranger si l’exécution du renvoi ou de l’expulsion n’est pas possible, n’est pas licite ou ne peut être raisonnablement exigée. Ces trois conditions susceptibles d’empêcher l’exécution du renvoi sont de nature alternative : il suffit que l’une d’elles soit réalisée pour que le renvoi soit inexécutable (arrêt du Tribunal administratif fédéral D-6776/2023 du 15 décembre 2023).
L’admission provisoire est de la seule compétence du SEM ; elle ne peut être que proposée par les autorités cantonales (art. 83 al. 6 LEI ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_1001/2019 du 3 décembre 2019 consid. 3). L’art. 83 al. 6 LEI vise avant tout la situation dans laquelle des autorités cantonales constatent des obstacles liés à l’exécution d’un renvoi. Elle n’est pas conditionnée à une demande de l’intéressé, ni à ce qu’un membre de la famille se trouve déjà au bénéfice d’une admission provisoire. Cette disposition a un caractère facultatif et implique que le SEM n’est saisi que si l’avis de l’autorité cantonale s’avère positif. Les intéressés n’ont, pour leur part, aucun droit à ce que le canton demande au SEM une admission provisoire en leur faveur sur la base de l’art. 83 al. 6 LEI (ATF 141 I 49 consid. 3.5.3). Néanmoins, l’existence même de l’art. 83 LEI implique que l’autorité cantonale de police des étrangers, lorsqu’elle entend exécuter la décision de renvoi, statue sur la question de son exigibilité (ATA/1539/2017 du 28 novembre 2017 consid. 7c).
Cette disposition s’applique en premier lieu aux « réfugiés de la violence », soit aux étrangers qui ne remplissent pas les conditions de la qualité de réfugié parce qu’ils ne sont pas personnellement persécutés, mais qui fuient des situations de guerre ou de violence généralisée (Minh Son NGUYEN/Cesla AMARELLE, éd., Code annoté de droit des migrations, volume II : loi sur les étrangers, 2017, p. 949).
En revanche, les difficultés socio-économiques qui sont le lot habituel de la population locale, en particulier des pénuries de soins, de logement, d’emplois et de moyens de formation, ne suffisent pas en soi à réaliser une telle mise en danger (arrêt du Tribunal administratif fédéral F-5549/2020 du 17 octobre 2022 consid 7.1 ; ATA/14/2024 du 9 janvier 2024 consid. 5.3).
L’art. 83 al. 4 LEI ne confère donc pas un droit général d’accès en Suisse à des mesures médicales visant à recouvrer la santé ou à la maintenir, au simple motif que l’infrastructure hospitalière et le savoir-faire médical dans le pays d’origine de l’intéressé n’atteignent pas le standard élevé prévalant en Suisse. Ainsi, si les soins essentiels nécessaires peuvent être assurés dans le pays d’origine ou de provenance de l’étranger concerné, l’exécution du renvoi sera raisonnablement exigible. Elle ne le sera plus, en raison de l’absence de possibilités de traitement adéquat, si l’état de santé de l’intéressé se dégradait très rapidement au point de conduire d’une manière certaine à la mise en danger concrète de sa vie ou à une atteinte sérieuse, durable, et notablement plus grave de son intégrité physique (arrêt du Tribunal administratif fédéral E-2092/2023 du 3 novembre 2023 consid. 7.1 et 7.2).
Au surplus, afin de parer à l’éventualité d’une latence à l’accès aux médicaments, immédiatement après son retour, la recourante aura la possibilité d’emporter avec elle une réserve de médicaments suffisante pour couvrir ses besoins jusqu’à ce que sa prise en charge puisse à nouveau être assurée en Mongolie et, si la disponibilité permanente du traitement qui lui est actuellement administré ne devait pas y être garantie, changer de médication avec l’aide du corps médical, voire de s’organiser pour se faire acheminer la médication prescrite depuis l’étranger. À cet égard, la Croix-Rouge genevoise, par le biais de son service d’aide au retour, peut fournir des prestations d’aide au retour, listées à l’art. 19A du règlement d’exécution de la loi sur l’insertion et l’aide sociale individuelle du 25 juillet 2007 (RIASI - J 4 04.01), dont une aide médicale destinée à la prise en charge de médicaments pendant une durée de trois mois, à concurrence de CHF 1’500.-, aux personnes remplissant les conditions de l’art. 17A RIASI, ce qui semblerait être le cas de la recourante. De plus, le canton de Genève peut également verser une aide financière (art. 33 al. 2 RIASI ; cf. ATA/1279/2019 du 27 août 2019 consid. 8). Au besoin, une assistance et une coordination médicales pourront aussi lui être octroyées au moment de l’exécution du renvoi afin de la soutenir dans cette phase de retour (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral F-6799/2018 du 11 février 2019 consid. 6.2.2.2).
Enfin, rien n’indique que le soutien financier qu’elle perçoit actuellement de la part de sa fille ne pourrait pas perdurer une fois de retour en Mongolie. Il convient aussi de considérer que la recourante devrait vraisemblablement pouvoir y percevoir une pension de retraite, ayant travaillé dans son pays d’origine et ayant atteint l’âge de la retraite (cf. http://www.pension-watch.net/country-data/mongolia/, consulté ce jour).
En conclusion, en l’absence d’éléments démontrant que le retour de la recourante en Mongolie la mettrait concrètement en danger compte tenu de sa situation médicale, il convient de retenir que l’exécution de son renvoi est raisonnablement exigible au sens de l’art. 83 LEI, de sorte que l’OCPM n’avait pas à proposer son admission provisoire au SEM.
En tous points mal fondé, le recours sera dès lors rejeté.
En application des art. 87 al. 1 LPA et 1 et 2 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 (RFPA - E 5 10.03), la recourante, qui succombe, est condamnée au paiement d’un émolument s’élevant à CHF 500.-.
Vu l’issue du litige, aucune indemnité de procédure ne lui sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).
La recourante étant au bénéfice de l’assistance juridique suite à la décision de la vice-présidente du Tribunal de première instance du 20 mars 2024, cet émolument sera laissé à la charge de l’État de Genève, sous réserve du prononcé d’une décision finale du service de l’assistance juridique sur la base de l’art. 19 al. 1 du règlement sur l’assistance juridique et l’indemnisation des conseils juridiques et défenseurs d’office en matière civile, administrative et pénale du 28 juillet 2010 (RAJ - E 2 05.04).
PAR CES MOTIFS
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
DE PREMIÈRE INSTANCE
déclare recevable le recours interjeté le 14 février 2024 par Madame A______ contre la décision de l’office cantonal de la population et des migrations du 15 janvier 2024 ;
le rejette ;
met à la charge de la recourante un émolument de CHF 500.-, lequel est couvert par l’avance de frais ;
le laisse à la charge de l’État de Genève, sous réserve de la décision finale de l’assistance juridique en application de l’art. 19 al. 1 RAJ ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 132 LOJ, 62 al. 1 let. a et 65 LPA, le présent jugement est susceptible de faire l’objet d’un recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (10 rue de Saint-Léger, case postale 1956, 1211 Genève 1) dans les 30 jours à compter de sa notification. L’acte de recours doit être dûment motivé et contenir, sous peine d’irrecevabilité, la désignation du jugement attaqué et les conclusions du recourant. Il doit être accompagné du présent jugement et des autres pièces dont dispose le recourant.
Au nom du Tribunal :
La présidente
Marielle TONOSSI
Copie conforme de ce jugement est communiquée aux parties, ainsi qu’au secrétariat d’État aux migrations.
Genève, le
La greffière