POUVOIR JUDICIAIRE
A/3462/2023
JTAPI/527/2024
JUGEMENT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
DE PREMIÈRE INSTANCE
du 30 mai 2024
dans la cause
A______, représenté par Me Lassana DIOUM, avocat, avec élection de domicile
contre
OFFICE CANTONAL DE L'INSPECTION ET DES RELATIONS DU TRAVAIL
EN FAIT
Monsieur B______, né le ______ 1981, est ressortissant des États-Unis d'Amérique.
Le 19 novembre 2020, le A______ (ci-après: l'organisation) a formulé une demande d'exonération fiscale auprès de l'administration fiscale cantonale (ci-après : AFC).
Le 3 décembre 2020, l'organisation a été incluse dans la base de données des organisations non gouvernementales (ci-après: ONG) du Centre d'Accueil - Genève Internationale (ci-après: CAGI), service de la chancellerie genevoise s'occupant spécifiquement des ONG. Par la suite, l'organisation a été retirée de cette base de données en raison de l'absence de transmission de renseignements sollicités par le CAGI.
Le 10 décembre 2020, l'organisation a formulé une demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur de M. B______, ainsi que son épouse et ses enfants sous l'angle du regroupement familial, auprès de l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après: OCPM), en vue de son poste de directeur stratégique, avec une rémunération annuelle de l'ordre de CHF 60'000.-. Le contrat de travail avait été signé le 19 novembre 2020.
L'intérêt économique de l'organisation pour la Suisse avait été reconnu par le CAGI et son but d'intérêt public était sur le point d'être reconnu par l'AFC.
M. B______ était une personne clé (membre fondateur) qui ne pouvait être remplacée par aucun autre travailleur en Suisse compte tenu de la réalité spécifique du domaine d'activité de l'organisation. La famille B______ disposait d'un logement adéquat à sa venue en Suisse et disposerait de ressources suffisantes pour couvrir les frais du logement. Le CAGI avait déjà indiqué qu'un logement pourrait lui être trouvé si nécessaire. M. B______ n'aurait aucun mal à s'intégrer en Suisse vu ses qualifications académiques et professionnelles, sa capacité d'adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques ainsi que son âge.
Pour les autres membres de la famille, les conditions d'un regroupement familial étaient remplies.
Cette demande a été transmise à l'office cantonal de l'inspection et des relations du travail (ci-après: OCIRT) pour raison de compétence.
Après validation du secrétariat d'état aux migrations (ci-après: SEM), la famille a été mise en bénéfice d'autorisations de courte durée, valables jusqu'au 7 juillet 2022.
Dès son arrivée sur le territoire, M. B______ avait intégré son poste en tant que directeur stratégique. Il avait œuvré au développement de l'ONG en organisant de nombreux séminaires et workshops et en concluant de nombreux partenariats afin de diversifier ses activités. Il s'occupait aussi de la gestion de la comptabilité et du budget, ainsi que des audits internes et externes. Son rôle au sein de l'organisation était essentiel. L'organisation avait ainsi développé son activité conformément à ce qui avait été annoncé dans la requête du 10 décembre 2020, laquelle avait été incluse dans la base de données des ONG du CAGI et ce, malgré les difficultés liées à la pandémie.
Par décision du 16 mai 2022, l'OCIRT a prolongé les autorisations de séjour de courte durée de la famille, avec une nouvelle échéance de validité au 5 juillet 2023.
Le 1er juin 2023, l'organisation a formulé une demande de prolongation de l'autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur de M. B______ auprès de l'OCPM, avec regroupement familial pour son épouse et ses enfants.
Reprenant le contenu de sa précédente demande du 4 mai 2022, elle ajoutait qu'elle continuait son expansion, notamment grâce à la levée des principales restrictions liées à la pandémie. Pour l'année 2023, elle avait pour ambition de profiter de la présidence de la Suisse au Conseil de l'Europe pour développer ses accords de coopération avec d'autres entités et « C______ », notamment dans la « zone caraïbe » et renforcer ses liens existants avec les organisations espagnoles.
Le 19 juin 2023, l'OCIRT a requis de l'organisation la production de pièces et renseignements complémentaires, notamment les comptes 2021 et 2022, sa détermination concernant le fait que les activités n'avaient commencé que depuis la mi-2022 alors que l'organisation était active à Genève depuis 2021 et, le cas échéant, fournir le rapport d'activité pour 2021-2022, les prévisions en terme de financement et d'engagement de personnel pour les trois prochaines années, dès lors qu'elle s'était engagée à recruter en tout cas cinq collaborateurs, mais aucune indication n'avait été donnée à ce sujet.
Le 10 juillet 2023, l'OCIRT a relancé l'organisation. Par la même occasion, il a sollicité la transmission d'autres pièces, soit une procuration de l'employeur, une copie du bail quant aux locaux commerciaux de l'organisation et un complément d'information/avenant quant à la rémunération touchée par M. B______.
Par courriel du 14 juillet 2023, l'organisation a informé l'OCIRT que les comptes 2021 et 2022 étaient en cours d'établissement auprès de la fiduciaire et qu'ils ne seraient disponibles qu'à la fin du mois de juillet. Ces comptes seraient limités dans la mesure où l'organisation n'avait reçu les fonds nécessaires qu'en décembre 2022, soit dès l'ouverture du compte bancaire. Ce retard dans l'ouverture du compte était dû à la difficulté engendrée par le fait que les fonds provenaient de l'étranger ou de ressortissants américains. Le premier transfert de fonds n'avait eu lieu que le 27 décembre 2022. De plus, le rapport d'activité fourni par l'organisation ne faisait état d'activités que dès la mi-année 2022, vu que le statut d'entité exonérée n'avait été confirmée par l'AFC que le 29 août 2022.
Le 24 août 2023, la CAGI a informé l'organisation que puisque son profil n'avait pas été mis à jour, en l'absence de réponse à ses courriers, elle avait été retirée de leur base de données et ne bénéficiait plus de leur soutien.
Par décision du 20 septembre 2023, l'OCIRT a refusé de délivrer un permis B avec activité lucrative en faveur de M. B______.
La demande ne présentait pas un intérêt économique suffisant. Les objectifs annoncés dans la demande initiale n'avaient pas été atteints, notamment en termes d'engagements de personnel ou de revenus. L'employeur n'offrait également pas toutes les garanties nécessaires, n'étant pas enregistré auprès du CAGI faute d'avoir transmis les documents requis. Enfin, l'employeur n'était pas en règle avec l'AFC (impôt à la source).
Le 5 octobre 2023, après avoir transmis une partie des documents demandés par le CAGI, l'organisation a été réinséré dans la base de données des ONG.
Le 6 octobre 2023, l'organisation a formulé une demande de reconsidération de la décision précitée auprès de l'OCIRT.
Par acte du 20 octobre 2023, sous la plume de son conseil, l'organisation (ci-après: la recourante) a formé recours contre la décision du 20 septembre 2023, concluant à son annulation et à ce que sa demande de reconsidération du 6 octobre 2023 soit admise, subsidiairement au renvoi du dossier à l'OCPM pour nouvelle décision, le tout sous suite de frais et dépens.
Elle servait les intérêts économiques de la Suisse, visant à créer un lien entre divers acteurs internationaux, dont la Suisse, afin de développer des groupes de réflexion. Cette intérêt était reconnu par la CAGI notamment.
L'OCIRT avait constaté les faits de manière inexacte. La CAGI avait confirmé son inscription dans ses registres dès 2020 puis, après un archivage temporaire, sa réinscription.
La régularisation de l'impôt à la source avait été effectuée dans les meilleurs délais. La situation fiscale était entièrement imputable à la société fiduciaire.
À ce jour, elle avait conclu 28 partenariats avec diverses organisations internationales, ce qui démontrait son importance et sa capacité à participer au rayonnement international de Genève. Compte tenu de son expérience et de son implantation au sein de l'organisation, aucun autre travailleur n'était susceptible de remplacer M. B______.
Les projections financières étaient prometteuses, visant un agrandissement des effectifs avec l'ouverture de trois postes supplémentaires tandis que ses revenus devraient dépasser le demi-million de francs dès 2026. La fortune de M. B______ lui permettait de contribuer à l'impôt et soutenir l'organisation en cas de besoin.
La famille B______ disposait d'un logement adéquat et leur fortune leur permettait de couvrir leurs dépenses. L'intégration des membres de la famille était démontrée. Les conditions d'octroi du regroupement familial étaient remplies.
Le 30 octobre 2023, le CAGI a confirmé à la recourante que, malgré sa réinscription, elle ne bénéficiait pas de leur soutien au motif que les activités effectivement déployées semblaient toujours limitées et en-deçà du plan stratégique initialement transmis. En outre, la recourante n'avait toujours pas répondu à son invitation à le rencontrer.
Par décision du 31 octobre 2023, l'OCIRT a refusé de reconsidérer sa décision du 20 septembre 2023.
Le 6 novembre 2023, la recourante a régularisé sa situation auprès de l'AFC, lequel a levé sa réserve auprès de l'OCIRT.
Le 30 novembre 2023, la recourante a transmis des pièces complémentaires à l'appui de son recours, à savoir six contrats de prestations pour un total de CHF 247'755.- conclus entre le 18 et le 31 octobre 2023.
Par courriel du 20 décembre 2023, le CAGI a confirmé à l'OCIRT que la recourante avait transmis début octobre tous les documents requis pour pouvoir être réintroduite dans sa base de données des ONG. Néanmoins, il lui avait demandé deux informations supplémentaires qui ne lui avaient pas été transmises et avait également proposé une rencontre afin de connaitre d'avantage l'organisation ainsi que ses dirigeants. Cette requête et proposition n'avaient pas reçu de réponse. En l'état, la recourante ne bénéficiait toujours pas de son soutien. Il précisait que les activités effectives de l'organisation semblaient ténues et que son intégration au sein de la Genève Internationale semblait faire défaut.
Le 8 janvier 2024, l'OCIRT a transmis ses observations, accompagnées de son dossier. Il a conclu au rejet du recours, sous suite de frais.
Conformément à une pratique établie depuis de nombreuses années, les ONG qui souhaitaient s'installer dans le canton devaient démontrer qu'elles présentaient un intérêt concret pour la Genève Internationale, laquelle représentait dans son ensemble un intérêt économique pour le canton. L'examen des demandes était effectué de manière plus globale et s'intéressait notamment à l'impact de ces ONG sur la Genève Internationale. C'était le CAGI qui était compétent pour enregistrer les ONG désireuses de s'installer sur le canton et qui pouvait leur apporter son soutien dans leur développement. Or, la recourante ne bénéficiait pas du soutien de la CAGI, ce qui démontrait son absence d'intégration au sein de la Genève Internationale.
Selon le « Strategic Plan » de 2020, il était prévu des revenus de 386'000 $ la première année, 451'450 $ la deuxième année et 644'740 $ la troisième année. Par ailleurs, cinq personnes devaient être engagées dès que possible. Or, d'après les informations fournies par la recourante, elle n'avait commencé son activité que depuis mi-2022 alors qu'elle était inscrite à Genève depuis le 30 juillet 2021. Les raisons avancées ayant trait à l'exonération fiscale ne pouvaient justifier un tel retard dans le début de l'activité. De plus, selon le bilan comptable au 31 décembre 2022, la seule personne employée à plein temps était M. B______ (dont le salaire avait augmenté à CHF 96'000.-). La recourante avait prévu de commencer la prospection de candidats dès la rentrée (septembre 2023), selon son courriel du 14 juillet 2023. Sa stratégie consistait notamment à créer un partenariat avec D______ (ci-après: D______) et l'E______ afin d'intégrer des collaborateurs à ses effectifs. Toutefois, aucun renseignement ne lui avait été fourni concernant ces partenariats, si ce n'était qu'il ne s'agissait pas d'un partenariat bilatéral avec l'D______ mais d'un programme proposé par F______, selon son courriel du 2 août 2023. Aucune information n'avait également été donnée concernant les nouveaux engagements qui auraient lieu. La recourante n'avait ainsi employé qu'une personne depuis sa création, de sorte que les objectifs liés à l'engagement de personnel n'étaient toujours pas atteints.
Par ailleurs, les revenus avancés dans le « Financial Projections 2024-2026 » étaient inférieurs à ceux prévus en 2020. En effet, le revenu devait être de CHF 378'000.- en 2024, CHF 453'000.- en 2025 et CHF 635'040.- en 2026. Il ressortait également du bilan pour l'activité du 30 juillet 2021 au 31 décembre 2022 que la recourante avait généré un chiffre d'affaires de seulement CHF 57'316.60.- ainsi qu'un résultat net de l'exercice de CHF 2'447.10.- Les projections initiales n'avaient ainsi de loin pas été réalisées et la poursuite de son activité, telle qu'envisagée, était compromise. Même si M. B______ pouvait si nécessaire continuer à financer les activités de l'organisation dans un avenir proche, l'intérêt économique d'une entité s'examinait notamment à travers les revenus et le chiffre d'affaires qu'elle engendrait grâce à son activité, de sorte qu'il n'était pas concevable que le seul employé de la société finança ces activités.
La majorité du financement se ferait par un prélèvement de 15% du financement qui serait obtenu pour ses partenaires du réseau (groupes de réflexion ; « C______ ») auprès d'agences d'aide internationales ainsi que de donateurs. D'après le « Progress Report 2022-2023 », l'organisation indiquait avoir signé des accords supplémentaires avec 17 « C______ ». Puis, selon le « Financial Projections 2024-2026 », l'organisation avait actuellement des partenariats avec 28 ONG qui chacune devrait générer un revenu de CHF 14'000.-. Or, seuls les accords de coopération signé avec dix-neuf entités entre 2022 et 2023 lui avaient été transmis, ce qui portait à confusion. Les activités effectivement déployées étaient moindres par rapport à ce qui avait été planifié dans le « Strategic Plan » de 2020. En effet, si l'on se fiait à ce document, le nombre de partenaires que l'organisation envisageait d'avoir se montait à 63, entre les « C______ » et les organisations civiles. Dans un complément au recours, la partie recourante avait présenté six contrats de prestation pour l'année 2024 d'une valeur totale d'environ CHF 240'000.-.
Dès lors, malgré la tenue de séminaires et workshops, ainsi que la signature de certains accords, l'association n'avait pas atteint les objectifs initialement fixées et ne bénéficiait pas du soutien du CAGI, de sorte que son intérêt économique faisait défaut.
Les arguments relatifs à la situation personnelle de la famille ne relevaient pas de ses compétences.
Elle n'avait jamais été mise au courant que, malgré son inscription auprès du CAGI, elle ne bénéficiait pas de son soutien.
La demande initiale d'autorisation de séjour de courte durée en faveur de M. B______ avait été soumise le 10 décembre 2020. A cette date, les perspectives de développement ne prenaient pas en compte le fait que l'économie serait paralysée durant de nombreux mois à cause de la pandémie. Ses projets étaient ambitieux, sans pouvoir prendre en considération une quasi-impossibilité de voyager jusqu'au 1er semestre 2022. La citoyenneté américaine de M. B______ ainsi que la provenance de fonds étrangers avaient retardé l'ouverture de son compte bancaire, ce qui était indispensable à l'encaissement d'honoraires, ce d'autant que la confirmation de son statut d'entité exonérée n'avait été confirmée par l'AFC que le 29 août 2022. Les six contrats de prestation conclus entre le 18 et le 31 octobre 2023 rendaient plausible une dynamisation financière en 2024 et à l'avenir.
Par ailleurs, de par sa présence sur l'arc lémanique, elle permettait d'attirer l'attention d'acteurs internationaux de premier plan, lesquels seraient amenés à se rendre physiquement à Genève et ainsi générer des retombées économiques. Cette présence était ainsi constitutive d'un intérêt économique, lequel ne se reflétait pas nécessairement dans le chiffre d'affaires, mais dans les opportunités financières et les synergies qu'elle permettrait de créer.
La recourante confondait l'inscription et le soutien d'une ONG par le CAGI. Or, son soutien était un élément important démontrant l'intégration de l'ONG concernée au sein de la Genève Internationale. Elle démontrait une certaine négligence lorsqu'elle rejetait la faute sur le CAGI.
La distinction entre l'inscription et le soutien de la CAGI n'avait été précisée qu'à l'occasion de la duplique du 21 mars 2024, ce qui témoignait de la situation confuse, ce d'autant plus que M. B______, ne maîtrisant pas la langue française, n'avait pas pu saisir cette nuance. Sur son site internet, sous la section « services pour ONG », il était indiqué que « le soutien du CAGI à une ONG était conditionné à son enregistrement dans le base de données du CAGI ». L'autorité intimée faisait donc preuve d'un manque de compréhension et de bonne volonté.
Même si elle avait pu rencontrer un retard dans le cadre de son développement, son membre fondateur, M. B______, avait pu bénéficier d'une situation économique prospère et exemplaire, ce qui était attesté par ses déclarations fiscales 2021 et 2023. De plus, étant imposé de façon illimitée sur ses revenues et sa fortune, le canton continuerait à percevoir une imposition conséquente de la part de M. B______, indépendamment de son propre développement.
EN DROIT
Le Tribunal administratif de première instance connaît des recours dirigés, comme en l’espèce, contre les décisions de l'office cantonal de l’inspection et des relations du travail en matière de marché du travail (art. 115 al. 1 et 116 al. 1 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 3 al. 2 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10).
Interjeté en temps utile et dans les formes prescrites devant la juridiction compétente, le recours est recevable au sens des art. 60 et 62 à 65 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10).
Selon l’art. 61 al. 1 LPA, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a), ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, les juridictions administratives n’ont pas compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (art. 61 al. 2 LPA), non réalisée en l’espèce.
Il y a en particulier abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou lorsqu'elle viole des principes généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire et de l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 143 III 140 consid. 4.1.3 ; 140 I 257 consid. 6.3.1 ; 137 V 71 consid. 5.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_763/2017 du 30 octobre 2018 consid. 4.2 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2018, n. 515 p. 179).
Saisi d’un recours, le tribunal applique le droit d’office. Il ne peut pas aller au-delà des conclusions des parties, mais n’est lié ni par les motifs invoqués par celles-ci (art. 69 al. 1 LPA), ni par leur argumentation juridique (cf. ATA/386/2018 du 24 avril 2018 consid. 1b ; ATA/117/2016 du 9 février 2016 consid. 2 ; ATA/723/2015 du 14 juillet 2015 consid. 4a).
La recourante conteste la décision de refus de l'OCIRT au motif que son activité répondrait au critère de l'intérêt économique du pays et que l'ensemble des membres de la famille de M. B______ serait intégré.
L'objet du litige est principalement défini par l'objet du recours (ou objet de la contestation), les conclusions du recourant et, accessoirement, par les griefs ou motifs qu'il invoque. L'objet du litige correspond objectivement à l'objet de la décision attaquée, qui délimite son cadre matériel admissible (cf. ATF 136 V 362 consid. 3.4 et 4.2 ; 134 V 418 consid. 5.2.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_641/2018 du 3 août 2018 consid. 3 ; 2C_53/2017 du 21 juillet 2017 consid. 5.1 , 2C_581/2010 du 28 mars 2011 consid. 1.5 ; ATA/1218/2017 du 22 août 2017 consid. 3b et l'arrêt cité ; ATA/590/2017 du 23 mai 2017 consid. 2b ; ATA/1050/2016 du 13 décembre 2016 consid. 3b). La contestation ne peut donc excéder l'objet de la décision attaquée, c'est-à-dire les prétentions ou les rapports juridiques sur lesquels l'autorité inférieure s'est prononcée ou aurait dû se prononcer (ATA/1218/2017 du 22 août 2017 consid. 3b ; ATA/421/2017 du 11 avril 2017 consid. 5 et les arrêts cités ; ATA/1145/2015 du 27 octobre 2015 consid. 4b).
À titre préalable, la conclusion de la recourante tendant à ce que le tribunal admette sa demande en reconsidération de la décision querellée formulée le 6 octobre 2023 ne constitue pas l'objet du litige, de sorte qu'elle doit être déclarée irrecevable.
Selon l'art. 11 al. 1 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour ; il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé.
Les conditions d'octroi d'une autorisation de travail sont régies par la LEI et ses ordonnances d'application, ainsi que, conformément à l'art. 89 OASA, par les directives émises par le SEM (Directives et circulaires, Séjour avec activité lucrative, état au 1er février 2023 ; ci-après : directives LEI), qui ne lient pas le juge, mais dont celui-ci peut tenir compte pour assurer une application uniforme de la loi envers chaque administré, pourvu qu'elles respectent le sens et le but de la norme applicable (ATA/1660/2019 du 12 novembre 2019 ; ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 ; ATA/866/2018 du 28 août 2018 ; ATA/1280/2015 du 1er décembre 2015).
La procédure d'obtention d'autorisation est réglée à Genève à l'art. 6 al. 1 à 7 du règlement d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 9 mars 2009 (RaLEtr - F 2 10.01).
Aux termes de l'art. 6 RaLEtr, toute demande d'autorisation doit parvenir à l'OCPM au moyen du formulaire officiel (al. 1). L'OCPM détermine si les demandes d'autorisation peuvent être admises sans imputation sur les nombres maximums cantonaux (al. 2). Dans les cas prévus par la LEtr et l'ordonnance, l'OCPM requiert la décision préalable de l'OCIRT (al. 3). Celui-ci rend la décision préalable en matière de marché du travail, après consultation de la commission tripartite pour l'économie (al. 4).
La décision préalable lie l'OCPM, qui peut néanmoins refuser l'autorisation si des considérations autres que celles qui ont trait à la situation de l'économie ou du marché du travail l'exigent. Il fait connaître à l'OCIRT les décisions qu'il prend contrairement à sa décision préalable et lui indique les motifs qui l'y ont amené (art. 6 al. 6 RaLEtr).
Ces conditions sont cumulatives (ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5b et les arrêts cités).
En raison de sa formulation potestative, l'art. 18 LEI – cité supra – ne confère aucun droit au requérant (arrêts du Tribunal fédéral 2C_819/2C_798/2018 du 17 septembre 2018 consid. 4.1 ; 2D_4/2015 du 23 janvier 2015 consid. 3 ; ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5b) et les autorités compétentes bénéficient d'un large pouvoir d'appréciation dans le cadre de son application (arrêts du Tribunal administratif fédéral C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 5.1 ; C-5420/2012 du 15 janvier 2014 consid. 6.2 ; ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5b ; ATA/1368/2018 du 18 décembre 2018 consid. 3b ; cf. aussi arrêt du Tribunal fédéral 2C_860/2011 du 25 octobre 2011 consid. 2). De même, en tant qu'employeur, la requérante ne dispose d'aucun droit à engager ce dernier en vue de l'exercice d'une activité lucrative en Suisse (arrêt du Tribunal fédéral 2D_57/2015 du 21 septembre 2015 consid. 3 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 3 ; ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5b).
La notion d'« intérêt économique du pays », formulée de façon ouverte, concerne au premier chef le domaine du marché du travail. Il s'agit, d'une part, des intérêts de l'économie et de ceux des entreprises. D'autre part, la politique d'admission doit favoriser une immigration qui n'entraîne pas de problèmes de politique sociale, qui améliore la structure du marché du travail et qui vise à plus long terme l'équilibre de ce dernier (Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, in FF 2002 3469 ss, p. 3485 s. et 3536). En particulier, les intérêts économiques de la Suisse seront servis lorsque, dans un certain domaine d'activité, il existe une demande durable à laquelle la main d'oeuvre étrangère en cause est susceptible de répondre sur le long terme (arrêts du Tribunal administratif fédéral F-4226/207 du 8 octobre 2019 consid. 4.5.1 ; C-5912/2011 du 26 août 2015 consid. 7.1 ; C-5420/2012 du 15 janvier 2014 consid. 6.1 et les références citées ; C_8717/2010 du 8 juillet 2011 consid. 5 ; ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5d ; ATA/187/2018 du 27 février 2018 consid. 4a ; ATA/1018/2017 du 27 juin 2017 consid. 4c). L'art. 3 al. 1 LEI concrétise le terme en ce sens que les chances d'une intégration durable sur le marché du travail suisse et dans l'environnement social sont déterminantes. L'activité économique est dans l'intérêt économique du pays si l'étranger offre par là une prestation pour laquelle il existe une demande non négligeable et qui n'est pas déjà fournie en surabondance (cf. ATA/896/2018 du 4 septembre 2018 consid. 6b ; Peter UEBERSAX in Minh Son NGUYEN/Cesla AMARELLE [éd.], Code annoté de droit des migrations, vol. 2 : LEtr, 2017, p. 145 s. et les références citées).
Il convient de tenir compte en particulier de la situation sur le marché du travail, de l'évolution économique durable et de la capacité de l'étranger concerné à s'intégrer. Il ne s'agit pas de maintenir une infrastructure avec une main-d'œuvre peu qualifiée disposée à travailler pour de bas salaires, ni de soutenir des intérêts particuliers. Par ailleurs, les étrangers nouvellement entrés dans le pays ne doivent pas faire concurrence aux travailleurs en Suisse en provoquant, par leur disposition à accepter de moins bonnes conditions de rémunération et de travail, un dumping salarial et social (cf. arrêts du Tribunal administratif fédéral F-5074/2018 du 25 juin 2020 consid. 5.3 ; F-4226/207 du 8 octobre 2019 consid. 4.5.1 ; C-857/2013 du 19 mai 2014 consid. 8.3 ; C-3518/2011 du 16 mai 2013 consid. 5.1 ; C-2485/2011 du 11 avril 2013 consid. 6 ; C-6135/2008 du 11 août 2008 consid. 8.2 ; ATA/1280/2015 du 1er décembre 2015 consid. 12 ; ATA/940/2015 du 15 septembre 2015 consid. 7c ; directives LEI, ch. 4.3.1).
Lorsque l'OCIRT est saisi d'une demande émanant d'une ONG, il pose un regard différent sur le dossier qui lui est soumis et prend avant tout en compte les intérêts diplomatiques et politiques de la Genève Internationale, sans se limiter à considérer le seul aspect économique de la demande. Sans compétence particulière dans le domaine des institutions internationales, il requiert ainsi l'avis du CAGI, service de la chancellerie genevoise s'occupant spécifiquement des ONG. Cette manière de procéder est admissible et ne prête aucunement le flanc à la critique, ainsi que le tribunal de céans a eu l'occasion de le juger à réitérés reprises (cf. not. JTAPI/1302/2021 du 21 décembre 2021 ; JTAPI/684/2015 du 05 juin 2015 ; JTAPI/1107/2013 du 9 octobre 2013 ; JTAPI/754/2012 du 5 juin 2012 et JTAPI/441/2012 du 28 mars 2012).
À teneur de ses statuts (ci-après: statuts CAGI), la CAGI est constituée sous la forme d'une association au sens des art. 60 ss du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC - RS 210 ; art. 1.1 statuts CAGI), dont les membres fondateurs sont l'État de Genève et la Confédération Suisse (art. 3 let. a statuts CAGI). Elle a pour mission d'œuvre en faveur d'un climat d'accueil propice au rayonnement de la Genève Internationale et de veiller aux intérêts de cette dernière dans le cadre de ses compétences. Elle favorise les conditions d'accueil et de séjour des personnes au service d'organismes internationaux ou de représentations diplomatique et consulaire et contribue au renforcement des conditions-cadres d'accueil offerte aux ONG (art. 2.1 statuts CAGI). Elle a notamment pour but d'offrir assistance et conseils aux ONG et d'instruire, en collaboration avec les autorités compétences, les dossiers d'ONG désireuses de s'établir dans la région lémanique (art. 2.2 let. b statuts CAGI).
Un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un État avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé (art. 21 al. 1 LEI).
En d'autres termes, l'admission de ressortissants d'États tiers n'est possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d'un État membre de l'UE ou de l'AELE ne peut être recruté. Le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché du travail (arrêt du Tribunal fédéral 2C_434/2014 du 8 août 2014 consid. 2.2 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 5.3.1 ; ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5c ; ATA/1368/2018 du 18 décembre 2018 consid. 3c).
Les conditions d'admission ont matériellement pour but de gérer de manière « restrictive » l'immigration ne provenant pas de la zone UE/AELE, de servir conséquemment les intérêts économiques à long terme et de tenir compte de manière accrue des objectifs généraux relatifs aux aspects politiques et sociaux du pays et en matière d'intégration (cf. notamment ATAF 2011/1 consid. 6.1 ; arrêts du Tribunal administratif fédéral C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 5.3.1 ; C-6198/2014 du 18 mai 2015 consid. 6.1 ; C-857/2013 consid. 5).
Même si la recherche d'un employé possédant les aptitudes attendues de la part de l'employeur peut s'avérer ardue et nécessiter de nombreuses démarches auprès des candidats potentiels, de telles difficultés ne sauraient à elles seules, conformément à une pratique constante des autorités en ce domaine, justifier une exception au principe de la priorité de recrutement énoncée à l'art. 21 LEI (cf. ATA/1156/2020 du 17 novembre 2020 consid. 6c ; ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 consid. 5c ; ATA/1368/2018 du 18 décembre 2018 consid. 3c ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C_8717/2010 du 8 juillet 2011 consid. 8.1).
L'étranger doit fournir la preuve ou au moins rendre vraisemblable que les conditions financières et les exigences relatives à l'exploitation de l'entreprise au sens de l'art. 19 let. b LEI sont remplies. Au titre des conditions financières, la loi exige que l'activité prévue génère un revenu suffisant pour couvrir les coûts de l'activité, ainsi que les frais d'entretien de l'étranger. De plus, il faut disposer d'un capital de départ qui permette de commencer ou l'activité sans risque déraisonnable, jusqu'à ce qu'un rendement positif puisse être réalisé. Les exigences liées à l'exploitation de l'entreprise sont remplies si l'infrastructure nécessaire, comme les équipements ou les locaux, est déjà disponible ou s'il est établi que l'étranger peut se la procurer avec une certitude suffisante jusqu'au moment du début de son activité. Si l'exercice de l'activité requiert des qualifications particulières, comme un diplôme universitaire, l'étranger doit également fournir les attestations correspondantes lors du dépôt de sa demande d'autorisation de présence (ATA/896/2018 du 4 septembre 2018 consid. 7 et les références citées).
L'autorisation doit également s'inscrire dans les limites du contingent fixé par le Conseil fédéral (art. 20 LEI), selon un nombre maximum fixé dans l'annexe 2 de l'OASA, qui est de 91 pour l’année 2024.
Afin de permettre à l'autorité d'examiner les conditions financières et les exigences liées à l'exploitation de l'entreprise, les demandes doivent être motivées et accompagnées des documents conformément à la liste de vérification des annexes à fournir (directives LEI, ch. 4.8.12) et d'un plan d'exploitation. Celui-ci devra notamment fournir des indications sur les activités prévues, l'analyse de marché (business plan), le développement de l'effectif du personnel (plans quantitatif et qualitatif) et les possibilités de recrutement, ainsi que les investissements prévus, le chiffre d'affaires et le bénéfice escomptés. Les liens organisationnels avec d'autres entreprises sont également à indiquer. L'acte constitutif de l'entreprise et/ou extrait du registre du commerce sont à joindre (directives LEI, ch. 4.7.2.3).
Les autorités compétentes tiennent compte, en exerçant leur pouvoir d'appréciation, des intérêts publics, de la situation personnelle de l'étranger, ainsi que de son intégration (art. 96 al. 1 LEI).
La procédure administrative est régie par le principe de la libre appréciation des preuves, en ce sens qu'elle n'obéit pas à des règles de preuve légales prescrivant à quelles conditions l'autorité devrait admettre que la preuve a abouti et quelle valeur probante elle devrait reconnaître aux différents moyens de preuve les uns par rapport aux autres (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral C-2500/2012 du 3 mai 2013 consid. 4.2). Le principe de la libre appréciation des preuves signifie ainsi que le juge forme librement sa conviction en analysant la force probante des preuves administrées, dont ni le genre, ni le nombre n'est déterminant, mais uniquement leur force de persuasion (ATA/978/2019 du 4 juin 2019 consid. 4b et les arrêts cités), aucun moyen de preuve ne s'imposant à lui (cf. not. arrêts du Tribunal fédéral 6B_58/2017 du 21 août 2017 consid. 2.1 ; 6B_564/2013 du 22 avril 2014 consid. 2.3).
En outre, l’étranger doit également avoir les qualifications personnelles requises par l’art. 23 LEI et disposer d’un logement approprié (art. 24 LEI). S’agissant de l’art. 25 LEI, il n’est pas applicable in casu, le recourant n’étant pas un frontalier.
En l'espèce, la décision querellée se fonde uniquement sur l'absence d'intérêt économique de la recourante pour la Suisse.
D'emblée, le tribunal constate que la réserve comprise dans la décision querellée s'agissant du versement de l'impôt à la source n'est manifestement plus d'actualité, dès lors que la situation est désormais régularisée et que l'AFC a levé sa réserve auprès de l'autorité intimée. En outre, d'après la jurisprudence du tribunal de céans, dans le domaine des ONG, l'avis et le soutien éventuel de la CAGI revêt un poids important dans l'appréciation de l'intérêt économique d'une ONG pour la Genève Internationale. En effet, cette association, fondée par la Confédération et l'État de Genève, constitue la porte d'entrée unique pour l'installation et l'intégration des ONG au sein de la Genève Internationale. Sur son site internet, sous l'onglet « soutien aux ONG internationales », il est vrai, comme le relève la recourante, qu'il est expressément indiqué que « le soutien du CAGI à une ONG est conditionné à son enregistrement dans la base de données du CAGI » (https://www.cagi.ch/fr/prestations/services-ong/ [consulté le 24 mai 2024]). Cela étant, dans la suite du menu-déroulant relatif aux conditions d'accès au soutien du CAGI, il est également précisé clairement que « l’inclusion d’une institution à la base de données du Service ONG est purement informelle et n’engendre aucune reconnaissance officielle. En revanche, la constitution d’un profil complet, à jour et validé par le CAGI est une condition sine-qua-non pour pouvoir bénéficier des soutiens, services et conseils offerts par le CAGI » (https://www.cagi.ch/conditions-acces-soutien/ [consulté le 24 mai 2024]). Dans cette mesure, il ne saurait être admis que la recourante pouvait partir du principe que son inclusion à la base de données de la CAGI était suffisante pour obtenir le soutien de la CAGI, dès lors que des informations contredisant cette position sont aisément disponibles sur son site internet.
Or même si depuis le prononcé de la décision litigieuse la recourante a été réintégrée dans la base de données de la CAGI, il ressort du courriel du 20 décembre 2023 de cette dernière que malgré cette réinscription, la recourante ne bénéficie pas de son soutien. En outre, la CAGI a expressément indiqué que l'activité de la recourante était largement inférieure aux projections initiales du plan stratégique de 2020, affirmant sur cette base que son intégration au sein de la Genève Internationale faisait défaut.
Par ailleurs, selon le « Strategic Plan 2020 », il était prévu un chiffre d'affaires de CHF 386'000.- la première année, CHF 452'450.- la deuxième année et CHF 644'740.- la troisième année. Or, il ressort sans équivoque du compte de résultat de l'exercice du 30 juillet 2021 au 31 décembre 2022, que la recourante n'a réalisé un chiffre d'affaires que de CHF 57'316.60.-, ce qui est très nettement inférieur à ses projections initiales. À cet égard, s'il est certes vrai que la pandémie a eu un impact sur l'économie de marché, cette situation particulière ne saurait néanmoins expliquer à elle-seule l'écart financier important précité. Il en va de même de l'attente de la décision de l'AFC au sujet de l'exonération fiscale, dont l'obtention préalable ne constitue pas une condition nécessaire pour débuter les opérations d'une ONG à l'image de celles de la recourante. En outre, il est manifeste que la recourante n'a à ce jour toujours pas d'autres employés que M. B______ et rien n'indique que cette situation serait sur le point de changer dans un avenir proche.
Dans cette mesure, en se fondant notamment sur l'avis défavorable de la CAGI, l'OCIRT n'a ni excédé ni abusé de son pouvoir d'appréciation en retenant que la recourante ne remplissait pas la condition d'un intérêt économique suffisant. Le tribunal, qui doit faire preuve de retenue et respecter la latitude de jugement conférée à l'OCIRT, ne saurait en corriger le résultat en fonction d'une autre conception, sauf à statuer en opportunité, ce que la loi ne lui permet pas (art. 61 al. 2 LPA).
Il n'est ainsi pas nécessaire d'examiner les autres conditions cumulatives de l'art. 18 LEI. Au surplus, il sera relevé que la situation personnelle de M. B______ et des autres membres de sa famille n'est pas déterminantes dans le cadre de cette procédure, laquelle se limite à l'examen de l'intérêt économique.
Mal fondé, le recours est rejeté et la décision confirmée.
En application des art. 87 al. 1 LPA et 1 et 2 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 (RFPA - E 5 10.03), la recourante, qui succombe, est condamné au paiement d’un émolument s'élevant à CHF 500.- ; il est couvert par l’avance de frais versée à la suite du dépôt du recours. Vu l’issue du litige, aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).
En vertu des art. 89 al. 2 et 111 al. 2 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent jugement sera communiqué au secrétariat d'État aux migrations.
PAR CES MOTIFS
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
DE PREMIÈRE INSTANCE
déclare recevable le recours interjeté le 20 octobre 2023 par A______ contre la décision de l'office cantonal de l’inspection et des relations du travail du 20 septembre 2023 ;
le rejette ;
met à la charge de A______ un émolument de CHF 500.-, lequel est couvert par l'avance de frais ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 132 LOJ, 62 al. 1 let. a et 65 LPA, le présent jugement est susceptible de faire l'objet d'un recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (10 rue de Saint-Léger, case postale 1956, 1211 Genève 1) dans les 30 jours à compter de sa notification. L'acte de recours doit être dûment motivé et contenir, sous peine d'irrecevabilité, la désignation du jugement attaqué et les conclusions du recourant. Il doit être accompagné du présent jugement et des autres pièces dont dispose le recourant.
Au nom du Tribunal :
La présidente
Sophie CORNIOLEY BERGER
Copie conforme de ce jugement est communiquée aux parties, ainsi qu’au secrétariat d'État aux migrations.
Genève, le
La greffière