JTAPI/468/2024

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1512/2024 MC

JTAPI/468/2024

JUGEMENT

DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE PREMIÈRE INSTANCE

du 14 mai 2024

dans la cause

Monsieur A______, représenté par Me Betsalel ASSOULINE, avocat

contre

OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS

EN FAIT

1. Monsieur A______, né le ______1988, est ressortissant du Burkina Faso.

2. Il a été condamné à sept reprises par les autorités judiciaires suisses.

3. Le 11 septembre 2014, il a déposé une demande d'asile, sur laquelle le Secrétariat d'Etat aux migrations (ci-après : le SEM) n'est pas entré en matière. Le SEM a prononcé le renvoi de l'intéressé le 4 février 2015 et en a confié son exécution au canton de Berne.

4. Le 28 avril 2015, il s'est vu notifier une interdiction d'entrée en Suisse valable du 28 avril 2015 au 27 avril 2018.

5. Le 28 avril 2015, il a été renvoyé en Italie.

6. Revenu en Suisse malgré l'interdiction d'entrée en Suisse dont il faisait l'objet, il a été condamné par le Ministère public de Genève le 24 novembre 2016 et renvoyé au Burkina Faso le 31 mai 2022.

7. Par décision déclarée exécutoire nonobstant recours du 6 décembre 2022, dûment notifiée, l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) a prononcé le renvoi de Suisse de M. A______, en application de l’art. 64 de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20), et lui a imparti un délai au 15 janvier 2023 pour quitter le territoire helvétique.

8. Le 6 juin 2023, l'intéressé a été écroué à la prison de Champ-Dollon.

9. Libéré le 5 décembre 2023, il s'est vu notifier le même jour par l'OCPM une convocation pour le 18 décembre 2023 à 11h00 au Vieil Hôtel de Police, boulevard Carl-Vogt 17 pour attester de sa présence et s'est vu saisir son passeport.

10. Par courrier du 29 décembre 2023 adressé au SEM, l'intéressé a requis la restitution de son passeport.

11. Le 9 février 2024, l'OCPM a convoqué M. A______ le 23 février 2024 à 11h00 et s’est vu transmettre divers documents dont une réservation de vol pour le 3 mars 2024 au plus tard, à destination de son pays d'origine.

12. Entendu dans les locaux de l'OCPM le 23 février 2024, l'intéressé a déclaré réfléchir à s'il était disposé à quitter la Suisse et ne pas encore avoir de date de prévu pour son départ. Il a ajouté ne pas avoir pris les documents sollicités car il réfléchissait encore à la date de son retour dans son pays d'origine. Il irait voir la Croix-Rouge afin d'organiser son départ.

13. Le même jour, il s'est vu notifier une nouvelle interdiction d'entrée en Suisse valable pour trois ans dès la date de son départ de Suisse de l'intéressé.

14. Par courriel du 11 mars 2024, le service d'aide au retour de la Croix-Rouge a informé l'OCPM que M. A______ ne s'était pas manifesté pour prendre un rendez-vous auprès de leur service.

15. Par courrier du 13 mars 2024, dûment notifié, l'intéressé s'est vu impartir un délai au 22 mars 2024 pour transmettre les documents déjà sollicités. Ce courrier est resté sans réponse.

16. Le 22 avril 2024, l'intéressé a été arrêté par les services de police au salon de coiffure DIX-NEUF BARBER SHOP, sis place du Lignon 31, à Le Lignon, après qu'il eut uriné dans ledit salon. Entendu par la police le même jour, il a indiqué notamment qu'il était sorti de Suisse depuis son arrivée ou depuis sa dernière audition par la police, en précisant qu'il se rendait régulièrement en France voisine.

17. Le 23 avril 2024, le Ministère public l’a condamné, notamment pour infraction à l’art. 115 LEI, puis l’a remis entre les mains des services de police, lesquels ont immédiatement procédé à la demande de réservation d'un vol de ligne en sa faveur à destination de son pays d'origine.

18. Le 23 avril 2024, à 17h30, le commissaire de police a émis un ordre de mise en détention administrative à l'encontre de M. A______ pour une durée de deux mois.

Au commissaire de police, M. A______ a déclaré qu'il ne s'opposait pas à son renvoi au Burkina Faso.

19. Le commissaire de police a soumis cet ordre de mise en détention au Tribunal administratif de première instance (ci-après : le tribunal) le même jour.

20. Par jugement du même jour (JTAPI/382/2024), le tribunal a confirmé la détention administrative de M. A______ pour une durée d'un mois, soit jusqu'au 23 mai 2024 inclus.

21. Le 26 avril 2024, M. A______ s'est opposé à un vol de ligne (DEPU) à destination de son pays d'origine.

22. Un vol de degré supérieur est actuellement en cours d'organisation.

23. Par requête motivée du 5 mai 2024, M. A______ a déposé recours à l'encontre du jugement précité auprès de la chambre administrative de la Cour de justice, laquelle n’a pas encore statué.

24. Par requête motivée du 6 mai 2024, l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) a sollicité la prolongation de la détention administrative de M. A______ pour une durée de deux mois.

25. Lors de l'audience du 14 mai 2024 devant le tribunal, M. A______ a déclaré qu’il n'avait pas pris le vol le 26 avril dernier car il n'entendait pas rentrer au Burkina Faso. La situation n'y était pas stable et il y avait du terrorisme. Trois ou quatre coups d’état avaient eu lieu en dix ans. Son fils et ses frères et sœurs y vivaient. Ses parents étaient décédés. Il n'avait pas d'autres enfants que son fils au Burkina Faso. Il craignait pour sa vie au Burkina Faso. Il y avait du terrorisme presque partout sur le territoire. Il faudrait une stabilité politique pour qu'il rentre dans son pays. Il avait une bonne santé.

La représentante de l'OCPM a indiqué qu'ils devaient obtenir une réponse du SEM d'ici la fin de la semaine prochaine au plus tard pour un vol DEPA ou un vol spécial. Elle confirmait qu'il existait des vols avec escorte pour le Burkina Faso. Elle a plaidé et conclu à la confirmation de la détention administrative de M. A______ pour une durée de deux mois.

Le conseil de l'intéressé a plaidé et conclu principalement, à la mise en liberté immédiate de son client, subsidiairement à son assignation territoriale, encore plus subsidiairement à ce que la durée de sa détention administrative s'élève à maximum deux semaines.

EN DROIT

1. Le Tribunal administratif de première instance est compétent pour prolonger la détention administrative en vue de renvoi ou d'expulsion (art. 115 al. 1 et 116 al. 1 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 7 al. 4 let. e de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10).

2. S'il entend demander la prolongation de la détention en vue du renvoi, l'OCPM doit saisir le tribunal d'une requête écrite et motivée dans ce sens au plus tard huit jours ouvrables avant l’expiration de la détention (art. 7 al. 1 let. d et 8 al. 4 LaLEtr).

3. En l'occurrence, le 6 mai 2024, le tribunal a été valablement saisi, dans le délai légal précité, d'une requête de l'OCPM tendant à la prolongation de la détention administrative de M. A______ pour une durée de deux mois.

4. Statuant ce jour, le tribunal respecte le délai fixé par l'art. 9 al. 4 LaLEtr, qui stipule qu'il lui incombe de statuer dans les huit jours ouvrables qui suivent sa saisine, étant précisé que, le cas échéant, il ordonne la mise en liberté de l’étranger.

5. A teneur de l'art. 76 al. 1 let. b ch. 1 LEI, en lien avec l'art. 75 al. 1 LEI, lorsqu'une décision de renvoi de première instance a été notifiée, l'autorité compétente peut, afin d'en assurer l'exécution, mettre en détention la personne concernée lorsqu'elle franchit la frontière malgré une interdiction d'entrer en Suisse et ne peut pas être renvoyée immédiatement (let. c) ou lorsqu’elle a été condamnée pour crime (let. h).

6. Comme cela ressort du texte même de l'art. 76 al. 1 LEI et de la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, la détention administrative n'implique pas que la décision de renvoi soit définitive et exécutoire (cf. not. ATF 130 II 377 consid. 1 ; 129 II 1 consid. 2 ; 122 II 148 consid. 1 ; 121 II 59 consid. 2a).

7. Par ailleurs, l'art. 76 al. 1 let. b LEI stipule que lorsqu'une décision de renvoi a été notifiée, l'autorité compétente peut, afin d'en assurer l'exécution, mettre en détention la personne concernée si des éléments concrets font craindre qu'elle entende se soustraire au renvoi, en particulier parce qu'elle ne se soumet pas à son obligation de collaborer (ch. 3) ou si son comportement permet de conclure qu'elle se refuse à obtempérer aux instructions des autorités (ch. 4).

8. Ces deux dispositions décrivent toutes deux des comportements permettant de conclure à l’existence d’un risque de fuite ou de disparition, de sorte que les deux éléments doivent être envisagés ensemble (arrêt du Tribunal fédéral 2C_128/2009 du 30 mars 2009 consid. 3.1).

9. Selon la jurisprudence, un risque de fuite existe notamment lorsque l'étranger a déjà disparu une première fois dans la clandestinité (ATF 140 II 1 consid. 5.3 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_256/2013 du 10 avril 2013 consid. 4.2 ; 2C_806/2010 du 21 octobre 2010 consid. 2.1 ; 2C_743/2009 du 7 décembre 2009 consid. 4), qu'il tente d'entraver les démarches en vue de l'exécution du renvoi en donnant des indications manifestement inexactes ou contradictoires ou encore s'il laisse clairement apparaître, par ses déclarations ou son comportement, qu'il n'est pas disposé à retourner dans son pays d'origine (cf. ATF 140 II 1 consid. 5.3 ; 130 II 56 consid. 3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_1139/2012 du 21 décembre 2012 consid. 3.2 ; ATA/315/2014 du 2 mai 2014).

10. Lorsqu’il existe un risque de fuite, le juge de la détention administrative doit établir un pronostic en déterminant s’il existe des garanties que l’étranger prêtera son concours à l’exécution du renvoi, soit qu’il se conformera aux instructions de l’autorité et regagnera ainsi son pays d’origine le moment venu, c’est-à-dire lorsque les conditions seront réunies. Dans ce cas, le juge de la détention dispose d’une certaine marge d’appréciation (arrêt du Tribunal fédéral 2C.400/2009 du 16 juillet 2009 consid. 3.1).

11. Comme le prévoit expressément l'art. 76 al. 1 let. b ch. 3 LEI, il faut qu'il existe des éléments concrets en ce sens (ATF 140 II 1 consid. 5.3 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_256/2013 du 10 avril 2013 consid. 4.2 ; 2C_142/2013 du 1er mars 2013 consid. 4.2 ; 2C_1017/2012 du 30 octobre 2012 consid. 4.1.1 ; ATA/315/2014 du 2 mai 2014). Ne constituent pas des éléments suffisants le seul fait que l'étranger soit entré en Suisse de façon illégale ou le fait qu'il soit démuni de papiers d'identité (cf. ATF 129 I 139 consid. 4.2.1). De même, le fait de ne pas quitter le pays dans le délai imparti à cet effet n'est pas à lui seul suffisant pour admettre un motif de détention au sens de l'art. 76 al. 1 ch. 3 ou 4 LEI, mais peut tout au plus constituer un indice parmi d'autres en vue d'établir un risque de fuite (ATF 140 II 1 consid. 5.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_142/2013 du 1er mars consid. 4.2 in fine ; ATA/315/2014 du 2 mai 2014). En effet, si tel était le cas, il aurait appartenu au législateur d'indiquer expressément à l'art. 76 al. 1 LEI que le non-respect du délai de départ constitue à lui seul un motif justifiant la mise en détention de l'étranger (arrêt du Tribunal fédéral 2C_478/2012 du 14 juin 2012 consid. 2.2 et les références citées). Dans la même ligne, le fait de travailler au noir ne constitue pas non plus un indice d'un risque de fuite (ATF 140 II 1 consid. 5.4.2 p. 5). A l'inverse, la circonstance que la personne concernée s'est tenue, assez longtemps et de manière ininterrompue, en un endroit stable à la disposition des autorités plaide en défaveur du risque de fuite (arrêt du Tribunal fédéral 2C_478/2012 du 14 juin 2012 consid. 2.2 et les références citées).

12. En l'espèce, M. A______ a violé l'interdiction d'entrée qui lui a été notifiée le 23 février 2024, valable pour trois ans dès la date de son départ. La légalité de sa détention administrative est donc admise au sens des dispositions précitées, étant rappelé qu'il fait en outre l'objet d'une décision de renvoi de Suisse prononcée le 6 décembre 2022.

13. Selon le texte de l'art. 76 al. 1 LEI, l'autorité "peut" prononcer la détention administrative lorsque les conditions légales sont réunies. L'utilisation de la forme potestative signifie qu'elle n'en a pas l'obligation et que, dans la marge d'appréciation dont elle dispose dans l'application de la loi, elle se doit d'examiner la proportionnalité de la mesure qu'elle envisage de prendre.

14. Le principe de la proportionnalité, garanti par l'art. 36 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst - RS 101), se compose des règles d'aptitude - qui exige que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé -, de nécessité - qui impose qu'entre plusieurs moyens adaptés, on choisisse celui qui porte l'atteinte la moins grave aux intérêts privés - et de proportionnalité au sens étroit - qui met en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de la personne concernée et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (ATF 125 I 474 consid. 3 et les arrêts cités ; ATF 1P.269/2001 du 7 juin 2001 consid. 2c ; ATA/752/2012 du 1er novembre 2012 consid. 7).

15. Il convient dès lors d'examiner, en fonction des circonstances concrètes, si la détention en vue d'assurer l'exécution d'un renvoi au sens de l'art. 5 par. 1 let. f CEDH est adaptée et nécessaire (ATF 135 II 105 consid. 2.2.1 ; 134 I 92 consid. 2.3.1 ; ATF 2C_26/2013 du 29 janvier 2013 consid. 3.1 ; 2C_420/2011 du 9 juin 2011 consid. 4.1 ; 2C_974/2010 du 11 janvier 2011 consid. 3.1 ; 2C_756/2009 du 15 décembre 2009 consid. 2.1).

16. Par ailleurs, les démarches nécessaires à l'exécution du renvoi doivent être entreprises sans tarder par l'autorité compétente (art. 76 al. 4 LEI). Il s'agit, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, d'une condition à laquelle la détention est subordonnée (arrêt 2A.581/2006 du 18 octobre 2006 ; cf. aussi ATA/315/2010 du 6 mai 2010 ; ATA/88/2010 du 9 février 2010 ; ATA/644/2009 du 8 décembre 2009 et les références citées).

17. En l'espèce, seule la détention administrative est apte à assurer le renvoi de l’intéressé qui s’est déjà soustrait à son renvoi et a déjà annoncé qu’il n’entendait pas retourner dans son pays d’origine. En particulier, une assignation à résidence ne permettrait pas de s’assurer qu’il monterait à bord de l’avion réservé en sa faveur.

18. Par ailleurs, il existe un intérêt public manifeste à faire exécuter le renvoi de M. A______, qui a persisté jusqu'ici à séjourner en Suisse et à y revenir alors qu'il savait n'en avoir pas le droit.

19. Les autorités suisses ont en outre fait preuve de toute la diligence nécessaire et sont dans l’attente de la confirmation d’un vol de degré supérieur.

20. Enfin, la durée de la détention respecte le principe de la proportionnalité étant rappelé qu’elle prendra fin rapidement si M. A______ prend le vol qu’on lui réservera. Dans le cas contraire, elle permettra à l’autorité d’entreprendre de nouvelles démarches pour exécuter son renvoi et/ou solliciter la prolongation de la détention administrative.

21. L’intéressé soutient que son renvoi au Burkina Faso n’est pas exigible.

22. Selon l'art. 83 al. 4 LEI, l'exécution peut ne pas être raisonnablement exigée si le renvoi ou l'expulsion de l'étranger dans son pays d'origine ou de provenance le met concrètement en danger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale. L'art. 83 al. 4 LEI s'applique en premier lieu aux « réfugiées et réfugiés de la violence », soit aux personnes étrangères qui ne remplissent pas les conditions de la qualité de réfugiée ou réfugié parce qu'elles ne sont pas personnellement persécutées, mais qui fuient des situations de guerre ou de violence généralisée (Minh Son NGUYEN/Cesla AMARELLE, éd., Code annoté de droit des migrations, volume II : loi sur les étrangers, Berne 2017, p. 949; ATA/432/2023 du 25 avril 2023 consid. 4.3; ATA/515/2016 du 14 juin 2016 consid. 6b).

23. L'art. 3 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) proscrit la torture ainsi que tout traitement inhumain ou dégradant. Une mise en danger concrète de l'intéressé en cas de retour dans son pays d'origine peut ainsi constituer une raison rendant impossible l'exécution du renvoi (ATF 125 II 217 consid. 2; arrêt du Tribunal fédéral 2C_672/2019 du 22 août 2020 consid. 5.1). Pour apprécier l'existence d'un risque réel de mauvais traitements, il convient d'appliquer des critères rigoureux. Il s'agit de rechercher si, eu égard à l'ensemble des circonstances de la cause, il y a des motifs sérieux et avérés de croire que l'intéressé, si on le renvoie dans son pays, y courra un risque réel d'être soumis à un traitement contraire à l'art. 3 CEDH (arrêts du Tribunal fédéral 6B_908/2019 du 5 novembre 2019 consid. 2.1.2; 2D_55/2015 du 9 mai 2016 consid. 4.1 et les références citées). Une simple possibilité de subir de mauvais traitements ne suffit pas. Il faut au contraire que la personne qui invoque l'art. 3 CEDH démontre à satisfaction qu'il existe pour elle un véritable risque concret et sérieux d'être victime de tortures ou de traitements inhumains ou dégradants en cas de renvoi dans son pays. Il en ressort qu'une situation de guerre, de guerre civile, de troubles intérieurs graves ou de tension grave accompagnée de violations des droits de l'homme ne suffit pas à justifier la mise en œuvre de la protection issue de l'art. 3 CEDH tant que la personne concernée ne peut rendre hautement probable qu'elle serait visée personnellement - et non pas simplement du fait d'un hasard malheureux - par des mesures incompatibles avec cette disposition (arrêt du Tribunal administratif fédéral E-5397/2020 du 14 avril 2022 consid. 6.4).

24. Le juge de la détention administrative n'a pas à revoir le bien-fondé de la décision de renvoi de Suisse, à moins que celle-ci soit manifestement contraire au droit ou clairement insoutenable au point d'apparaître nulle (ATF 130 II 56 consid. 2; 128 II 193 consid. 2.2.2; 125 II 217 consid. 2; 121 II 59 consid. 2c).

25. En l’espèce, il n'apparaît pas que le Burkina Faso connaîtrait aujourd'hui une situation de guerre, de guerre civile ou de violence généralisée au point qu'il faille admettre de manière générale que la vie ou l'intégrité corporelle de l'ensemble des personnes résidant dans le pays serait exposée à une mise en danger concrète au sens de l'art. 83 al. 4 LEI. Le recourant s'est borné à indiquer que la situation dans son pays d’origine n’était pas stable et qu’il y risquait sa vie sans donner aucune précision sur l'endroit où il résiderait après son retour. Il n’a par ailleurs donné aucune indication sur les conditions de vie qui pourraient être les siennes et ce, alors que son enfant y vit ainsi que ses frères et sœurs.

26. Partant, son renvoi est exigible au sens de l’art. 83 al. 4 LEI.

27. Au vu de ce qui précède, la demande de prolongation de la détention administrative de M. A______ sera admise pour une durée de deux mois, soit jusqu'au 23 juillet 2024 inclus.

28. Conformément à l'art. 9 al. 6 LaLEtr, le présent jugement sera communiqué à M. A______, à son avocate et à l’OCPM. En vertu des art. 89 al. 2 et 111 al. 2 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), il sera en outre communiqué au secrétariat d'État aux migrations.

PAR CES MOTIFS

LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE PREMIÈRE INSTANCE

1. déclare recevable la demande de prolongation de la détention administrative de Monsieur A______ formée le 6 mai 2024 par l’office cantonal de la population et des migrations ;

2. prolonge la détention administrative de Monsieur A______ pour une durée de deux mois, soit jusqu'au 23 juillet 2024 inclus ;

3. dit que, conformément aux art. 132 LOJ, 10 al. 1 LaLEtr et 65 LPA, le présent jugement est susceptible de faire l'objet d'un recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (10 rue de Saint-Léger, case postale 1956, 1211 Genève 1) dans les dix jours à compter de sa notification. L'acte de recours doit être dûment motivé et contenir, sous peine d'irrecevabilité, la désignation du jugement attaqué et les conclusions du recourant. Il doit être accompagné du présent jugement et des autres pièces dont dispose le recourant.

Au nom du Tribunal :

La présidente

Gwénaëlle GATTONI

Copie conforme de ce jugement est communiquée à Monsieur A______, à son avocat, à l’office cantonal de la population et des migrations et au secrétariat d'État aux migrations.

Genève, le

La greffière