POUVOIR JUDICIAIRE
A/3152/2023 et A/3399/2023 LCI
JTAPI/383/2024
JUGEMENT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
DE PREMIÈRE INSTANCE
du 25 avril 2024
dans la cause
Monsieur A______, représenté par Me François BELLANGER, avocat, avec élection de domicile
contre
DÉPARTEMENT DU TERRITOIRE-OAC
EN FAIT
Monsieur A______ est propriétaire de la parcelle n° 1______, feuille 2______, de la commune de B______, à l'adresse 3______, C______. Sur cette parcelle, située en zone agricole, est érigée une maison d'habitation ainsi que deux bâtiments de 8 m2.
En date du ______ 2012, M. A______ a déposé une requête en autorisation de construire auprès du département devenu depuis le département du territoire (ci-après : DT ou le département), portant sur la transformation et la surélévation de la maison.
Le 7 novembre 2014, le département a ouvert un dossier d'infraction I-4______ à l'encontre de M. A______ après avoir constaté que des travaux étaient en cours sur la parcelle alors que la requête en autorisation de construire y afférente était à l'instruction.
Par décision du ______ 2015, le département lui a délivré l'autorisation de construire DD 5______ portant sur la transformation et l'agrandissement de la maison d'habitation.
Le ______ 2015, le département a reçu un avis d'ouverture de chantier en relation avec la DD 5______, lequel désignait M. A______ en tant que responsable du chantier.
Les travaux, objet de la DD 5______, ayant été engagés alors que la demande d'autorisation était encore en cours d'instruction, le département a, par décision du ______ 2015, ordonné à M. A______ la remise en état de la construction commencée conformément aux plans visés ne varietur de l'autorisation DD 5______ et lui a imparti un délai de 90 jours pour déposer une requête en autorisation de construire complémentaire afin de tenter de régulariser la situation des aménagements extérieurs. En outre, une amende de CHF 10'000.- lui a été infligée.
Le recours interjeté contre cette décision a été admis partiellement par le Tribunal administratif de première instance (ci-après : le tribunal) par jugement du ______ 2016 (JTAPI/6______) qui a réduit l'amende à CHF 6'000.-.
Par requête déposée le ______ 2016 auprès du DT et enregistrée sous DD 5______/2, M. A______ a requis une autorisation de construire complémentaire pour la création de trois places de stationnement et la régularisation de diverses installations et aménagements extérieurs.
Cette requête a été rejetée par le département en date du ______2017.
Par décision du même jour dans le dossier I-4______ – DD 5______/2, le département a ordonné à M. A______ de procéder au démontage et/ou la suppression de l'ensemble des constructions et installations non autorisées, soit entre autres : toute serre, tout enclos pour animaux, toute caravane, tout couvert, toute cabane de jardin, toutes places de parking, tout chemin d'accès, toute citerne etc. dans un délai de deux mois. Le DT lui a en outre infligé une amende de CHF 10'000.-.
Cette décision a été contestée le 10 février 2017 par M. A______ devant le tribunal. Le recours a été enregistré sous A/7______. La procédure a ensuite été suspendue.
Suite à la requête du ______ 2017 de M. A______, le département a délivré l'autorisation de construire complémentaire DD 5______/3 visant la construction et la transformation d'aménagements extérieurs divers, en date du ______2019.
Par décision du même jour, dans le cadre du dossier d'infraction I-4______, le département a ordonné à l'intéressé de rétablir une situation conforme au droit dans un délai de 60 jours dès l'entrée en force de l'autorisation délivrée en procédant à la mise en conformité de l'ensemble des aménagements extérieurs conformément aux conditions et plans de l'autorisation de construire précitée, y compris la suppression de toute serre, tout enclos pour animaux, toute caravane, tout couvert, toute cabane de jardin et toutes places de parking, tout chemin d'accès autres que ceux dûment stipulés sur les plans visés ne varietur de l'autorisation délivrée.
Cette décision annulait et remplaçait celle du ______2017.
Le département a en outre accepté de réduire l'amende initialement fixée à CHF 10'000.- à CHF 1'500.-, compte tenu de la délivrance de l'autorisation de construire DD 5______/3. Un reportage photographique et/ou tout autre élément attestant de manière univoque de la bonne exécution des points précités devait parvenir au département dans le même délai de 60 jours.
Il était précisé qu'en cas de non-respect de la présente décision et sans nouvelles de sa part dans le délai imparti, il s'exposait à toute nouvelle mesure et/ou sanctions justifiées par la situation.
Le 20 mars 2019, le tribunal a pris acte du retrait du recours dans la cause A/7______.
Par envois des 17 mai, 10 et 17 octobre et 28 novembre 2019, M. A______ a transmis au département les photographies relatives à la mise en conformité des aménagements extérieurs.
Le 2 janvier 2020, après avoir observé lors d'un constat sur place que des installations et constructions non conformes aux autorisations de construire délivrées étaient toujours présentes, le département a demandé par courriel au conseil de M. A______, la transmission d'un reportage photographique exhaustif.
Sans réponse le 20 janvier 2020, le département a relancé l'intéressé, lequel a répondu que le débarrassage de la parcelle était toujours en cours et devrait être terminé à la fin du mois de février.
Par courriel du 17 février 2020, suite à divers échanges entre Monsieur D______, chef de l'inspection de la construction et des chantiers de l'office des autorisations de construire (OAC) et le conseil de M. A______, l'OAC a accordé à ce dernier un délai au 28 février 2020 pour fournir un reportage photographique ou tout autre élément attestant de manière univoque de la remise en état ordonnée. Dans le même délai, une attestation globale de conformité (ci-après : AGC), ainsi qu'un jeu de plans conformes à l'exécution devaient être remis au département.
Le 28 février 2020, M. A______ a transmis à l'OAC un reportage photographique attestant de la remise en état des aménagements extérieurs de la parcelle n° 1______. L'AGC relative à l'autorisation de construire complémentaire DD 5______/3 était jointe à sa missive.
Par courrier du 12 mars 2020 envoyé à Monsieur E______, mandataire professionnellement qualifié, l'OAC lui a imparti un délai de 15 jours pour lui faire parvenir l'AGC ainsi que le plan conforme à l'exécution de la DD 5______/1. Ce délai a été prolongé au 30 avril 2020.
En date du 11 mai 2020, l'architecte a informé l'inspection de la construction n'avoir pas encore eu le temps, en raison du COVID-19, de contacter M. A______ concernant la date de fin du chantier. Il a ajouté que depuis l'obtention de l'autorisation, les travaux de rénovation avaient été entamés mais qu'ils n'étaient pas encore terminés. Il a précisé que l'autorisation DD 5______ portait sur la rénovation d'un logement qui restait habité pendant les travaux.
Sur relance du département, l'architecte lui a répondu par courriel 11 juin 2020. À cette occasion, il a notamment indiqué n'avoir en l'état aucune autorité ou information sur le délai dans lequel son mandant, en tant qu'« auto-entrepreneur » comptait finir son chantier. Il précisait toutefois que les travaux seraient effectués dans un délai raisonnable.
En date du 9 juillet 2020, se référant aux procédures I-4______ – DD 5______/1 & DD 5_____/3 – travaux effectués avant obtention de l'autorisation de construire, le département a ordonné à M. A______ de lui fournir le nom du MPQ en charge la direction des travaux. Il lui a en outre infligé une amende de CHF 2'000.- compte tenu de son attitude à ne pas se conformer aux mesures ordonnées en dates du ______ 2015 et du ______2019 dans la mesure où les travaux n'avaient pas été terminés dans le délai imparti. Un nouveau délai de 30 jours lui était de plus imparti afin de lui fournir une AGC et des plans conformes à exécution.
Par courrier du 15 juillet 2020, M. A______ a confirmé au département que M. E______ demeurait le MPQ en charge de la direction des travaux. Il sollicitait en outre l'annulation de l'amende de CHF 2'000.-.
Par décision du ______2022, le département a refusé de reconsidérer sa décision du ______2020.
Le 25 août 2020, M. A______ a annoncé qu'il formerait recours contre la décision du 2020 ce qu'il a fait par acte daté du 11 septembre 2022 (A/8). Il demandait en plus la récusation de M. D_____.
Cette demande de récusation été rejetée par le département par décision du ______ 2020.
Par jugement du 2021, le tribunal a rejeté le recours de M. A relevant que, « si d'une part, cette décision ordonne au recourant de fournir le nom du MPQ en charge de la direction des travaux - ordre que le département a subséquemment admis qu'il ne se justifiait pas - celle-ci sanctionne d'autre part, l'attitude du recourant consistant à ne pas s'être conformé aux ordres de remise en état, désormais définitifs, prononcés les ______ 2015 et _2019, en relation avec « les travaux effectués avant l'obtention de l'autorisation de construire » comme le mentionne expressément la décision en cause. Faute d'avoir démontré que ces remises en état avaient dûment été exécutées, l'amende est dès lors fondée dans son principe (JTAPI/9 du ______2021, consid. 31).
Par arrêt du ______ 2021, la chambre administrative de la Cour de justice a confirmé le jugement du tribunal du ______2021.
Le 10 janvier 2022, M. A______ s'est adressé au conseiller d'État en charge du département du territoire.
Le 17 janvier 2022, le département lui a accordé un ultime délai au 31 juillet 2022 afin de finaliser la totalité de la construction et ses divers aménagements, étant précisé qu'aucun délai supplémentaire ne serait accepté compte tenu de l'ancienneté du cas. Une AGC signée par le MPQ, accompagnée des plans conformes à exécution devrait être communiquée au département au plus tard à la mi-août 2022.
Cette ultime prolongation de délai était confirmée par le conseiller d'État en charge du DT par courrier du 10 février 2022.
Par courrier du 29 août 2022, M. E______, en charge des travaux des autorisations DD 5______ et DD 5______/3, a transmis au département une AGC non signée accompagnée de plans conformes à l'exécution, précisant qu'une lucarne avait été réalisée en toiture qui n'apparaissait pas sur les plans visés ne varietur des autorisations précitées.
Il expliquait en outre que cette lucarne avait été réalisée par M. A______ et existait avant qu'il ne dépose de requête en autorisation de construire le ______ 2012 (DD 5______) et que son mandant souhaitait la conserver.
Par courrier du 21 octobre 2022, le département a interpellé M. A______ pour lui demander de faire part de ses déterminations quant à la construction d'une lucarne non autorisée, ainsi que l'utilisation de l'habitation alors que la procédure du permis d'occuper n'était pas finalisée.
Le 3 novembre 2022, M. A______ s'est déterminé par l'intermédiaire de son conseil.
S'agissant de la lucarne, son existence avait été portée à la connaissance du département par courrier de M. E______ le 29 août 2022. La commission d'architecture n'avait pas donné suite à sa demande de maintien de la lucarne, malgré le fait que celle-ci s'inscrivait bien dans la géométrie de la façade sud-est donnant sur la zone agricole, que de tels éléments existaient sur des villas voisines, et que la lucarne était inscrite dans le gabarit légal de la zone 4B protégée. Cette lucarne était indispensable à l'habitabilité de la chambre en soupente occupée, et sur l'étage dans son ensemble, pour des questions de lumière et de ventilation liées à la serre bioclimatique. S'agissant de l'utilisation de l'habitation, M. E______ avait indiqué que le logement resterait habité pendant les travaux au vu du fait que l'autorisation portait sur sa rénovation. Le 25 mai 2020, le département avait indiqué avoir pris note de ces explications. C'était donc de manière transparente et en toute bonne foi que l'habitation était utilisée. Pour le surplus, il s'engageait à déposer une demande d'autorisation complémentaire pour la mise en conformité de la lucarne.
Le 2 décembre 2022, le département a ordonné à M. A______ de requérir une autorisation de construire complémentaire afin de tenter de régulariser la construction sans autorisation de la lucarne, ce que ce dernier a fait par requête déposée le 2022, enregistrée sous la référence DD 5/4.
En date du 14 février 2023, le DT a informé le recourant qu'il souhaiterait procéder à un transport sur place dans le cadre du traitement du dossier d'infraction I-4______ lequel a eu lieu le 3 mars 2023.
Par décision du ______ 2023, le département a refusé cette requête.
Par décision du 2023, le département a réitéré ses ordres des ______ 2015 et ______ 2019 visant au rétablissement d'une situation conforme au droit, notamment par la mise en conformité du bâtiment n° 23 selon la DD 5 et la remise en état des aménagements extérieurs selon la DD 5______/3.
Un délai au 2 janvier 2024 était imparti à l'intéressé pour fournir l'AGC accompagnée des plans conformes à l'exécution des deux demandes définitives susmentionnées.
Il lui a également infligé une amende administrative de CHF 10'000.-, laquelle tenait compte de la gravité tant objective que subjective de l'infraction commise ainsi que de son attitude à ne pas se conformer aux ordres précités. Il avait notamment pris en considération comme autres circonstances la zone concernée hors zone à bâtir, l'ancienneté de l'infraction, ainsi que le fait accompli devant lequel le département avait été placé.
Au surplus, il a également prononcé une interdiction d'utiliser le bâtiment visé par la procédure jusqu'à réception des éléments susmentionnés et ce, avec effet immédiat. Cet ordre visait à assurer la sécurité des utilisateurs pendant le chantier et sa levée restait réservée à la fourniture d'une AGC.
La décision précisait les voies et délais de recours comme suit :« S'agissant de mesures d'exécution de deux décisions en force, la présente ne peut faire l'objet d'un recours (art. 59 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 – LPA-GE - E 5 10). L'amende peut faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : le tribunal) dans un délai de 30 jours dès sa notification. L'interdiction d'habiter quant à elle peut faire l'objet d'un recours auprès de la même juridiction dans un délai de 10 jours sa notification.
A/3152/2023
Contrairement à ce qu'elle indiquait, la décision entreprise, prise en application des art. 129 et suivants de la loi sur les constructions et les installations diverses du 14 avril 1988 (LCI - L 5 05) était une décision finale qui devait pouvoir être contestée dans un délai de 30 jours. Si le tribunal devait considérer que la décision était une décision incidente, le recours serait en toute hypothèse recevable. En effet, le logement en cause était actuellement habité et le déménagement lui causerait à l'évidence un préjudice économique irréparable.
Sur le fond, la décision violait le principe de proportionnalité, de sorte qu'elle devait être annulée.
Le recours a été enregistré sous le numéro A/3152/2023.
Par courrier du 19 octobre 2023, le recourant a requis la suspension de la procédure précitée jusqu'à droit connu sur la demande de reconsidération des décisions du ______ et du ______2023, formée le 17 octobre 2023 auprès du département.
En date du 2 novembre 2023, le département s'est opposé à la suspension de la cause. En effet, il refusait d'entrer en matière sur la demande de reconsidération ce dont il avait informé le recourant par courrier séparé.
Le 20 novembre 2023, le recourant a complété son recours.
L'interdiction d'habiter violait le principe de proportionnalité, dès lors que la mise en conformité de la lucarne et les travaux qui en découleraient n'étaient pas propres à mettre en péril la sécurité des utilisateurs du logement cause. Les travaux de démontage de la lucarne de moindre importance ne justifiaient pas le prononcé d'une interdiction d'habiter. Les utilisateurs du logement pourraient aisément occuper une autre pièce de la maison durant le temps des travaux afin que leur sécurité soit préservée. Le logement avait toujours été habité durant les travaux de rénovation de la maison, ce que le département savait, alors même que certains étaient d'une envergure supérieure à ceux que nécessiterait le démontage de la lucarne. L'interdiction d'utiliser le bâtiment avait été prononcée avec effet immédiat. Pourtant, le logement était parfaitement habitable. Dans la mesure où il ne disposait pas des moyens financiers pour effectuer les travaux immédiatement, il serait disproportionné d'évacuer les personnes habitant le bâtiment en cause dès à présent et ce, jusqu'à réception de l'AGC. En procédant de la sorte, le département semblait en réalité le sanctionner en détournant ainsi les dispositions sur les mesures administratives de leur but.
Les travaux de remise en conformité de la lucarne, qui occupait, à teneur des plans produits dans le cadre de la DD 5______/4, une part importante du pan sud-est de la toiture, impliqueraient la démolition d'une partie de celle-ci. Partiellement sans toiture, le bâtiment serait donc exposé aux éléments naturels tels que la pluie, ce qui le rendait inhabitable durant les travaux et mettait en péril la sécurité des usagers. La décision était ainsi justifiée et proportionnée.
Le déplacement des habitants dans d'autres chambres de la maison n'était pas suffisant puisque la suppression d'une partie de la toiture rendait la totalité du bâtiment inhabitable du fait de l'ouverture conséquente dans celle-ci. Le cas présent différait d'une rénovation dans le cadre de laquelle une habitation pouvait demeurer habitée. À propos des travaux de rénovation, le mandataire du recourant avait notamment expliqué au département que la famille de ce dernier vivait dans une caravane au pied de la maison inhabitable. Les arguments du recourant venaient contredire les explications de son mandataire.
Le recourant contestait l'effet immédiat de la décision querellée alors que selon lui l'habitation demeurait habitable et qu'il n'avait pas les moyens financiers pour effectuer les travaux immédiatement. Or, simultanément à l'interdiction d'habiter, il lui avait été imparti un délai au 2 janvier 2024 pour exécuter les travaux de rétablissement d'une situation conforme au droit et pour la transmission d'une AGC. L'interdiction d'utiliser avec effet immédiat se justifiait donc au vu du délai – non prolongeable à teneur de l'ordre précité – imparti pour rétablir la situation conforme au droit qui supposait que le recourant s'attelle à réaliser les travaux à courte échéance.
Il avait pris la décision de vendre sa maison à un acquéreur disposé à la mettre en conformité à ses frais et avait conclu un contrat de courtage dans cette perspective. Dès lors le prononcé d'une interdiction d'habiter diminuerait considérablement la valeur de son bien et lui causerait un préjudice irréparable supplémentaire.
Les travaux de mise en conformité ne concernaient que la suppression de la lucarne sans avoir besoin de détruire une partie importante du toit, de sorte que contrairement à ce qu'affirmait le département cela ne rendrait pas le logement inhabitable. Les plans ainsi que la photo qu'il produisait démontraient que la fenêtre en cause ne concernait qu'une seule chambre qui pourrait demeurer inhabitée durant les travaux sans qu'il ne soit nécessaire d'évacuer le logement dans son intégralité. La décision violait ainsi le principe de proportionnalité.
Les développements de l'autorité intimée au sujet de l'effet immédiat de l'interdiction d'habiter attestaient du caractère punitif que revêtait le prononcé d'une telle mesure dans ce contexte. De façon surprenante, le DT soutenait que le court délai imparti pour rétablir une situation conforme au droit supposait qu'il réalise des travaux à brève échéance, justifiant ainsi le prononcé de l'effet immédiat de la mesure. L'autorité intimée supposait qu'il entamerait les travaux immédiatement afin de s'assurer du respect du délai et que dès lors, l'effet de la mesure coïnciderait avec le début des travaux. Un tel raisonnement vidait l'effet immédiat de sa substance. Il peinait en effet à comprendre pour quel motif le DT n'avait pas simplement prononcé la mesure avec effet au moment des travaux – pour autant que ceux-ci créent un danger, ce qu'il contestait – si l'objectif était prétendument de faire coïncider le début des travaux avec l'interdiction d'habiter. En outre, la décision querellée avait été rendue le ______2023 et le délai imparti pour la remise en état était le 2 janvier 2024, soit trois mois et demi plus tard. À suivre le raisonnement de l'autorité intimée, la démolition de la lucarne durerait trois mois et demi, raison pour laquelle il se devait d'entreprendre les travaux immédiatement pour respecter le délai. La durée de ces travaux serait à l'évidence beaucoup plus courte. La mauvaise foi du département confirmait que cette mesure avait été prononcée dans l'objectif de lui infliger une sanction supplémentaire.
Dans la mesure où il souhaitait désormais vendre son bien, l'interdiction d'habiter serait extrêmement incisive pour la valeur de son logement et violait le principe de proportionnalité pour ce motif également.
L'interdiction d'habiter devait être annulée et le délai pour déposer l'AGC devait être prolongé de manière à lui permettre au recourant de financer une telle mise en conformité pour la vente de son bien.
A/3399/2023
Par acte du 18 octobre 2023, M. A______ a, sous la plume de son conseil, saisi le tribunal d'un recours contre l'amende de CHF 10'000.- prononcée le ______2023. Préalablement, il a conclu à la suspension de la procédure jusqu'à droit connu sur la demande de reconsidération des décisions des ______ et ______2023, formée le 17 octobre 2023 auprès du département. Sur le fond, il a sollicité un délai pour compléter son recours et conclu à l'annulation de l'amende, sous suite de frais et dépens.
En date du 2 novembre 2023, le département s'est opposé à la suspension de la cause. En effet, il refusait d'entrer en matière sur la demande de reconsidération ce dont il avait informé le recourant par courrier séparé.
Le 20 novembre 2023, le recourant a complété son recours. Le principe de l'amende n'était pas fondé. En effet, elle avait été infligée en premier lieu au motif qu'il aurait persisté à ne pas exécuter l'ordre de remise en conformité malgré les divers délais impartis depuis le ______ 2015. Or la décision querellée faisait suite à la décision du ______ 2023 refusant la régularisation de la lucarne. Elle visait ainsi à sanctionner exclusivement la construction sans autorisation de la lucarne.
Il avait été sanctionné par une amende de CHF 2'000.- le 9 juillet 2020 pour les derniers éléments de la DD 5______/1 qui restaient encore à mettre en conformité, y compris la lucarne. Cette amende avait fait l'objet d'un recours jusqu'à la chambre administrative qui avait rendu un arrêt le ______ 2021. En date du 22 août 2022, tous les éléments qui demeuraient litigieux avaient été mis en conformité selon l'autorisation principale, à l'exception de la lucarne. Le département lui avait ensuite ordonné de requérir une autorisation de construire complémentaire afin de régulariser ce dernier élément.
M. E______ avait déposé la demande d'autorisation de construire complémentaire le ______2022 et la décision de refus était intervenue le ______ 2023.
Ainsi, depuis la dernière amende, confirmée par la chambre administrative le ______ 2021, il avait effectué les démarches requises pour permettre la régularisation de la lucarne. Pour la période antérieure au ______ 2021, il avait déjà été sanctionné s'agissant de la non-conformité de cette construction. La période dont il fallait tenir compte pour justifier du principe de l'amende était ainsi exclusivement celle se situant postérieurement au ______ 2021. Le fait qu'il ait déjà été sanctionné auparavant ou que la lucarne existait avant le ______ 2021 aurait dû servir de critère uniquement pour la quotité de l'amende, pour autant que l'examen du principe de l'amende permettait de conclure que celle-ci était fondée, ce qu'il contestait.
Depuis le ______ 2021, ses démarches n'avaient été effectuées que dans un but de mise en conformité de la construction litigieuse. Il ne saurait donc être sanctionné pour sa prétendue « persistance à ne pas se mettre en conformité » alors que le département lui avait demandé expressément de déposer une demande d'autorisation complémentaire visant la régularisation le 2 décembre 2022, soit postérieurement à l'amende de CHF 2'000.-.
Si son architecte avait effectué son travail avec la diligence requise, l'autorisation de construire DD 5______/4 aurait certainement été octroyée et la lucarne régularisée. La lucarne n'avait en effet pas été validée – initialement – car la commission d'architecture l'avait défavorablement préavisée dans le cadre de la demande d'autorisation complémentaire. Cette commission avait ensuite émis un préavis favorable pour cette construction.
Ainsi compte tenu de ses démarches visant la régularisation de la lucarne – lesquelles avaient échoué indépendamment de sa faute – depuis le ______ 2021, il ne pouvait être considéré qu'il avait persisté à ne pas se mettre en conformité, de sorte que l'amende n'était pas justifiée.
De plus, le processus de régularisation de la lucarne avait échoué en raison du manque de diligence de son architecte. L'amende sanctionnait ainsi les manquements de ce dernier. Pourtant, en sus de lui avoir été infligée directement, elle venait s'ajouter à l'obligation pour lui de démonter la lucarne. Cette remise en état serait coûteuse et priverait de lumière une grande partie de la pièce en cause. Il serait ainsi puni de façon considérable par ce qui précédait, de sorte que l'amende ne se justifiait pas dans son principe pour ce motif également.
Si le motif de l'amende devait être admis par le tribunal, sa quotité était en tout état trop élevée. En premier lieu, son montant prenait en compte, à teneur de la décision entreprise, de son attitude à ne pas se conformer aux ordres de mise en conformité, ceci y compris pour la remise en état des aménagements extérieurs selon la DD 5______/3.
Toutefois tel que déjà exposé cette DD ne concernait pas la lucarne et l'AGC avait été déposée le 28 février 2020. Le département avait ainsi tenu compte d'un élément qu'il n'aurait pas dû considérer pour fixer le montant de l'amende et avait abusé de son pouvoir d'appréciation.
En deuxième lieu, l'amende de CHF 2'000.- du 9 juillet 2020 sanctionnait le non-respect de l'ordre de mise en conformité du bâtiment selon la DD 5______/1 pour les éléments qui restaient non conformes à l'autorisation principale. L'amende présentement querellée concernait exclusivement la lucarne, attendu qu'il s'agissait de la dernière construction devant être remise en état conformément à la DD 5______/1. Le montant de l'amende ne pouvait dépasser CHF 2'000.- de sorte que le montant de CHF 10'000.- violait le principe de proportionnalité.
En troisième lieu, cette lucarne serait certainement autorisée. La DD 5______/4 avait été refusée en partie car l'architecte n'avait pas donné suite aux demandes de compléments du département. Tous les préavis des instances consultées y compris la CA étaient positifs. Seules demeuraient les préavis des instances ayant formulé des demandes de compléments. Si elles avaient obtenu ces documents, leurs préavis auraient certainement aussi été positifs. En effet, la construction de la lucarne, n'impliquait aucune modification de la surface brute de plancher par rapport à l'autorisation principale, de sorte que les conditions de l'art. 42 al. 3 de l'ordonnance sur l’aménagement du territoire du 28 juin 2000 (OAT - RS 700.1) n'avaient pas à être examinées, contrairement à ce qu'affirmait le département dans sa décision de refus. Si la présente procédure n'avait pas pour objet d'effectuer le contrôle de la décision de refus du ______ 2023, les circonstances qui avaient entouré son prononcé devaient être prises en compte dans l'appréciation de la quotité de l'amende.
En quatrième lieu, par cette amende le département lui faisait supporter l'intégralité des manquements de son architecte alors que celui-ci avait la responsabilité de la direction des travaux. Pour cette raison également, la quotité de l'amende était disproportionnée.
En dernier lieu, le recourant ne disposait pas des moyens financiers lui permettant de s'acquitter de cette amende, de sorte que son montant devait être réduit pour ce motif également.
Par ailleurs, la décision violait l'art. 6 al. 2 LCI.
La régularisation et la mise en conformité de la lucarne avaient échoué exclusivement raison des manquements de son architecte. L'amende aurait ainsi dû être supportée intégralement par ce dernier.
Si le tribunal devait considérer qu'il devait se voir infliger une amende, son montant de CHF 10'000.- ne tenait pas compte de la faute de l'architecte, du fait qu'il était en charge la direction des travaux.
Le recourant admettait avoir réalisé la lucarne litigieuse sans autorisation. Un tel comportement violait l'art. 1 al. 7 LCI, ce qui constituait une faute qui justifiait le prononcé d'une amende.
Par ailleurs les décisions qui lui avaient été notifiées les ______ 2015, 2019, 9 juillet 2020 et 17 janvier 2022 lui enjoignaient de rétablir une situation conforme à la DD 5 ainsi qu'à la DD 5______/3 et de remettre au département les AGC et plans d'exécution conformes à ces autorisations de construire dans les délais impartis.
S'agissant des travaux relatifs à l'autorisation initiale, le ______ 2015, il lui avait ordonné de remettre en état la construction débutée, conformément aux plans visés ne varietur de ladite autorisation et de déposer une requête en autorisation de construire définitive complémentaire dans un délai de 90 jours afin de tenter de régulariser la situation des aménagements extérieurs. Le 9 juillet 2020, un nouveau délai de 30 jours lui avait été imparti d'afin de fournir une AGC et des plans conformes à l'exécution relatifs à l'autorisation de construire initiale.
Le recourant ne s'y étant toujours pas conformé et le département ayant découvert que le chantier était toujours en cours, ce dernier lui avait accordé le 17 janvier 2022, un ultime délai au 31 juillet 2022, non prolongeable, pour finaliser la totalité de la construction et ses divers aménagements. Un délai à la mi-août 2022 lui avait été en outre fixé pour communiquer au département une AGC signée par le MPQ, accompagnée des plans conformes à exécution. Cette ultime prolongation lui avait été confirmée par le conseiller d'État en charge du département le 10 février 2022.
Or suite au courrier du 29 août 2022 du MPQ, soit presque sept ans après l'ordre prononcé le ______ 2015, le département avait été informé du fait que cet ordre n'avait toujours pas été respecté et qu'une lucarne non conforme aux plans visés ne varietur avait été réalisée et conservée. Les ordres précités étaient pourtant dans l'intervalle entrés en force et étaient définitifs. Dans la mesure où il ne s'était pas conformé aux ordres, dans le délai qui lui avait été fixé, sa faute était avérée et le principe du prononcé de l'amende ne pouvait être que confirmé.
C'était en vain que le recourant faisait valoir le fait qu'il avait déjà été sanctionné par une amende de CHF 2'000.- confirmée par la chambre administrative le ______ 2021 et qu'il aurait depuis lors effectué toutes les démarches requises pour permettre la régularisation de la lucarne.
Cette amende sanctionnait certes, en 2020 le non-respect des mesures ordonnées les ______ 2015 et 2019. Elle impartissait cependant un nouveau délai de 30 jours au recourant pour fournir une AGC et les plans conformes à exécution. Elle réservait en outre toute mesure et/ou sanction justifiée par la situation. Or le recourant n'avait pas respecté le nouveau délai imparti puisqu'aucune AGC conforme relative à l'autorisation initiale DD 5 n'avait été communiquée dans le délai prolongé à mi-août 2022.
De plus, il n'avait pas respecté l'ultime délai au 31 juillet 2022 qui lui avait été imparti pour finaliser la totalité de la construction puisque le département avait découvert fin août 2022 qu'une lucarne réalisée sans autorisation, avant même le dépôt de la requête DD 5______, qui avait été conservée alors qu'elle ne figurait pas sur les plans visés ne varietur de cette autorisation initiale. Dans ces conditions, le recourant avait commis une nouvelle faute qui justifiait donc le prononcé d'une nouvelle amende.
La finalité de l'amende de CHF 10'000.- était bien de sanctionner le comportement fautif du recourant, qui malgré les nombreux ordres qui lui avaient été notifiés depuis 2015, n'avait pas rétabli une situation conforme au droit puisqu'il avait choisi de conserver la lucarne réalisée sans autorisation. Contrairement à ce qu'il prétendait, l'amende n'avait donc pas pour but de sanctionner quelconque manquement de l'architecte dans le cadre de l'instruction de la DD 5____/4. De tels motifs ne ressortaient d'ailleurs pas de la décision querellée. Partant, l'amende devait être confirmée dans son principe.
Concernant sa quotité, la mention de la remise en état des aménagements extérieurs selon la DD 5______/3 était une erreur de plume du département, sans conséquences sur le montant de l'amende. Celui-ci tenait compte de la persistance du recourant à ne pas se conformer aux ordres du département. Il avait ainsi dû répéter son ordre du ______ 2015, à pas moins de trois reprises. Ceci dénotait de la part du recourant une absence de considération pour les dispositions légales en vigueur et pour les décisions des autorités, soit un comportement qui devait être sanctionné sévèrement. Les trois précédentes amendes n'avaient d'ailleurs eu que des effets limités sur son attitude ce qui justifiait d'autant plus qu'une amende d'un montant supérieur lui soit infligée afin qu'il prenne conscience de la situation et que le résultat escompté à savoir le respect de l'ordre de remise en état soit atteint. De plus, la sanction de l'insoumission pouvait être augmentée chaque fois qu'une menace de l'appliquer était restée sans effet.
L'amende querellée sanctionnait en outre la troisième récidive du recourant de ne pas s'être conformé à l'ordre prononcé ce qui constituait une circonstance aggravante. Le recourant omettait de mentionner qu'il avait été sanctionné d'une première amende de CHF 6'000.- en 2016. Le département pouvait donc légitimement augmenter cette sanction puisqu'elle n'avait pas eu l'effet escompté.
La situation financière du recourant n'était pas aussi négative qu'il le prétendait. Il indiquait vivre de ses rentes immobilières ce qui supposait qu'il était propriétaire de biens immobiliers. Sa fortune lui permettrait sans doute de supporter les conséquences financières de l'amende litigieuse. Enfin, l'éventuelle faute du MPQ ne constituait pas une circonstance atténuante.
Par ailleurs, prétendre qu'il sanctionnerait à tort le recourant pour de prétendues fautes commises par son mandataire n'était pas pertinent puisque la responsabilité du mandant ne pouvait être dissociée de celle de son mandataire.
Il devait être relevé que l'avis d'ouverture de chantier reçu le ______ 2015 en relation avec le chantier DD 5______ désignait le recourant en tant que responsable de chantier.
L'amende de CHF 10'000.- réduite à CHF 6'000.- sanctionnait la construction de tous les travaux engagés avant la délivrance de l'autorisation principale.
Le département confirmait que la décision de mise en conformité du 2019 concernait exclusivement la DD 5/3, à l'exclusion de la remise en état de la lucarne. Selon le courriel du 2 janvier 2020 dont l'objet concernait la DD 5______/3, la liste des éléments irréguliers constatés lors de la visite du DT sur place ne comprenait que les aménagements extérieurs, objets de l'autorisation complémentaire précitée, à l'exclusion de la lucarne litigieuse. La DD 5______/1 n'était ainsi pas concerné par cette demande. À cette date aucune demande relative au dépôt d'une AGC pour la DD 5______/1 n'avait été formulée par l'autorité intimée.
L'AGC pour la DD 5______/1 avait ainsi été sollicitée pour la première fois par le département dans son courrier du 12 mars 2020, soit près de cinq ans après la délivrance de l'autorisation en cause. La mise en conformité demandée par décision du 2019 avait dûment été exécutée et il avait produit l'AGC relative à la DD 5/3.
S'agissant du principe de l'amende, les observations de l'autorité intimée étaient remplies de contradictions. D'une part, elle admettait que l'amende visait exclusivement à sanctionner la nouvelle faute que constituerait la construction de la lucarne mais continuait d'autre part, de soutenir que l'amende aurait été prononcée en raison du prétendu non-respect des ordres de remise en état antérieur. Pourtant compte tenu du moment de la découverte de la lucarne, les ordres de remise en état précités ne concernaient pas cette construction. En outre, cette construction était le seul élément qui restait à mettre en conformité. Dès lors que la lucarne n'était pas concernée par les ordres de remise en état mentionnés dans la décision entreprise, ces derniers avaient tous été respectés.
Ces contradictions attestaient de la mauvaise foi du département. Ceci était d'autant plus regrettable que la procédure concernait une lucarne dont l'existence n'avait été découverte par l'autorité qu'en août 2022, suite au courrier de l'architecte, en dépit des nombreuses visites sur place effectuées par l'autorité intimée.
Dès la découverte de la lucarne, le DT lui avait imparti un délai pour déposer une nouvelle requête d'autorisation de construire ce qu'il avait fait. L'échec de cette procédure de régularisation n'était pas imputable au recourant et résultait d'un manque de diligence de son architecte.
Dès lors qu'il n'était pas contesté par l'autorité intimée que l'amende visait exclusivement à sanctionner la construction de la lucarne litigieuse, force était de constater qu'il n'avait pas persisté à ne pas exécuter l'ordre de mise en conformité. Non seulement ces ordres ne concernaient pas la lucarne, mais il avait, sur demande du département, déposé une requête d'autorisation de construire pour la mettre en conformité. La décision ne reposait ainsi sur aucun motif valable.
Concernant la quotité de l'amende l'autorité intimée admettait que celle-ci ne devait pas tenir compte de la DD 5______/3 et donc par extension, les ordres de remise en état acquis la concernaient. Pourtant, à nouveau le département mentionnait ses décisions et les amendes précédentes dans sa pondération.
De même il avait été exposé que l'amende sanctionnait exclusivement la construction de la lucarne qui avait été qualifiée de nouvelle faute par le département. Pourtant, l'autorité intimée soutenait toujours que l'amende sanctionnerait la prétendue persistance du recourant à ne pas se conformer aux ordres de remise en état, alors même que ceux-ci ne concernaient pas la construction de la lucarne.
S'agissant de sa situation financière, le département affirmait de manière choquante qu'il ne serait pas dans une situation précaire. Il était bien propriétaire du logement objet du litige. Toutefois contenu de la procédure à laquelle il avait fait face depuis des années et des difficultés financières qui en étaient résultées, il avait décidé de vendre sa maison à un acquéreur disposé à le mettre en conformité à ses frais. L'amende ne saurait se justifier dans sa quotité.
À suivre l'autorité intimée, l'art. 6 al. 2 LCI ne pourrait jamais être appliqué compte tenu du fait que les actes du mandataire seraient toujours imputables à son mandant. En toute hypothèse, le département n'avait pas pris en considération la part de responsabilité devant être attribuée au MPQ et lui avait fait supporter l'intégralité de la sanction. La faute du mandataire aurait en effet dû être prise en compte dans la quotité de l'amende.
Enfin, le montant de l'amende était disproportionné par rapport à la construction en cause.
Le recourant précisait qu'il avait lui-même annoncé l'ouverture de son chantier le 5 octobre 2014. Or l'avis concerné indiquait que le chantier serait lié à une requête APA 9_____ en cours qui avait d'ailleurs été abandonnée début novembre 2014. Aucune mention n'était faite de la DD 5______/1, toujours en cours d'instruction à l'époque. Ceci démontrait que le recourant avait fait fi de l'interdiction de débuter les travaux avant que l'autorisation ne soit délivrée (art. 1 al. 7 LCI).
L'amende réduite à CHF 6'000.- avait été infligée au recourant pour avoir engagé les travaux de la DD 5______/1 avant que l'autorisation de construire n'ait été délivrée, ce qui ressortait du texte de la décision du ______ 2015.
L'amende de CHF 2'000.- l'avait été en raison du fait que le recourant ne s'était pas conformé aux mesures ordonnées en date des ______ 2015 et 2019 puisque les travaux n'avaient pas été terminés dans les délais impartis. Ainsi cette amende concernait non seulement les travaux de la DD 5/1 mais également ceux de la DD 5______/3. Cette décision du ______2021 lui impartissait en outre un délai de 30 jours fournir une AGC et des plans conformes à l'exécution.
Le recourant ne contestait pas avoir réalisé la lucarne litigieuse sans autorisation de construire. Il était en outre incontesté qu'il n'avait pas respecté l'ordre du ______ 2015 qui lui enjoignait de remettre en état la construction débutée conformément aux plans visés ne varietur de la DD 5______/1, lesquels ne prévoyaient aucune lucarne, ni le délai imparti par décision du ______2020, prolongé par courriel du 17 janvier 2022. La faute du recourant était donc double, la première infraction n'excluant pas la seconde. Les développements du recourant sur l'amende et au fait que cette dernière sanctionnerait exclusivement la lucarne, ne ressortait aucunement des observations du département et ne faisaient à cet égard aucun sens.
Pour le surplus, il persistait dans ses observations et conclusions.
EN DROIT
Le Tribunal administratif de première instance connaît des recours dirigés, comme en l’espèce, contre les décisions prises par le département en application de la loi sur les constructions et les installations diverses du 14 avril 1988 (LCI - L 5 05) (art. 115 al. 2 et 116 al. 1 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 143 et 145 al. 1 LCI).
En vertu de l'art. 70 al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA-GE - E 5 10), le tribunal peut, d’office ou sur requête, joindre en une même procédure des affaires qui se rapportent à une situation identique ou à une cause juridique commune.
En l'espèce, les recours enregistrés sous les n° de causes A/3152/2023 et A/3399/2023 ont trait à la même construction, concernent les mêmes parties et se rapportent au même complexe de faits, de sorte que leur jonction sous la cause n° A/3152/2023 sera ordonnée.
Interjetés devant la juridiction compétente, les recours sont recevables de ce point de vue.
Le recours déposé le 28 septembre 2023 vise la décision du DT du ______2023 en tant qu'elle prononce l'interdiction d'utiliser la maison d'habitation du recourant avec effet immédiat jusqu'à réception des documents attestant de sa mise en conformité. Cette décision mentionne un délai de recours de dix jours.
Le recourant soutient que cette décision constitue une décision finale, laquelle devait pouvoir être contestée dans un délai de trente jours ou à tout le moins qu'elle serait susceptible de lui causer un préjudice irréparable.
Selon l'art. 57 LPA, sont notamment susceptibles d’un recours les décisions finales (let. a) et les décisions incidentes, si elles peuvent causer un préjudice irréparable ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (let. c).
Selon l'art. 62 al. 1 LPA, le délai de recours est de trente jours s'il s'agit d'une décision finale ou d'une décision en matière de compétence (let. a) et dix jours s'il s'agit d'une autre décision (let. b).
Les décisions doivent être désignées comme telles, motivées et signées, et indiquer les voies et délais de recours (art. 46 al. 1 1ère phr. LPA).
Constitue une décision finale au sens de l'art. 90 de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) celle qui met un point final à la procédure, qu'il s'agisse d'une décision sur le fond ou d'une décision qui clôt l'affaire en raison d'un motif tiré des règles de la procédure (Pierre MOOR/Étienne POLTIER, Droit administratif, vol. 2, 3ème éd., 2011, n. 2.2.4.2) ; est en revanche une décision incidente (art. 4 al. 2 LPA) celle qui est prise pendant le cours de la procédure et qui ne représente qu'une étape vers la décision finale (ATA/1439/2017 du 31 octobre 2017 consid. 1b).
Avec le recourant, il y lieu de constater que la décision querellée, contrairement à un ordre de déposer une requête d'autorisation de construire relative à des travaux non autorisés constatés par le département, lequel constitue selon la jurisprudence une décision incidente (ATA/360/2017 du 28 mars 2017, consid. 6 confirmée par l'arrêt du Tribunal fédéral 1C_278/2017 du 10 octobre 2017), ne représente pas une étape vers une décision finale, mais à l'instar des autres mesures prévues dans le catalogue de l'art. 129 LCI, est bien une décision finale sujette à recours dans un délai de trente jours.
Partant, déposé en temps utile contre une décision finale, le recours est recevable.
Le recours déposé le 18 octobre 2023 dirigé contre l'amende prononcée dans la décision du ______ 2023, l'a été en temps utiles ce qui n'est pas contesté. Il est ainsi également recevable.
Lorsque le sort d’une procédure administrative dépend de la solution d’une question de nature civile, pénale ou administrative relevant de la compétence d’une autre autorité et faisant l’objet d’une procédure pendante devant ladite autorité, la suspension de la procédure administrative peut, le cas échéant, être prononcée jusqu’à droit connu sur ces questions (art. 14 al. 1 LPA). Cette disposition est une norme potestative et son texte clair ne prévoit pas la suspension systématique de la procédure chaque fois qu’une autorité civile, pénale ou administrative est parallèlement saisie (ATA/405/2022 du 12 avril 2022 consid. 3a).
Selon l’art. 78 LPA, l’instruction du recours est suspendue par la requête simultanée de toutes les parties (let. a), le décès d’une partie (let. b), la faillite d’une partie (let. c), son interdiction (let. d), la cessation des fonctions en vertu desquelles l’une des parties agissait (let. e) ou le décès, la démission, la suspension ou la destitution de l’avocat ou du mandataire qualifié constitué (let. f).
En l’espèce, il ne se justifie nullement de prononcer la suspension de la présente procédure. D'une part, faute d’accord entre les parties, la suspension de la procédure ne peut être prononcée en vertu de l’art. 78 LPA, étant patent que les autres hypothèses de cette disposition ne sont pas réalisées. D'autre part, dès lors que le département s'est d'ores et déjà prononcé sur la demande de reconsidération déposée par le recourant, par décision du ______ 2023, qui n'a pas été contestée, une suspension fondée sur l'art. 14 LPA est sans objet.
La demande de suspension formulée par le recourant est donc rejetée.
Les constructions ou installations neuves ou modifiées, destinées à l'habitation ou au travail ne peuvent être occupées ou utilisées à un titre quelconque avant le dépôt au département d'un dossier de plans conformes à l'exécution et d'une attestation de conformité établie par un mandataire professionnellement qualifié, cas échéant le requérant, dans les cas prévus par les art. 2 al. 3 2ème ph. (art. 7 al. 1 let. a LCI). L'attestation certifie que les constructions ou installations sont conformes à l'autorisation de construire, aux conditions de celle-ci, ainsi qu'aux lois et règlements applicables au moment d'entrée en force de l'autorisation de construire (art. 7 al. 2 LCI). Suivant la nature du dossier et si le mandataire ou le requérant l'estime nécessaire, l'un ou l'autre peut joindre à sa propre attestation celles des autres mandataires spécialisés intervenus dans le cadre de la réalisation des travaux et/ou l'attestation du propriétaire selon laquelle il n'a sollicité aucune réalisation contraire à la loi (art. 7 al. 3 LCI).
Une construction, une installation et, d'une manière générale, toute chose doit remplir en tout temps les conditions de sécurité et de salubrité exigées par la présente loi, son règlement d'application ou les autorisations délivrées en application de ces dispositions légales et réglementaires (art. 121 al. 1 LCI).
D'après l'art. 121 al. 3 let. a LCI, une construction, une installation et, d'une manière générale, toute chose doit être maintenue en tel état et utilisée de telle sorte que sa présence, son exploitation ou son utilisation ne puisse, à l'égard des usagers, du voisinage ou du public ni porter atteinte aux conditions exigibles de sécurité et de salubrité (ch. 1), ni être la cause d'inconvénients graves (ch. 2), ni offrir des dangers particuliers (notamment incendie, émanations nocives ou explosions) par le fait que la surface de la parcelle sur laquelle elle est établie est insuffisante pour constituer une zone de protection (ch. 3).
Selon l’art. 129 LCI, le département peut ordonner, à l’égard des constructions, des installations ou d’autres choses, (a) la suspension des travaux ; (b) l’évacuation ; (c) le retrait du permis d’occupation ; (d) l’interdiction d’utiliser ou d’exploiter et (d) la remise en état, la réparation, la modification, la suppression ou la démolition. Ces mesures peuvent être ordonnées par le département lorsque l’état d’une construction, d’une installation ou d’une autre chose n’est pas conforme aux prescriptions de la présente loi, des règlements qu’elle prévoit ou des autorisations délivrées en application de ces dispositions légales ou réglementaires (art. 130 LCI). Les propriétaires ou leurs mandataires, les entrepreneurs et les usagers sont tenus de se conformer aux mesures ordonnées par le département en application des art. 129 et 130 de la loi (art. 131 LCI).
Le département notifie aux intéressés, par lettre recommandée, les mesures qu'il ordonne. Il fixe un délai pour leur exécution, à moins qu'il n'invoque l'urgence (art. 132 al. 1 LCI).
De jurisprudence constante (ATA/1134/2022 du 8 novembre 2022 consid. 11b; ATA/463/2021 du 27 avril 2021 consid. 5b ; ATA/349/2021 du 23 mars 2021 consid. 7), pour être valable, un ordre de mise en conformité doit respecter cinq conditions. Premièrement, l'ordre doit être dirigé contre le perturbateur, par comportement ou par situation. Les installations en cause ne doivent ensuite pas avoir été autorisées en vertu du droit en vigueur au moment de leur réalisation. Un délai de plus de trente ans ne doit pas s'être écoulé depuis l'exécution des travaux litigieux pour la zone à bâtir. L'autorité ne doit en outre pas avoir créé chez l'administré concerné, par des promesses, des informations, des assurances ou un comportement, des conditions telles qu'elle serait liée par la bonne foi. Finalement, l'intérêt public au rétablissement d'une situation conforme au droit doit l'emporter sur l'intérêt privé, purement financier, de l'intéressé, voire de ses clients, au maintien des installations litigieuses.
L'art. 129 LCI reconnaît une certaine marge d'appréciation à l'autorité dans le choix de la mesure adéquate pour rétablir une situation conforme au droit, dont elle doit faire usage dans le respect des principes de la proportionnalité, de l'égalité de traitement et de la bonne foi, et en tenant compte des divers intérêts publics et privés en présence (ATA/1399/2019 du 17 septembre 2019 consid. 3c et l'arrêt cité ; ATA/336/2011 du 24 mai 2011 consid. 3b et la référence citées).
Le principe de la proportionnalité, garanti par les art. 5 al. 2 et 36 al. 3 Cst., se compose des règles d'aptitude – qui exige que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé –, de nécessité – qui impose qu'entre plusieurs moyens adaptés, l'on choisisse celui qui porte l'atteinte la moins grave aux intérêts privés – et de proportionnalité au sens étroit – qui met en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de l'administré et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (ATF 140 I 218 consid. 6.7.1 ; 136 IV 97 consid. 5.2.2 ; 135 I 169 consid. 5.6).
La proportionnalité au sens étroit implique une pesée des intérêts. C’est à ce titre que l’autorité renonce à ordonner la remise en conformité si les dérogations à la règle sont mineures, si l’intérêt public lésé n’est pas de nature à justifier le dommage que la démolition causerait au maître de l’ouvrage, si celui-ci pouvait de bonne foi se croire autorisé à construire ou encore s’il y a des chances sérieuses de faire reconnaître la construction comme conforme au droit qui aurait changé dans l’intervalle. Le postulat selon lequel le respect du principe de la proportionnalité s’impose même envers un administré de mauvaise foi est relativisé, voire annihilé, par l’idée que le constructeur qui place l’autorité devant le fait accompli doit s’attendre à ce que cette dernière se préoccupe davantage de rétablir une situation conforme au droit que des inconvénients qui en découlent pour lui (ATF 123 II 248 consid. 4a; arrêt du Tribunal fédéral 1C_60/2021 précité consid. 3.1 ; Nicolas WISARD/Samuel BRÜCKNER/Milena PIREK, Les constructions « illicites » en droit public - notions, mesures administratives, sanctions, Journées suisses du droit de la construction, Fribourg 2019, p. 218).
Sous l’angle de la proportionnalité, on peut prendre en compte le fait que les frais de démolition et de remise en état des lieux engendreraient des charges excessives que l’intéressé ne serait pas en mesure de prendre en charge (arrêts du Tribunal fédéral 1C_370/2015 du 16 février 2016 consid. 4.4 ; 1C_537/2011 du 26 avril 2012). Néanmoins, un intérêt purement économique ne saurait avoir le pas sur l’intérêt public au rétablissement d’une situation conforme au droit (arrêt du Tribunal fédéral 1C_544/2014 du 1er avril 2015 consid. 4.2). Donner de l’importance aux frais dans la pesée des intérêts impliquerait de protéger davantage les graves violations et mènerait à une forte et inadmissible relativisation du droit de la construction. C’est pourquoi il n’est habituellement pas accordé de poids particulier à l’aspect financier de la remise en état (Vincent JOBIN, Construire sans autorisation - Analyse des arrêts du Tribunal fédéral de 2010 à 2016, VLP-ASPAN, Février 1/2018, p. 16 et les références citées).
S’il peut enfin être tenu compte de situations exceptionnelles par le biais de solutions spécifiques, notamment par la fixation d’un délai de remise en état plus long, une utilisation illégale, qui contrevient au principe fondamental en matière d’aménagement du territoire de la séparation des zones à bâtir des zones non constructibles, ne doit pas se poursuivre indéfiniment sur la base du simple écoulement du temps (arrêts du Tribunal fédéral 1C_60/2021 du 27 juillet 2021 consid. 3.2.1 ; 1C_469/2019 précité consid. 5.5 et 5.6).
En l'espèce, le recourant soutient que l'interdiction qui lui est faite d'utiliser son habitation avec effet immédiat contreviendrait au principe de proportionnalité.
Il n'est pas contesté que la lucarne litigieuse a été construite par le recourant avant 2012 sans autorisation et que sa régularisation a été refusée par le département ______ 2023, lequel a en conséquence ordonné la remise en état de l'habitation par décision du ______ 2023 dans un délai fixé au 2 janvier 2024.
D'emblée, il doit être relevé que l'autorité intimée a eu connaissance de l'existence de cette lucarne réalisée sans droit, le 29 août 2022 suite au courrier de l'architecte du recourant. Il savait en outre que le bâtiment avait largement été utilisé par ses habitants depuis la création de cette fenêtre. On ne voit dès lors pas quels motifs de sécurité justifieraient à ce stade l'interdiction d'utiliser l'habitation dans sa totalité avec effet immédiat. Le département ne prétend d'ailleurs pas que la présence de cette lucarne présenterait un danger justifiant une interdiction d'habiter. Certes, si durant l'exécution des travaux de remise en conformité, on peut concevoir que la toiture sera impactée, de sorte que la pièce à l'étage dans laquelle se trouve cette ouverture sera vraisemblablement inhabitable pendant un certain temps, le rez-de-chaussée devrait toutefois pouvoir continuer d'être utilisé. Par ailleurs, s'il peut être admis qu'un tel ordre puisse également être prononcé dans le but de contraindre le perturbateur récalcitrant à se conformer à un ordre de remise en état, une telle mesure, particulièrement incisive puisqu'elle le contraindrait à se loger ailleurs, ne devrait pouvoir être ordonnée qu'après un délai de remise en conformité non respecté.
Partant, en l'occurrence, avant de prononcer l'interdiction litigieuse, le département se devait préalablement d'attendre le délai qu'il a lui-même fixé au recourant pour la mise en conformité du bâtiment.
Au vu de l'ensemble de ces circonstances et de la pesée des intérêts en jeu, il n'apparaît ainsi pas, sous l'angle de la proportionnalité, qu'il soit absolument nécessaire et impératif de faire interdiction immédiatement au recourant d'utiliser son bâtiment, de sorte que l'interdiction litigieuse doit être annulée.
Cela étant, dans la mesure où cette conclusion s'impose à ce stade, le DT devra pouvoir revoir la situation si le recourant ne devait pas se conformer à l'ordre de remise en état, entré en force, dans le délai imparti au 2 janvier 2024.
À ce sujet, le recourant a sollicité dans sa réplique du 12 janvier 2024 une prolongation du délai pour déposer l'ACG et les plans conformes à exécution.
Aux termes de l'art. 65 al. 1 LPA, l'acte de recours contient, sous peine d'irrecevabilité, la désignation de la décision attaquée, les conclusions du recourant et les faits sur lesquels elles sont fondées.
Des conclusions prises après l'échéance du délai de recours, par exemple dans un mémoire de réplique, sont irrecevables (ATA/542/2016 du 28 juin 2016, consid. 1c ; ATA/270/2012 du 8 mai 2012, consid. 2 ; ATA/594/2011 du 20 septembre 2011, consid. 6 ; ATA/650/2009 du 8 décembre 2009, consid. 3 ; ATA/307/2000 du 16 mai 2000, consid. 4). En outre, le Tribunal fédéral a jugé que le mémoire de réplique ne peut contenir qu'une argumentation de fait et de droit complémentaire, destinée à répondre aux arguments nouveaux développés dans le mémoire de réponse. Il ne saurait en revanche être utilisé aux fins de présenter de nouvelles conclusions ou de nouveaux griefs qui auraient déjà pu figurer dans l'acte de recours, cela afin de ne pas prolonger des délais légaux et créer des inégalités de traitement (arrêt du Tribunal fédéral 1C_130/2015 du 20 janvier 2016 consid. 2.2 in SJ 2016 I 357).
En l'espèce, la demande de prolongation de délai formulée dans la réplique du recourant du 12 janvier 2024 doit être considérée comme constitutive de nouvelles conclusions formulées en dehors du délai légal de recours, et conformément à la jurisprudence rappelée plus haut, elles doivent être déclarées irrecevables.
Le recourant conteste tant le principe que la quotité de l'amende de CHF 10'000.- infligée.
Selon l'art. 137 al. 1 LCI, est passible d'une amende administrative de CHF 100.- à 150'000.- tout contrevenant :
a) à la présente loi ;
b) aux règlements et arrêtés édictés en vertu de la présente loi ;
c) aux ordres donnés par le département dans les limites de la présente loi et des règlements et arrêtés édictés en vertu de celle-ci.
Il est tenu compte, dans la fixation du montant de l'amende, du degré de gravité de l'infraction. La violation des prescriptions par cupidité, ainsi que les cas de récidive constituent notamment des circonstances aggravantes (art. 137 al. 3 LCI).
À l'instar de cette disposition pénale, la condamnation de l'auteur pour infraction à l'art. 137 al. 1 let. a LCI n'a pas pour effet de le libérer du devoir de se soumettre à la décision de l'autorité. S'il persiste dans son action ou son omission coupables, il peut être condamné plusieurs fois pour infraction à l'art. 137 al. 1 let. c LCI, sans pouvoir invoquer le principe ne bis in idem, dès lors que l'on réprime à chaque fois une autre période d'action ou d'omission coupables. De plus, la sanction de l'insoumission peut être augmentée chaque fois qu'une menace de l'appliquer est restée sans effet (ATA/147/2014 du 11 mars 2014 consid. 11 et les références citées).
Les amendes administratives prévues par les législations cantonales sont de nature pénale, car aucun critère ne permet de les distinguer clairement des contraventions pour lesquelles la compétence administrative de première instance peut au demeurant aussi exister. C'est dire que la quotité de la sanction administrative doit être fixée en tenant compte des principes généraux régissant le droit pénal (ATA/508/2020 du 26 mai 2020 consid. 4 ; ATA/206/2020 du 25 février 2020, consid. 4b ; ATA/13/2020 du 7 janvier 2020, consid. 7b). En vertu de l'art. 1 let. a de la loi pénale genevoise du 17 novembre 2006 (LPG - E 4 05), il y a en effet lieu de faire application des dispositions générales (art. 1 à 110) du code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0).
En vertu de l'art. 1 let. a de la loi pénale genevoise du 17 novembre 2006 (LPG - E 4 05), les dispositions de la partie générale du CP s'appliquent à titre de droit cantonal supplétif, sous réserve de celles qui concernent exclusivement le juge pénal (ATA/611/2016 du 12 juillet 2016 consid. 10c et les références citées). Il est ainsi nécessaire que le contrevenant ait commis une faute, fût-ce sous la forme d'une simple négligence (cf. not. ATA/625/2021 du 15 juin 2021 consid. 4b; ATA/559/2021 du 25 mai 2021 consid. 7d ; ATA/13/2020 du 7 janvier 2020 consid. 7c ; ATA/1828/2019 du 17 décembre 2019 consid. 13c ; ATA/1277/2018 du 27 novembre 2018 consid. 6c ; Ulrich HÄFELIN/Georg MÜLLER/Felix UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8e éd., 2020, p. 343 n. 1493).
Il est ainsi en particulier nécessaire que le contrevenant ait commis une faute, fût-ce sous la forme d’une simple négligence (cf. not. ATA/625/2021 du 15 juin 2021 consid. 4b; ATA/559/2021 du 25 mai 2021 consid. 7d ; ATA/13/2020 du 7 janvier 2020 consid. 7c ; ATA/1828/2019 du 17 décembre 2019 consid. 13c ; ATA/1277/2018 du 27 novembre 2018 consid. 6c ; Ulrich HÄFELIN/Georg MÜLLER/Felix UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8e éd., 2020, p. 343 n. 1493).
L'autorité qui prononce une mesure administrative ayant le caractère d'une sanction doit faire application des règles contenues aux art. 47 ss CP (principes applicables à la fixation de la peine). La culpabilité doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l'acte et son mode d'exécution. Du point de vue subjectif, sont pris en compte l'intensité de la volonté délictuelle, ainsi que les motivations et les buts de l'auteur. À ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l'auteur lui-même, à savoir les antécédents (judiciaires et non judiciaires), la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l'acte et au cours de la procédure (cf. ATF 141 IV 61 consid. 6.1.1 ; 136 IV 55 ; 134 IV 17 consid. 2.1 ; 129 IV 6 consid. 6.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 6B_1024/2020 du 25 janvier 2021 consid. 1.1 ; 6B_28/2016 du 10 octobre 2016 consid. 5.1 ; 6B_1276/2015 du 29 juin 2016 consid. 2.1 ; cf. aussi ATA/559/2021 du 25 mai 2021 consid. 7e) et ses capacités financières (cf. ATA/719/2012 du 30 octobre 2012 consid. 20 et les références citées).
Néanmoins, toujours selon la jurisprudence constante, l'administration doit faire preuve de sévérité afin d'assurer le respect de la loi et, selon l'art. 47 CP, jouit d'un large pouvoir d'appréciation pour infliger une amende (ATA/313/2017 du 21 mars 2017 ; ATA/124/2016 du 9 février 2016 ; ATA/824/2015 du 11 août 2015 ; ATA/569/2015 du 2 juin 2015 ; ATA/886/2014 du 11 novembre 2014), le juge ne la censurant qu'en cas d'excès (ATA/313/2017 du 21 mars 2017 ; ATA/124/2016 du 9 février 2016 ; ATA/824/2015 du 11 août 2015 ; ATA/147/2014 du 11 mars 2014). L'autorité ne viole le droit en fixant la peine que si elle sort du cadre légal, si elle se fonde sur des critères étrangers à l'art. 47 CP, si elle omet de prendre en considération des éléments d'appréciation prévus par cette disposition ou, enfin, si la peine qu'elle prononce est exagérément sévère ou clémente au point de constituer un abus du pouvoir d'appréciation (cf. ATF 136 IV 55 consid. 5.6 ; 135 IV 130 consid. 5.3.1 ; 134 IV 17 consid. 2.1 ; 129 IV 6 consid. 6.1 et les références citées ; arrêts du Tribunal fédéral 6B_28/2016 du 10 octobre 2016 consid. 5.1 ; 6B_1276/2015 du 29 juin 2016 consid. 2.1).
Enfin, l'amende doit respecter le principe de la proportionnalité garanti par l'art. 5 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101 ; cf. ATA/313/2017 du 21 mars 2017 ; ATA/871/2015 du 25 août 2015 ; ATA/824/2015 du 11 août 2015), lequel commande que la mesure étatique soit nécessaire et apte à atteindre le but prévu et qu'elle soit raisonnable pour la personne concernée (cf. ATF 140 I 257 consid. 6.3.1 ; 140 II 194 consid. 5.8.2 ; 139 I 218 consid. 4.3).
En l'espèce, il est établi qu'une lucarne a été réalisée par le recourant sans autorisation de construire.
Le recourant conteste le bien-fondé de la sanction au motif que depuis l'amende de CHF 2'000.- prononcée le 2 juillet 2020 pour les derniers éléments qu'il restait à mettre en conformité, y compris la lucarne, il ne pouvait lui être reproché d'avoir persisté à ne pas se mettre en conformité. En effet, selon lui, depuis l'arrêt de la chambre administrative du ______ 2021, confirmant cette amende, ses démarches auraient eu pour seul but de mettre en conformité la construction litigieuse.
Les explications du recourant ne convainquent pas.
Il convient de ne pas perdre de vue que la découverte de la lucarne par le département date du 29 août 2022, soit lorsque le MPQ lui en a signalé l'existence, précisant à ce sujet qu'elle était déjà réalisée le ______ 2012, lorsqu'il avait déposé la demande initiale de transformation du bâtiment (DD 5______).
Aussi c'est de manière peu crédible et encore moins convaincante que le recourant tente de soutenir que depuis l'entrée en force de l'arrêt de la chambre administrative le ______ 2021, il aurait tout mis en œuvre pour régulariser la transformation et que seuls les manquements de son architecte auraient conduit à l'échec de la régularisation de la lucarne illicite.
D'une part, avec le département, il y lieu de souligner que l'ordre de remise en état prononcé en référence à l'autorisation de construire initiale DD 5______, le ______ 2015, s'il désignait en particulier les constructions et aménagements illicites identifiés par l'autorité intimée, à savoir toute une série d'aménagements extérieurs, il visait également une mise en conformité conformément aux plans visés ne varietur de cette DD, lesquels précisément ne comprenaient pas la lucarne litigieuse pourtant réalisée sans droit. Or, le recourant n'a pas respecté cet ordres en n'entreprenant aucune démarche visant soit la suppression de la lucarne soit sa régularisation.
D'autre part, lors de l'entrée en force de l'arrêt de la chambre administrative du ______ 2021, confirmant tant l'ordre de remise en état du 9 juillet 2020 que l'amende de CHF 2'000.-, le délai de 30 jours – ordonné pour la remise en état de la construction – a recommencé à courir et force est de constater qu'à cette date, le recourant n'avait, non seulement, pas signalé l'existence de cette lucarne au département et manifesté son intention de régulariser cet objet, et encore moins, tenté de la régulariser puisqu'il a attendu le ______2022 pour déposer une demande d'autorisation de construire, suite à l'injonction du département, ayant cette fois pour objectif la régularisation de la lucarne litigieuse.
Partant, n'ayant pas respecté l'ordre du département du ______ 2015 ni celui formulé le 9 juillet 2020, devenu exécutoire suite à l'arrêt de la chambre administrative, force est de constater que la sanction prononcée est fondée dans son principe.
Le recourant ne peut par ailleurs tirer argument des manquements administratifs dans le suivi effectué par son architecte. En effet, conformément à la jurisprudence, les actes du représentant sont opposables au représenté comme les siens propres ; ce principe vaut également en droit public (arrêt du Tribunal fédéral 2C_280/2013 du 6 avril 2013 ; ATA/1127/2020 du 10 novembre 2020 consid. 4c ; ATA/224/2020 du 25 février 2020 consid. 3b).
S'agissant du montant de l'amende, fixé à CHF 10'000.-, dès lors que les travaux non conformes réalisés n'ont en définitive pas été autorisés par le département, il se situe sur le bas de la fourchette autorisée par la loi, à savoir dans le cas présent un plafond de CHF 150'000.-.
Concernant la récidive, force est de constater que le recourant s'est déjà vu infligé personnellement trois amendes administratives en raison de travaux effectués avant obtention d'une autorisation de construire, voire de manière non conforme à une autorisation de construire délivrée par le département ou pour n'avoir pas respecté un ordre de remise en état dans le cadre de la procédure d'infraction I-4______, la première d'un montant ramené à CHF 6'000.-, la deuxième d'un montant de CHF 1'500.- et la troisième d'un montant de CHF 2'000.-. Les deux premières amendes ne visaient certes pas, comme vu plus haut, expressément la réalisation de la lucarne mais elles concernaient un même type d'infraction à la LCI (réalisation de travaux non autorisés et non-respect d'un ordre de remise en état). Dans cette mesure, la circonstance aggravante de la récidive est manifestement donnée. Dans ces circonstances, le département pouvait retenir que la possibilité de contraindre le recourant à se soumettre à l’ordre qu'il lui a donné le ______2023 apparaissait illusoire s’il ne faisait pas l’objet d’une sanction plus sévère que celles qui avaient été jusqu’ici prononcées contre lui.
Cela étant, il convient de relever concernant la réalisation de la lucarne - déjà sanctionnée et que le recourant doit supprimer - qu'elle ne viole pas des règles essentielles visant à assurer la sécurité des occupants du bâtiment aux fins de prévenir des risques d'accident potentiellement graves. En outre, le tribunal relèvera que le recourant a malgré tout tenté de régulariser l'infraction en déposant une demande d'autorisation de construire.
De plus et compte tenu aussi de ses difficultés économiques, étayées par pièces, il faut relever que l’amende litigieuse de CHF 10’000.- constitue plus du double de la précédente amende et, il ne faut pas l’oublier, sanctionne non plus les travaux entrepris de manière illicite, mais uniquement la persistance du recourant à ne pas se conformer à l’ordre de remise en état prononcé par l’autorité intimée. Dans cette mesure, il apparaît plus conforme au principe de proportionnalité que les sanctions prononcées pour ce motif à l’encontre du recourant suivent une progressivité plus modérée, en n’oubliant pas que chaque nouvelle amende s’ajoute aux précédentes et que le total des amendes joue aussi un rôle à la longue. Par conséquent, l’amende sera ramenée à CHF 7’000.-, montant plus conforme au principe de proportionnalité.
En conclusion, le recours interjeté à l’encontre de l'interdiction immédiate d'utiliser le bâtiment du ______2023 sera admis et celui dirigé contre de l'amende prononcée le même jour, partiellement admis en ce sens que cette dernière décision sera annulée dans la mesure où elle inflige une amende de CHF 10'000.- au recourant. Le montant de l’amende sera fixé à CHF 7'000.-, la décision du ______ 2023 étant confirmée, en tant que de besoin, pour le surplus.
En application des art. 87 al. 1 LPA et 1 et 2 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 (RFPA - E 5 10.03), le recourant, qui succombe partiellement, est condamné au paiement d’un émolument réduit s'élevant à CHF 600.- ; il est couvert par l’avance de frais versée à la suite du dépôt du recours. Le solde de son avance de frais de CHF 1'200.- lui sera restitué.
Vu l'issue du litige, une indemnité de procédure de CHF 1'200.-, à la charge de l'autorité intimée, sera allouée au recourant (art. 87 al. 2 à 4 LPA et 6 RFPA).
PAR CES MOTIFS
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
DE PREMIÈRE INSTANCE
joint les procédures A/3152/2023 et A/3399/2023 sous le numéro de cause A/3152/2023 ;
déclare recevable le recours interjeté le 28 septembre 2023 par Monsieur A______ contre la décision du ______ 2023 du département du territoire en tant qu'elle vise l'interdiction d'utiliser la maison d'habitation avec effet immédiat jusqu'à réception des documents attestant de sa mise en conformité ;
l'admet ;
déclare recevable le recours interjeté le 18 octobre 2023 par Monsieur A______ contre l'amende prononcée par le département du territoire le ______2023 ;
l'admet partiellement ;
dit que l’amende prononcée le 2023 par le département du territoire à l’encontre de Monsieur A est ramenée à CHF 7’000.- ;
met à la charge du recourant un émolument de CHF 600.-, lequel est couvert par l'avance de frais et ordonne la restitution du solde de l'avance de frais de CHF 1'200.- ;
alloue au recourant, à la charge du département du territoire, une indemnité de procédure de CHF 1'200.- ;
dit que, conformément aux art. 132 LOJ, 62 al. 1 let. a et 65 LPA, le présent jugement est susceptible de faire l'objet d'un recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (10 rue de Saint-Léger, case postale 1956, 1211 Genève 1) dans les trente jours à compter de sa notification. L'acte de recours doit être dûment motivé et contenir, sous peine d'irrecevabilité, la désignation du jugement attaqué et les conclusions du recourant. Il doit être accompagné du présent jugement et des autres pièces dont dispose le recourant.
Siégeant : Caroline DEL GAUDIO-SIEGRIST, présidente, Isabelle KOECHLIN-NIKLAUS et Julien PACOT, juges assesseurs.
Au nom du Tribunal :
La présidente
Caroline DEL GAUDIO-SIEGRIST
Copie conforme de ce jugement est communiquée aux parties.
Genève, le
La greffière