POUVOIR JUDICIAIRE
A/1195/2024 MC
JTAPI/336/2024
JUGEMENT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
DE PREMIÈRE INSTANCE
du 15 avril 2024
dans la cause
Monsieur A______, représenté par Me Jean-Yves HAUSMANN, avocat
contre
COMMISSAIRE DE POLICE
EN FAIT
Monsieur A______, né le ______ 1988, est ressortissant d’Albanie.
Selon l’extrait de son casier judiciaire du 10 avril 2024, il a été condamné :
le 22 avril 2022, par le Ministère public de l’arrondissement de Lausanne, à une peine pécuniaire de 60 jours-amende, à CHF 30.-, avec sursis, délai d’épreuve 2 ans, et à une amende de CHF 450.-, pour infractions à l’art. 115 al. 1 let. a, b et c de la loi fédérale sur les étrangers et l’intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20) ;
le 24 août 2022, par le Ministère public de Bern-Mittland, à une peine pécuniaire de 35 jours-amende, à CHF 30.-, avec sursis, délai d’épreuve 4 ans, et à une amende de CHF 600.-, pour vol d’importance mineure (art. 139 ch. 1 cum 172ter du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0) ;
le 11 septembre 2023, par le Tribunal de police de Genève, à une peine privative de liberté de 9 mois et 20 jours, avec sursis, délai d’épreuve 4 ans, à une amende de CHF 500.- et à une expulsion du territoire suisse pour une durée de 5 ans, pour vol (art. 139 ch. 1 CP), violation de domicile (art. 186 CP), dommages à la propriété (art. 144 al. 1 CP), utilisation frauduleuse d’un ordinateur (art. 147 cum 172ter CP), infractions à l’art. 115 al. 1 let. b et c LEI et consommation de stupéfiants (art. 19a ch. 1 de la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes du 3 octobre 1951 (LStup − RS 812.121).
Le 22 septembre 2023, l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) a décidé du non report de l’expulsion judiciaire de l’intéressé, décision entrée en force et exécutoire.
M. A______ a été refoulé dans son pays d'origine le 23 septembre 2023.
L’intéressé est revenu sur le territoire helvétique en dépit de la mesure d'expulsion prononcée à son encontre. De ce fait, une procédure pénale, toujours en cours, a été ouverte à son encontre, le 9 avril 2024, par le Ministère public de Lausanne, pour rupture de ban (art. 291 al.1 CP).
Le 10 avril 2024, les autorités fribourgeoises ont annoncé aux autorités genevoises que l'intéressé leur serait acheminé le lendemain.
La Brigade Migration et Retour a immédiatement procédé à la réservation, en faveur de l'intéressé, d'une place sur un vol à destination de Tirana, place confirmée pour le 16 avril 2024, à 13h10 au départ de Genève.
A son arrivée à Genève, M. A______ a été remis entre les mains des services de police en vue de son refoulement
Le 11 avril 2024, à 15h15, le commissaire de police a émis un ordre de mise en détention administrative à l’encontre de M. A______ pour une durée de trois semaines sur la base de l’art. 76 al. 1 let. b ch. 1 LEI renvoyant à l’art. 75 al. 1 let. c et h LEI.
Au commissaire de police, M. A______ a déclaré qu'il s'opposait à son retour en Albanie car il souhaitait rejoindre son frère en Italie. Il était d’accord « à ce que le Tribunal administratif de première instance renonce à la procédure orale », après que le commissaire de police avait attiré son attention sur la teneur de l’art. 80 al. 3 LEI.
Selon le procès-verbal du commissaire de police, la détention administrative pour des motifs de droit des étrangers a débuté à 12h45.
Le commissaire de police a soumis cet ordre de mise en détention au Tribunal administratif de première instance (ci-après : le tribunal) le même jour, par courriel, à 15h35.
A réception de l’ordre de mise en détention, le tribunal a invité le conseil de M. A______ désigné d’office pour la défense de ses intérêts (cf. art. 12 al. 2 de la loi d’application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10), à lui communiquer ses éventuelles observations écrites d’ici au 12 avril 2024 à 16h00.
Par courrier adressé par télécopie au tribunal le 12 avril 2024 à 15h26, le conseil de M. A______ a conclu à ce que préalablement, il soit dit et constaté que l’exécution de l’expulsion de son client était juridiquement impossible, et en tout état de cause, que la levée de sa détention administrative soit ordonnée.
Son client se trouvait en Suisse lors de son arrestation car il avait l’intention d’y déposer une demande d’asile. Il était en danger de mort en Albanie suite à des méfaits commis par des membres de sa famille, la famille de la victime cherchant à se venger auprès de tous les membres de sa famille restés au pays. Il existait donc une impossibilité juridique à exécuter son expulsion. Il était disposé au départ de Suisse pour Rome où vivait son frère prêt à l’accueillir et à l’assister dans ses démarches en vue de déposer une demande d’asile en Italie. L’art. 90 LEI ne lui était donc pas applicable car il collaborait avec les autorités en vue de son départ.
EN DROIT
Le tribunal est compétent pour examiner d’office la légalité et l’adéquation de la détention administrative (art. 115 al. 1 et 116 al. 1 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 7 al. 4 let. d LaLEtr).
Selon l’art. 8 al. 3 LaLEtr, les ordres de mise en détention du commissaire de police sont transmis sans délai au tribunal pour contrôle de la légalité et de l’adéquation de la détention.
Le tribunal statue ce jour dans le délai de nonante-six heures prévu par les art. 80 al. 2 LEI et 9 al. 3 LaLEtr, la détention administrative de M. A______ ayant concrètement débuté le 11 avril 2024 à 12h45, comme l’indique le procès-verbal d’audition (cf. à cet égard arrêts du Tribunal fédéral 2C_618/2011 du 1er septembre 2011 consid. 2 ; 2C_206/2009 du 29 avril 2009 consid. 5.1.1 et les références citées).
Toutefois, selon l’art. 80 al. 3 LEI, l’autorité judiciaire peut renoncer à la procédure orale lorsque le renvoi pourra vraisemblablement avoir lieu dans les huit jours suivant l’ordre de détention et si la personne concernée a donné son consentement écrit, étant précisé que si le renvoi ne peut être exécuté dans ce délai, la procédure orale a lieu au plus tard douze jours après l’ordre de détention.
Le message du Conseil fédéral relatif à cette disposition précise : « Dans la pratique, il s’avère de manière générale que la procédure en vue du prononcé d’une détention du droit en matière d’étrangers prend beaucoup de temps pour les autorités. C’est pour cette raison que l’alinéa 3 prévoit nouvellement que l’autorité peut renoncer à une procédure orale devant le juge de la détention lorsque le renvoi a lieu à bref délai et que la personne concernée a donné son accord écrit. Cependant, il faut lui accorder le droit d’être entendue. Dans ce cas, l’examen de la détention a lieu par écrit sur la base du dossier. S’il s’avère par la suite que le renvoi planifié ne peut pas être exécuté dans le délai prévu, la procédure orale doit avoir lieu après coup. Ainsi, un examen judiciaire complet est garanti » (FF 2002 3469, p. 3573).
Ainsi, s’il est possible de renoncer initialement à la procédure orale dans les conditions prévues par l’art. 80 al. 3 LEI, le tribunal reste néanmoins tenu d’examiner la légalité et l’adéquation de la détention au terme d’une procédure écrite.
Par ailleurs, M. A______ a donné par écrit son consentement à ce que le tribunal statue sur son sort sans l’entendre oralement.
Le tribunal se prononce donc sur la base du dossier du commissaire de police et après avoir donné la possibilité à M. A______, sous la plume de son conseil, de déposer des observations écrites.
Le tribunal peut confirmer, réformer ou annuler la décision du commissaire de police ; le cas échéant, il ordonne la mise en liberté de l’étranger (art. 9 al. 3 LaLEtr).
La détention administrative porte une atteinte grave à la liberté personnelle et ne peut être ordonnée que dans le respect de l’art. 5 par. 1 let. f de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) (ATF 140 II 1 consid. 5.1 ; 135 II 105 consid. 2.2.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_237/2013 du 27 mars 2013 consid. 5.1 ; 2C_413/2012 du 22 mai 2012 consid. 3.1) et de l’art. 31 de la Constitution fédérale suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), ce qui suppose en premier lieu qu’elle repose sur une base légale (arrêts du Tribunal fédéral 2C_584/2012 du 29 juin 2012 consid. 5.1 ; 2C_478/2012 du 14 juin 2012 consid. 2.1). Le respect de la légalité implique ainsi que la mise en détention administrative ne peut être prononcée que si les motifs prévus dans la loi sont concrètement réalisés (ATF 140 II 1 consid. 5.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_256/2013 du 10 avril 2013 consid. 4.1 ; 2C_237/2013 du 27 mars 2013 consid. 5.1 ; 2C_478/2012 du 14 juin 2012 consid. 2.1).
L'art. 76 al. 1 let. b ch. 1 LEI, renvoyant à l'art 75 al. 1 let. h de cette même loi, dispose qu'une mesure de détention administrative peut être ordonnée si une décision de première instance de renvoi ou d'expulsion a été notifiée à l'intéressé, que celui-ci n’est pas titulaire d’une autorisation de courte durée, de séjour ou d’établissement et a été condamné pour crime, par quoi il faut entendre une infraction passible d'une peine privative de liberté de plus de trois ans (cf. art. 10 al. 2 CP ; ATA/220/2018 du 8 mars 2018 consid. 4a ; ATA/997/2016 du 23 novembre 2016 consid. 4a ; ATA/295/2011 du 12 mai 2011 consid. 4).
À teneur de l'art. 76 al. 1 let. b ch. 1 LEI (cum art. 75 al. 1 let. c LEI), après notification d'une décision de première instance de renvoi ou d'une décision de première instance d'expulsion au sens des art. 66a ou 66abis du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0), l'autorité compétente peut, afin d'en assurer l'exécution, mettre en détention la personne concernée notamment si elle a franchi la frontière malgré une interdiction d’entrer en Suisse et n'a pu être renvoyée immédiatement. Il découle de la jurisprudence qu'une décision d'expulsion pénale au sens des art. 66a ou 66abis CP vaut comme interdiction d'entrée pour la durée prononcée par le juge pénal (ATA/615/2022 du 9 juin 2022 consid. 2a ; ATA/730/2021 du 8 juillet 2021 consid. 4 ; ATA/179/2018 du 27 février 2018 consid. 4).
Enfin, une mise en détention administrative est aussi envisageable si des éléments concrets font craindre que la personne entend se soustraire au renvoi ou à l'expulsion, en particulier parce qu'elle ne se soumet pas à son obligation de collaborer en vertu de l'art. 90 LEI (art. 76 al. 1 let. b ch. 3 LEI), ou encore si son comportement permet de conclure qu'elle se refuse à obtempérer aux instructions des autorités (art. 76 al. 1 let. b ch. 4 LEI).
Ces deux dispositions décrivent toutes deux des comportements permettant de conclure à l'existence d'un risque de fuite ou de disparition, de sorte que les deux éléments doivent être envisagés ensemble (cf. arrêts du Tribunal fédéral 2C_381/2016 du 23 mai 2016 consid. 4.1 ; 2C_128/2009 du 30 mars 2009 consid. 3.1 ; ATA/740/2015 du 16 juillet 2015 ; ATA/943/2014 du 28 novembre 2014 ; ATA/616/2014 du 7 août 2014).
Selon la jurisprudence, un risque de fuite - c'est-à-dire la réalisation de l'un des deux motifs précités - existe notamment lorsque l'étranger a déjà disparu une première fois dans la clandestinité, qu'il tente d'entraver les démarches en vue de l'exécution du renvoi en donnant des indications manifestement inexactes ou contradictoires ou encore s'il laisse clairement apparaître, par ses déclarations ou son comportement, qu'il n'est pas disposé à retourner dans son pays d'origine. Comme le prévoit expressément l'art. 76 al. 1 let. b ch. 3 LEtr, il faut qu'il existe des éléments concrets en ce sens (ATF 140 II 1 consid. 5.3 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_381/2016 du 23 mai 2016 consid. 4.1 ; 2C_105/2016 du 8 mars 2016 consid. 5.2 ; 2C_951/2015 du 17 novembre 2015 consid. 2.2 ; 2C_658/2014 du 7 août 2014 consid. 1.2).
Lorsqu'il existe un risque de fuite, le juge de la détention administrative doit établir un pronostic en déterminant s'il existe des garanties que l'étranger prêtera son concours à l'exécution du refoulement, soit qu'il se conformera aux instructions de l'autorité et regagnera son pays d'origine le moment venu, c'est-à-dire lorsque les conditions seront réunies ; dans ce cadre, il dispose d'une certaine marge d'appréciation (arrêts du Tribunal fédéral 2C_935/2011 du 7 décembre 2011 consid. 3.3 ; 2C_806/2010 du 21 octobre 2010 consid. 2.1 ; 2C_400/2009 du 16 juillet 2009 consid. 3.1 ; ATA/740/2015 du 16 juillet 2015 ; ATA/739/2015 du 16 juillet 2015 ; ATA/682/2015 du 25 juin 2015 ; ATA/261/2013 du 25 avril 2013 ; ATA/40/2011 du 25 janvier 2011).
En l'espèce, M. A______ ne dispose d’aucun statut légal en Suisse et a fait l’objet d’une mesure d’expulsion judiciaire le 11 septembre 2023, pour une durée de 5 ans. Il a par ailleurs été condamné pénalement à plusieurs reprises, en particulier pour vol, soit un crime au sens de l’art. 10 al. 2 CP. Il existe un intérêt public évident à l’éloignement de Suisse de M. A______, condamné à trois reprises en moins de deux ans et qui y est revenu au mépris de la décision d’expulsion prononcée à son encontre. Il n'a manifesté aucune intention de se conformer à cette décision, confirmant tant par-devant le commissaire de police qu’au sein de l’établissement FAVRA le 11 avril 2024, qu’il n’était pas d’accord de retourner en Albanie mais souhaitait se rendre en Italie. Sans domicile fixe ni source de revenu légal, son comportement dénote un mépris total de l’ordre juridique suisse et des décisions prises à son encontre. Son comportement laisse ainsi clairement apparaitre qu’il n’est pas disposé à retourner dans son pays d’origine et qu’il refuse d’obtempérer aux instructions des autorités. Il existe ainsi de nombreux éléments faisant craindre que M. A______ se soustraie à son renvoi en Albanie et disparaisse dans la clandestinité s’il était remis en liberté, de sorte que toute autre mesure moins incisive que la détention administrative serait vaine pour assurer sa présence au moment où il devra monter dans l’avion devant le reconduire dans son pays d’origine.
Les conditions de l’art. 76 al. 1 let. b ch. 1, 3 et 4 LEI cum 75 al. 1 let. c et h LEI sont ainsi réalisées.
Les démarches nécessaires à l'exécution du renvoi ou de l'expulsion doivent être entreprises sans tarder (art. 76 al. 4 LEI ; « principe de célérité ou de diligence »). Il s'agit d'une condition à laquelle la détention est subordonnée (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2A.581/2006 du 18 octobre 2006 ; ATA/611/2021 du 8 juin 2021 consid. 5a ; ATA/1367/2020 du 24 décembre 2020 consid. 7 et les références citées).
En l'espèce, l'autorité chargée du renvoi a agi avec diligence et célérité, dès lors qu'elle a immédiatement procédé à la réservation d'une place sur un vol de ligne pour permettre le renvoi de M. A______ dans son pays d'origine, lequel pourra avoir lieu le 16 avril 2024 déjà.
Selon l'art. 79 al. 1 LEI, la détention en vue du renvoi ne peut excéder six mois au total. Cette durée maximale peut néanmoins, avec l’accord de l’autorité judiciaire cantonale, être prolongée de douze mois au plus, lorsque la personne concernée ne coopère pas avec l’autorité compétente (art. 79 al. 2 let. a LEI) ou lorsque l’obtention des documents nécessaires au départ auprès d’un État qui ne fait pas partie des États Schengen prend du retard (art. 79 al. 2 let. b LEI).
En outre, la durée de la détention administrative doit respecter le principe de la proportionnalité (ATF 125 I 474 consid. 3 et les arrêts cités ; arrêt du Tribunal fédéral 1P.269/2001 du 7 juin 2001 consid. 2c ; ATA/752/2012 du 1er novembre 2012 consid. 7).
En l’espèce, la durée de la détention de M. A______ respecte le principe de la proportionnalité étant rappelé qu’elle prendra fin rapidement s’il prend le vol qui lui a été réservé pour le 16 avril 2024. Dans le cas contraire, elle permettra à l’autorité d’entreprendre de nouvelles démarches pour exécuter le renvoi de l’intéressé et/ou solliciter la prolongation de la détention administrative.
Enfin, la détention doit être levée notamment si l'exécution du renvoi ou de l'expulsion s'avère impossible pour des raisons juridiques ou matérielles (art. 80 al. 6 let. a LEI). Ces raisons doivent être importantes (« triftige Gründe »), l'exécution du renvoi ou de l'expulsion devant être qualifiée d'impossible lorsque le rapatriement est pratiquement exclu, même si l'identité et la nationalité de l'étranger sont connues et que les papiers requis peuvent être obtenus (arrêts du Tribunal fédéral 2C_672/2019 du 22 août 2020 consid. 5.1 ; 2C_672/2019 du 22 août 2019 consid. 5.1 ; 2C_1072/2015 du 21 décembre 2015 consid. 3.2 et les arrêts cités).
Selon l'art. 83 al. 4 LEI, l'exécution de la décision de renvoi peut ne pas être raisonnablement exigée si le renvoi de l'étranger dans son pays d'origine ou de provenance le met concrètement en danger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale. Une mise en danger concrète de l'intéressé en cas de retour dans son pays d'origine peut ainsi constituer une raison rendant impossible l'exécution du renvoi (cf. ATF 125 II 217 consid. 2 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_672/2019 du 22 août 2020 consid. 5.1 ; 2C_672/2019 du 22 août 2019 consid. 5.1 ; 2C_951/2015 du 17 novembre 2015 consid. 3.1). L'art. 83 al. 4 LEI s'applique notamment aux personnes pour qui un retour reviendrait à les mettre concrètement en danger, notamment parce qu'elles ne pourraient plus recevoir les soins dont elles ont besoin ou qu'elles seraient, selon toute probabilité, condamnées à devoir vivre durablement et irrémédiablement dans un dénuement complet et, ainsi, exposées à la famine, à une dégradation grave de leur état de santé, à l'invalidité, voire à la mort. En revanche, les difficultés socio-économiques qui sont le lot habituel de la population locale, en particulier des pénuries de soins, de logement, d'emploi et de moyens de formation, ne suffisent pas en soi à réaliser une telle mise en danger (cf. not. ATA/1004/2021 du 28 septembre 2021 consid. 4a ; ATA/997/2020 du 6 octobre 2020 consid 6a ; ATA/490/2020 du 19 mai 2020 consid. 11d ; ATAF 2010/54 consid. 5.1 ; ATAF 2010/41 consid 8.3.6 ; arrêts du Tribunal administratif fédéral D-5367/2015 du 24 mars 2020 consid. 8 ; F-838/2017 du 27 mars 2018 consid. 4.3).
De jurisprudence constante, en matière de mesures de contrainte, la procédure liée à la détention administrative ne permet pas, sauf cas exceptionnels, de remettre en cause le caractère licite de la décision de renvoi ou d'expulsion (ATF 129 I 139 consid. 4.3.2 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_672/2019 du 22 août 2020 consid. 5.1 ; 2C_932/2017 du 27 novembre 2017 consid. 3.2 ; 2C_47/2017 du 9 février 2017 consid. 5.2). Les objections y relatives doivent être invoquées et examinées par les autorités compétentes lors des procédures ad hoc et ce n'est que si cette décision apparaît manifestement inadmissible, soit arbitraire ou nulle, qu'il est justifié de lever la détention en application de l'art. 80 al. 6 let. a LEI, étant donné que l'exécution d'un tel ordre illicite ne doit pas être assurée par les mesures de contrainte (arrêts du Tribunal fédéral 2C_672/2019 du 22 août 2020 consid. 5.1 ; 2C_672/2019 du 22 août 2019 consid. 5.1 ; 2C_383/2017 du 26 avril 2017 consid. 3 ; 2C_47/2017 du 9 février 2017 consid. 5.2 ; 2C_1178/2016 du 3 janvier 2017 consid. 4.2 ; 2C_105/2016 du 8 mars 2016 consid. 7 ; 2C_206/2014 du 4 mars 2014 consid. 3).
En l’espèce, M. A______ allègue, sans en apporter la moindre preuve, que sa vie serait en danger en cas de retour dans son pays d’origine car il y risque la vendetta d’une famille d’une victime d’exaction d’un membre de sa propre famille. Les assertions de M. A______ sont très vagues. Il n’a pas expliqué quel membre de sa famille aurait commis quel acte à l’égard de quelle personne et qui serait susceptible d’organiser une vendetta à son encontre et comment. Ainsi, il n'a pas démontré qu'un retour dans son pays reviendrait à le mettre concrètement en danger, faute d’explications détaillées et crédibles corroborées par des preuves matérielles. L’exécution de son renvoi vers l’Albanie est donc possible, licite et raisonnablement exigible (art. 83 al. 1 LEI). Enfin, en l’absence de visa ou d’un titre de séjour valable en Italie, il n’est pas possible pour les autorités suisses de renvoyer M. A______, de nationalité albanaise, vers l’Italie (art. 3a contrario de l'Accord entre la Confédération suisse et la République italienne relatif à la réadmission des personnes en situation irrégulière du 10 septembre 1998-RS 0.142.114.549). Libre à ce dernier de s’y rendre par ses propres moyens une fois que son renvoi vers l’Albanie aura été exécuté.
Partant, il y a lieu de confirmer l'ordre de mise en détention administrative pour une durée de trois semaines.
Cela étant, il sera souligné que si le renvoi n'a pas eu lieu dans le délai de huit jours suivant l'ordre de détention, M. A______ sera entendu par le tribunal au plus tard douze jours après l'ordre de détention (art. 80 al. 3 LEI). Dans cette perspective, il appartiendra au commissaire de police de faire savoir au tribunal, le 17 avril 2024 au plus tard, si l'exécution du renvoi s'est concrétisée ou non.
Conformément à l'art. 9 al. 6 LaLEtr, le présent jugement sera communiqué à M. A______, à son avocat et au commissaire de police. En vertu des art. 89 al. 2 et 111 al. 2 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), il sera en outre communiqué au secrétariat d'État aux migrations.
PAR CES MOTIFS
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
DE PREMIÈRE INSTANCE
confirme l’ordre de mise en détention administrative émis par le commissaire de police le 11 avril 2024 à l’encontre de Monsieur A______ pour une durée de trois semaines, soit jusqu'au 1er mai 2024 inclus ;
invite le commissaire de police à faire savoir au tribunal le 17 avril 2024 au plus tard si l’exécution du renvoi a eu lieu ou non ;
dit que, conformément aux art. 132 LOJ, 10 al. 1 LaLEtr et 65 LPA, le présent jugement est susceptible de faire l'objet d'un recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (10 rue de Saint-Léger, case postale 1956, 1211 Genève 1) dans les dix jours à compter de sa notification. L'acte de recours doit être dûment motivé et contenir, sous peine d'irrecevabilité, la désignation du jugement attaqué et les conclusions du recourant. Il doit être accompagné du présent jugement et des autres pièces dont dispose le recourant.
Au nom du Tribunal :
La présidente
Gwénaëlle GATTONI
Copie conforme de ce jugement est communiquée à Monsieur A______, à son avocat, au commissaire de police et au secrétariat d'État aux migrations.
Genève, le
La greffière