POUVOIR JUDICIAIRE
A/3222/2018 PE
JTAPI/74/2019
JUGEMENT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
DE PREMIÈRE INSTANCE
du 24 janvier 2019
dans la cause
Monsieur A______
contre
OFFICE CANTONAL DE L’INSPECTION ET DES RELATIONS DU TRAVAIL
EN FAIT
C______ Sàrl (ci-après : C______), société à responsabilité limitée inscrite au registre du commerce genevois le ______ 2016 et dont le capital social est de CHF 20’000.-, a pour but l’importation, l’exportation, le transport et la logistique et distribution de toutes marchandises en tout genre et de toutes espèces ainsi que la gestion et l’exploitation de points de vente de gros ou de détails de kiosques et cafés-restaurants.
Selon un extrait du registre du commerce, Monsieur A______, « à ______ (Zurich) », en est l’unique associé gérant, avec signature individuelle, disposant de vingt parts de CHF 1’000.-.
En revanche, à teneur de l’« Acte constitutif et Statuts » de cette société, dressé le 15 novembre 2016 par devant un notaire genevois, C______ est détenue par ses deux fondateurs selon le ratio suivant :
Monsieur A______ détient trois parts sociales ;
Monsieur B______ détient dix-sept parts sociales.
Ressortissant d’Afghanistan né le ______ 1989, M. B______ est titulaire d’une autorisation de séjour obtenue en raison d’un regroupement familial.
Le 15 mars 2018, M. A______ a informé l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) de son changement d’adresse : depuis le 1er janvier 2017, il était domicilié, en tant que sous-locataire, dans un appartement sis à Genève dont le locataire était M. B______.
Le 7 mai 2018, C______ a sollicité auprès de l’OCPM une autorisation de séjour avec activité lucrative dépendante en faveur de M. A______. Ce dernier percevrait un salaire mensuel brut de CHF 1’500.- pour une activité de dix-neuf heures hebdomadaire.
Dans la lettre de motivation jointe à la demande, M. A______ a exposé qu’après son arrivé en Suisse en 2013, il avait déposé une demande d’asile qui avait été catégoriquement refusée. Néanmoins, en 2016, le canton de Zurich lui avait attribué un permis N et il n’avait pas manqué l’opportunité d’étudier et de travailler afin de pouvoir mieux s’intégrer en Suisse. Il avait suivi une formation de français à l’École Schulz en 2016 et obtenu un diplôme de français niveau B1+ ; il envisageait de continuer ses études. Il travaillait à Genève depuis le 1er janvier 2017 au sein de C______ en tant que gérant et y avait ainsi des parts sociales. En janvier 2017, il détenait un permis N du canton de Zurich, mais il habitait Genève et y payait ses cotisations AVS. Il tenait maintenant à régulariser sa situation et à obtenir un permis de séjour avec activité lucrative pour pouvoir continuer de profiter de ses droits en toute légalité à Genève et en Suisse.
Diverses autres pièces ont été produites, dont le compte de profits et pertes 2017 de C______ (perte de CHF 12’536.40).
Pour raison de compétence, l’OCPM a transmise cette demande à l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT).
Par décision du 15 août 2018, l’OCIRT a refusé, après examen du dossier par la commission tripartite, de délivrer l’autorisation sollicitée le 7 mai 2018 au motif que la condition de l’art. 19 de la loi fédérale sur les étrangers et l’intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20 ; anciennement dénommée loi fédérale sur les étrangers - LEtr) n’était pas remplie.
En effet, la demande en vue de l’exercice d’une activité lucrative indépendante ne présentait pas un intérêt économique suffisant. Conformément aux directives du secrétariat d’État aux migrations (ci-après : SEM), un ressortissant d’État tiers pouvait être admis à l’exercice d’une activité indépendante s’il était prouvé que le marché suisse du travail tirerait durablement profit de l’implantation. Tel pouvait être le cas lorsque l’entreprise contribuait à la diversification de l’économie régionale dans la branche concernée, obtenait ou créait des places de travail pour la main-d’œuvre locale, procédait à des investissements substantiels et générait de nouveaux mandats pour l’économie helvétique. Or, ces conditions n’étaient pas réalisées en l’espèce.
En outre, il n’était pas accordé d’autorisation pour une activité à temps partiel.
Le 15 novembre 2016, il avait signé l’acte constitutif et les statuts de C______ par devant un notaire, alors qu’il détenait un permis L du canton de Zurich avec une date d’échéance au 14 janvier 2017. Depuis la constitution de C______, il en était salarié et résidait dans le canton de Genève où il s’était affilié à la caisse cantonale genevoise de compensation. Après l’échéance de son permis N, il avait pris l’initiative de régulariser son statut de séjour et avait ainsi formulé une demande pour le permis B avec activité lucrative dépendante.
L’autorité intimée avait appliqué à tort l’art. 19 LEI puisqu’il était salarié. Il aurait fallu appliquer l’art. 18 LEI, dont les conditions étaient en l’espèce réalisées. En effet, C______, dont il était le gérant salarié, avait fait en 2017 un chiffre d’affaires de CHF 283’337.40, contribué aux charges de personnel pour CHF 90’000.- et aux charges sociales pour CHF 14’175.60. Son admission servait par conséquent les intérêts économiques du pays. Il disposait d’un logement approprié et avait fait le nécessaire pour s’intégrer dans la société suisse ; il avait un diplôme de langue française de niveau B+, avait suivi les cours de l’option juridique à l’École Schulz et un semestre de bachelor en Business Management International à l’ESM Genève. Il était titulaire d’un permis de conduire suisse depuis 18 janvier 2017.
De surcroît, il avait un business plan pour un nouveau projet D______ de C______.
Le recourant a produit diverses pièces à l’appui de ses allégations.
Dans ses observations du 19 novembre 2018, l’OCIRT a conclu au rejet du recours.
La demande déposée par C______ devait être considérée comme une demande d’autorisation de séjour avec activité lucrative indépendante au sens de l’art. 19 LEI, M. A______ étant l’unique associé gérant de la société avec signature individuelle. Si cette demande devait être traitée sous l’angle d’une activité salariée, l’autorisation ne pourrait pas non plus être octroyée, aucune recherche pour trouver un candidat sur le marché suisse et européen n’ayant été effectué (art. 21 LEI).
Le recourant n’expliquait pas clairement les services proposés par sa société ; le but annoncé au registre du commerce ainsi que dans les statuts était flou et le compte de profits et pertes 2017 précisait qu’il achetait et revendait des marchandises pour un chiffre d’affaires annuel de CHF 283’337.40. Les épiceries et kiosques afghans étant déjà surreprésentés à Genève, la condition de la diversification de l’économie locale n’était pas remplie. Au vu des éléments présentés par le recourant, la condition de la création de places de travail pour la main-d’œuvre locale ne semblait pas non plus être réalisée. Quant à la question des investissements substantiels, aucun élément au dossier n’indiquait que cette condition soit réalisée. Dans ces circonstances, il était difficile d’imaginer que C______ générerait de nouveaux mandats pour l’économie helvétique. D’ailleurs, ni le chiffre d’affaires ni le résultat 2017 (perte de CHF 12’536.40) n’inspirait grande confiance.
Le recourant avait joint à ses écritures un business plan « pour un nouveau projet D______ ». Après examen, force était de constater que ce projet qui consistait en l’importation et la vente de jeux d’échecs fabriqués en Afghanistan ne remplissait pas les conditions de l’art. 19 LEI. S’il n’existait certes pas de magasin spécialisé dans la vente de jeux d’échecs afghans, il s’agissait d’un domaine de niche puisque la vente d’un bien réutilisable et non périssable dans le domaine ludique présentait un potentiel d’évolution économique très limité. La demande était donc négligeable et largement couverte par les magasins existants, que ça soit des grands distributeurs ou des plus petits magasins. Le business plan n’indiquait ni le chiffre d’affaires et les résultats escomptés sur trois ans ni la possibilité d’engager de la main-d’œuvre locale. Dans ces conditions, il était difficile d’imaginer que C______ générerait de nouveaux mandats pour l’économie helvétique ; elle se contentera d’importer du matériel d’Asie et de le revendre directement à des particuliers.
Enfin, il fallait tenir compte du fait que le contingent de permis B accordé au canton de Genève chaque année était faible et que l’économie genevoise souffrait depuis de nombreuses années d’un grave déficit de contingents d’autorisations de séjour avec activité lucrative pour les ressortissants d’État tiers. Cette regrettable exiguïté des contingents avait eu notamment comme conséquence que Genève n’était plus en mesure d’octroyer de telles autorisations de séjour dans le domaine de l’économie domestique, le marché européen (et ses vingt millions de chômeurs) étant suffisant pour répondre à la demande. La commission tripartite était, dans ces circonstances, contrainte de rester attentive et de ne retenir que les demandes qui se démarquaient par le fort intérêt qu’elles représentaient pour le canton. Or, tel n’était pas le cas de la demande déposée par C______.
EN DROIT
Le Tribunal administratif de première instance connaît des recours dirigés, comme en l’espèce, contre les décisions de l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail en matière de marché du travail (art. 115 al. 1 et 116 al. 1 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 3 al. 2 de la loi d’application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10).
Interjeté en temps utile et dans les formes prescrites devant la juridiction compétente, le recours est recevable au sens des art. 60 et 62 à 65 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10).
Selon l’art. 61 al. 1 LPA, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a), ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, les juridictions administratives n’ont pas compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (art. 61 al. 2 LPA), non réalisée en l’espèce.
Il y a en particulier abus du pouvoir d’appréciation lorsque l’autorité se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou lorsqu’elle viole des principes généraux du droit tels que l’interdiction de l’arbitraire, l’inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 143 III 140 consid. 4.1.3 ; 140 I 257 consid. 6.3.1 ; 137 V 71 consid. 5.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_107/ 2016 du 28 juillet 2016 consid. 9 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2ème éd., 2018, n. 515 p. 179).
Saisi d’un recours, le tribunal applique le droit d’office. Il ne peut pas aller au-delà des conclusions des parties, mais n’est lié ni par les motifs invoqués par celles-ci (art. 69 al. 1 LPA), ni par leur argumentation juridique (cf. ATA/386/ 2018 du 24 avril 2018 consid. 1b ; ATA/117/2016 du 9 février 2016 consid. 2 ; ATA/723/2015 du 14 juillet 2015 consid. 4a).
Selon l’art. 2 al. 1 de l’ordonnance relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201), qui concrétise l’art. 19 LEI (admission en vue d’une « activité lucrative indépendante »), est considérée comme activité lucrative indépendante toute activité exercée par une personne dans le cadre de sa propre organisation, librement choisie, dans un but lucratif, soumise à ses propres instructions matérielles et à ses propres risques et périls. Cette organisation librement choisie peut être gérée par exemple sous la forme d’un commerce, d’une fabrique, d’un prestataire de service, d’une industrie ou d’une autre affaire (cf. ATF 140 II 460 consid. 4.1.3).
Les définitions de « activité lucrative indépendante » utilisées par d’autres autorités dans leurs champs de compétences (impôts, assurances sociales, etc.) n’entrent pas en considération. Est déterminante, en matière migratoire, la définition figurant à l’art. 2 OASA (cf. Directives et commentaires du SEM, Domaine des étrangers, Chapitre 4 - Séjour avec activité lucrative, ci-après : directives LEI, octobre 2013, état au 1er janvier 2019, ch. 4.1.2).
La jurisprudence a retenu qu’une personne, seule et unique associée d’une société à responsabilité limitée exerce une activité lucrative indépendante (cf. ATAF C-7286/2008 du 9 mai 2011 consid. 6.1). Le tribunal de céans a fait sienne cette appréciation (cf. JTAPI/1109/2013 du 9 octobre 2013). Il a également jugé que l’employé d’une société anonyme, qui en était l’unique actionnaire et le seul administrateur, exerçait une activité lucrative indépendante (JTAPI/276/2015 du 3 mars 2015) et qu’un associé d’une société à responsabilité limitée détenant dix-huit des vingt parts sociales apparaissait comme le principal acteur de la société, de sorte que son activité équivalait à celle d’un indépendant (JTAPI/1082/2013 du 8 octobre 2013). Il a par ailleurs considéré comme étant de nature indépendante l’activité d’une personne qui était le seul membre présent en Suisse du conseil d’une fondation et qui disposait de la signature individuelle, alors que les deux autres membres étaient domiciliés à l’étranger et qu’ils ne disposaient que d’une signature collective à deux avec elle (JTAPI/1334/ 2013 du 10 décembre 2013).
La jurisprudence fédérale a détaillé la notion d’activité lucrative indépendante sous l’angle du droit communautaire et retenu que les critères permettant de la distinguer de l’activité lucrative dépendante étaient similaires aux critères du droit suisse (ATF 140 II 460 consid. 4.1).
La force probante accrue ne s’applique qu’aux faits dont les inscriptions montrent l’existence, et non aux droits qui en découlent (ATF 122 III 150 consid. 2b ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_961/2017 du 18 janvier 2018 consid. 2.2.4).
Il est cependant possible de renverser cette présomption (arrêt du Tribunal fédéral 1C_1/2015 du 10 août 2015 consid. 2.3).
En effet, à teneur du registre du commerce, il est l’unique associé gérant, avec signature individuelle, et dispose de l’entier des parts sociales, étant ainsi le seul propriétaire de C______. Certes, il ne serait qu’un associé mineur à teneur de l’« Acte constitutif et Statuts » de C______, mais ce document, d’ailleurs temporel-lement antérieur à l’inscription au registre du commerce, ne prime pas sur les indications fournies par ledit registre, leur inexactitude n’ayant pas été prouvée.
Par conséquent, la décision devant être prise quant à l’accès au marché du travail du recourant relève à juste titre de l’art. 19 LEI.
La notion d’« intérêts économiques du pays » est formulée de façon ouverte. Elle concerne au premier chef le domaine du marché du travail. Il s’agit, d’une part, des intérêts de l’économie et de ceux des entreprises. D’autre part, la politique d’admission doit favoriser une immigration qui n’entraîne pas de problèmes de politique sociale, qui améliore la structure du marché du travail et qui vise à plus long terme l’équilibre de ce dernier (Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469 ss, pp. 3485 s. et 3536). En particulier, les intérêts économiques de la Suisse seront servis lorsque, dans un certain domaine d’activité, il existe une demande durable à laquelle la main-d’œuvre étrangère en cause est susceptible de répondre sur le long terme (arrêts du Tribunal administratif fédéral C-5912/2011 du 26 août 2015 consid. 7.1 ; C_8717/ 2010 du 8 juillet 2011 consid. 5.1 ; ATA/1018/2017 du 27 juin 2017 consid. 4c ; ATA/1076/2016 du 20 décembre 2016 consid. 4a ; Marc SPESCHA/Antonia KERLAND/Peter BOLZLI, Handbuch zum Migrationsrecht, 2ème éd., 2015, p. 173 et ss ad. art. 23 al. 3 LEtr).
Lors de l’appréciation du cas, il convient de tenir compte en particulier de la situation sur le marché du travail, de l’évolution économique durable et de la capacité de l’étranger concerné de s’intégrer. Il ne s’agit pas de maintenir une infrastructure avec une main-d’œuvre peu qualifiée disposée à travailler pour de bas salaires, ni de soutenir des intérêts particuliers. Par ailleurs, les étrangers nouvellement entrés dans le pays ne doivent pas faire concurrence aux travailleurs en Suisse en provoquant, par leur disposition à accepter de moins bonnes conditions de rémunération et de travail, un dumping salarial et social (ATA/ 1076/2016 du 20 décembre 2016 consid. 5 ; ATA/940/2015 du 15 septembre 2015 consid. 7c).
De plus, l’autorisation d’exercer une activité lucrative indépendante ne peut être délivrée que s’il est prouvé qu’il en résultera des retombées durables positives pour le marché suisse du travail. Il est admis que le marché suisse du travail tirera durablement profit de l’implantation d’une nouvelle entreprise lorsque celle-ci aura contribué à la diversification de l’économie régionale dans la branche concernée, créé des places de travail pour la main-d’œuvre locale, procédé à des investissements substantiels et généré de nouveaux mandats pour l’économie helvétique (cf. arrêts du Tribunal administratif fédéral C-2485/2011 du 11 avril 2013 et C-6135/2008 du 11 août 2011 ; ATA/1076/2016 du 20 décembre 2016 consid. 5 ; ATA/320/2015 du 31 mars 2015 consid. 7c ; directives LEI, not. ch. 4.3.1, 4.7.2.1 et 4.7.2.2 ; ces directives ne lient pas le juge, mais celui-ci en peut tenir compte pour assurer une application uniforme de la loi envers chaque administré, pourvu qu’elle respecte le sens et le but de la norme applicable [cf. ATA/1076/2016 du 20 décembre 2016 consid. 5 ; ATA/1280/2015 du 1er décembre 2015]).
les conditions financières et les exigences relatives à l’exploitation de l’entreprise sont remplies (let. b) ;
les nombres maximums sont respectés (let. c ; art. 20 LEI et 20 OASA) ;
Selon l’annexe 2 de l’OASA, le nombre maximum d’autorisations de séjour délivrées aux personnes visées à l’art. 20 LEI est, pour le canton de Genève, de quatre-vingt-neuf pour 2019, chiffre identique à celui pour l’année 2018. Compte tenu du contingent restreint accordé aux cantons, les autorités du marché de l’emploi sont contraintes de se montrer restrictives dans l’appréciation des demandes dont elles sont saisies et ne peuvent retenir que celles qui traduisent un intérêt pour la collectivité.
l’étranger présente les qualifications personnelles requises (art. 23 LEI) ;
il dispose d’un logement approprié (art. 24 LEI).
L’art. 19 LEI étant rédigé en la forme potestative, les autorités compétentes bénéficient d’un large pouvoir d’appréciation en la matière (cf. arrêts du Tribunal administratif fédéral C-5912/2011 du 26 août 2015 consid. 7.2 ; C-4160/2013 du 29 septembre 2014 consid. 3 ; ATA/ 1076/2016 du 20 décembre 2016 consid. 4b), dont les contours sont dressés par l’art. 96 LEI : « Les autorités compétentes tiennent compte, en exerçant leur pouvoir d’appréciation, des intérêts publics, de la situation personnelle de l’étranger, ainsi que de son degré d’intégration ».
En l’espèce, après un examen circonstancié du dossier et des pièces versées à la procédure, le tribunal parvient à la conclusion que l’autorité intimée, dont les explications paraissent convaincantes, n’a pas méconnu la législation applicable ou mésusé de son pouvoir d’appréciation en retenant que la demande formulée en faveur de M. A______ ne satisfaisait pas aux conditions requises pour la délivrance d’une autorisation de séjour avec activité lucrative indépendante.
En effet, il n’a pas été démontré que l’activité déployée par C______ jusqu’à ce jour et le nouveau projet D______ ont et pourront avoir des retombées durables et positives pour le marché suisse du travail. D’une part, les épiceries et kiosques afghans sont représentés de manière importante à Genève, de sorte que la condition de la diversification de l’économie locale n’est, à l’évidence, pas remplie. D’autre part, la condition de la création de places de travail pour la main-d’œuvre locale ne semble pas, à teneur des éléments présentés par le recourant, être réalisée. Enfin, aucune pièce du dossier ne laisse apparaître des investissements substantiels.
Dans ces circonstances, le refus de l’OCIRT, motivé par le fait que l’exploitation de l’entreprise du recourant ne présente pas un intérêt économique suffisant pour le canton, et ne justifie dès lors pas le prélèvement d’une unité de contingent, ne prête pas le flanc à la critique ; elle ne se fonde pas sur des considérations dénuées de pertinence ou étrangères au but visé par la loi et relève à n’en point douter de son large pouvoir d’appréciation. Sauf à statuer en opportunité, ce que la loi lui interdit (art. 61 al. 2 LPA), le tribunal ne saurait donc substituer sa propre appréciation à celle de l’autorité intimée.
Mal fondé, le recours sera rejeté.
En application des art. 87 al. 1 LPA et 1 et 2 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 (RFPA - E 5 10.03), le recourant, qui succombe, est condamné au paiement d’un émolument s’élevant à CHF 500.- ; il est couvert par l’avance de frais versée à la suite du dépôt du recours.
En vertu des art. 89 al. 2 et 111 al. 2 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent jugement sera communiqué au SEM.
PAR CES MOTIFS
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
DE PREMIÈRE INSTANCE
déclare recevable le recours interjeté le 14 septembre 2018 par Monsieur A______ contre la décision de de l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail du 15 août 2018 ;
le rejette ;
met à la charge du recourant un émolument de CHF 500.-, lequel est couvert par l’avance de frais ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 132 LOJ, 62 al. 1 let. a et 65 LPA, le présent jugement est susceptible de faire l’objet d’un recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (10 rue de Saint-Léger, case postale 1956, 1211 Genève 1) dans les trente jours à compter de sa notification. L’acte de recours doit être dûment motivé et contenir, sous peine d’irrecevabilité, la désignation du jugement attaqué et les conclusions du recourant. Il doit être accompagné du présent jugement et des autres pièces dont dispose le recourant.
Au nom du Tribunal :
La présidente
Caroline DEL GAUDIO-SIEGRIST
Copie conforme de ce jugement est communiquée aux parties, ainsi qu’au secrétariat d’État aux migrations.
Genève, le
La greffière