POUVOIR JUDICIAIRE
A/1761/2023 LDTR
JTAPI/98/2024
JUGEMENT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
DE PREMIÈRE INSTANCE
du 6 février 2024
dans la cause
A______, représentée par Mes Romolo MOLO et Maurice UTZ, avocats, avec élection de domicile
contre
Madame B______
C______ SA, représentée par Me Mark MULLER, avocat, avec élection de domicile
DÉPARTEMENT DU TERRITOIRE-OCLPF
EN FAIT
En septembre 2010, C______ SA a acquis le studio n° 8.08 sis au 5ème étage de l’immeuble sis sur la parcelle 1______ de la commune de D______, laquelle est située en zone de développement.
Cet immeuble a été soumis au régime de la propriété par étage (ci-après : PPE) dès sa construction, en septembre 2010.
Par requête du 6 avril 2023, Maître E______, notaire, a sollicité, pour le compte de C______ SA, l’autorisation d’aliéner le studio susvisé à Madame B______.
Par arrêté du 24 avril 2023 (VA 2______) publié dans la Feuille d’avis officielle de la République et canton de Genève du même jour, le département du territoire (ci-après : le département), par le biais de l’office cantonal du logement et de la planification foncière, a autorisé l’aliénation du studio au profit de Mme B______, ledit logement étant destiné à l’habitation, à l’exclusion de toute activité commerciale ou administrative.
Il était retenu que C______ SA avait acquis le studio pour avoir fait construire l’immeuble, que ledit studio était actuellement libre de tout occupant et qu’il serait destiné à l’habitation personnelle de l’acquéreur. Le prix de vente total était fixé à CHF 760’000.-.
L’immeuble était sous le régime de la loi générale sur les zones de développement du 29 juin 1957 (LGZD - L 1 35) depuis 2013 et avait été loué jusqu’en janvier 2023. On ignorait le prix de vente autorisé par le plan financier, mais il devait être inférieur à CHF 760’000.-. C______ SA était propriétaire de douze autres logements dans ledit immeuble.
L’art. 8A LGZD stipulait que si un logement destiné à la vente selon l’art. 5 al. 1 let. b LGZD était loué pendant la période de contrôle instituée par l’art. 5 al. 3 LGZD, son aliénation ne pouvait en principe pas être autorisée en application de l’art. 39 al. 4 let. a de la loi sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d’habitation (mesures de soutien en faveur des locataires et de l’emploi) du 25 janvier 1996 (LDTR - L 5 20). Cet article n’était certes entré en vigueur que le 19 novembre 2016, mais le principe qu’il concrétisait résultait déjà de l’art. 5 LGZD, dans sa teneur au 5 août 2010. En effet, le but de la LGZD, s’agissant des appartements destinés à la vente, était de mettre à la disposition de la classe moyenne des appartements à un prix accessible pour elle et non de permettre aux promoteurs-constructeurs d’immeubles construits sous régime LGZD de thésauriser les appartements pendant la période de contrôle des prix, puis de les revendre à un prix spéculatif à l’expiration de ladite période.
Un cas semblable à la pratique abusive du cas d’espèce était pendant (A/5______/2022) devant la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative). La présente affaire était encore plus flagrante dans la mesure où les promoteurs-constructeurs n’avaient même pas pris la peine de répartir les logements entre les membres de leur famille, mais avaient thésaurisé directement, jusqu’à la fin de la période de contrôle, et en tant que personnes morales les logements destinés à la classe moyenne afin de pouvoir ensuite les revendre au prix fort.
Si elle devait succomber définitivement dans la procédure A/5______/2022, elle n’excluait pas de retirer le présent recours.
Le 7 juin 2023, l’A______ a informé le tribunal que C______ SA lui avait indiqué n’être propriétaire que de six autres logements dans l’immeuble, ce qui semblait correct. Cependant, à teneur du dossier, elle était aussi copropriétaire avec deux autres personnes morales de nombreux autres logements, pour un total de 695 millièmes.
Les 8 et 12 juin 2023, le département respectivement C______ SA ont fait valoir que la chambre administrative avait statué dans la cause A/5______/2022 en date du 16 mai 2023 (ATA/6______/2023), de sorte qu’il n’y avait pas lieu de suspendre la présente procédure.
Dans ses observations du 17 juillet 2023, le département a conclu au rejet du recours.
Le système de l’art. 39 LDTR était un raisonnement en cascade, avec pour effet que lorsque l’une des hypothèses de son al. 4 était remplie, il n’y avait pas lieu d’analyser les autres alinéas. Partant, eu égard au principe de l’interdiction de la rétroactivité des lois, à l’ATA/6______/2023 du 16 mai 2023 et au fait que la condition de l’art. 39 al. 4 let. a LDTR, dans sa version avant le 19 novembre 2016, était remplie, il avait délivré l’autorisation sollicitée à bon droit, la location du studio étant sans incidence.
Détenue par Monsieur F______, elle était l’une des propriétaires de l’ancienne parcelle n° 3______ sur laquelle le département avait autorisé, le 16 février 2010 (DD 4______/2), la construction de six immeubles de logements avec garage souterrain. L’immeuble abritant le studio litigieux était soumis au régime de la PPE dès l’origine et elle y avait acquis, en propriété individuelle, trois appartements ainsi que trois studios qui en dépendaient. Le premier appartement était la résidence principale de M. F______ et de son épouse. Le studio en dépendant était utilisé pour accueillir la fille de cette dernière lorsqu’elle était de passage ou d’autres connaissances. Le deuxième appartement était la résidence principale de Monsieur G______, fils cadet de M. F______. Le studio dépendant était loué au jardinier de l’ensemble résidentiel. Le troisième appartement et son studio étaient destinés à feu Monsieur H______, fils de M. F______. Par ailleurs, lors de la mise en PPE, plusieurs lots avaient été attribués aux sociétés propriétaires de la parcelle construite en copropriété entre elles ; un seul de ces lots était encore détenu par elle en copropriété (lot 3.06). Suite au départ du locataire du studio litigieux, celui-ci avait été mis en vente. La quasi-totalité des potentiels acquéreurs était composée d’investisseurs et non de familles. Le choix s’était porté sur Mme B______, qui souhaitait s’y établir.
La recourante ne pouvait se prévaloir des art. 5 al. 1 let. b et 8A LGZD, ceux-ci étant entrés en vigueur le 19 novembre 2016, soit après son acquisition du studio en 2010. L’hypothèse envisagée par l’art. 39 al. 4 let. a LDTR, soit celle d’un appartement soumis au régime de la PPE dès sa construction, étant remplie en l’espèce, le département était tenu de délivrer l’autorisation d’aliéner sans aucune pesée des intérêts, et donc sans égard au fait que le studio avait été loué. La réserve de l’art. 8A LGZD prévue par l’art. 39 al. 4 let. a in fine LDTR n’était en effet pas applicable.
La question de savoir si le but poursuivi par l’aLGZD avait été atteint ne ressortait pas de la compétence du tribunal de céans, ainsi que ce dernier l’avait déjà affirmé. Il convenait au demeurant de distinguer le but poursuivi par la loi de l’interprétation de ses dispositions. On ne saurait interpréter l’art. 5 al. 1 let. b aLGZD comme incluant l’obligation d’habiter personnellement le logement. Il était ainsi indifférent que le studio querellé ait été ou non loué. Quoi qu’il en soit, les appartements qu’elle détenait ainsi que les studios qui en dépendaient étaient destinés aux membres de la famille F______, G______, H______.
Le contrôle des prix de vente par l’État en zone LGZD avait pris fin en 2023. Le décès de feu M. H______, en juin 2018, n’expliquait en rien pourquoi C______ SA avait attendu cinq ans avant d’aliéner le bien litigieux, et ce seulement après l’expiration de ladite période de contrôle, à un prix largement supérieur au prix contrôlé. Le but de l’ancienne LGZD, demeuré identique après 2016, de mettre sur le marché des biens accessibles à la classe moyenne, selon leur loyer ou leur prix de vente, avait dès lors été manifestement violé.
Dans son ATA/6______/2023, la chambre administrative l’avait déboutée des fins de son recours foncièrement au motif qu’il n’avait pas été démontré que le propriétaire n’aurait pas eu pour intention initiale d’occuper le logement litigieux et qu’il pourrait à terme réaliser un bénéfice sur sa vente de par sa sortie du contrôle de l’État. L’histoire avait démontré que d’aucuns avaient pu contourner la vocation de l’art. 5 aLGZD, mais ceci ne permettait pas de retenir dans le cas concret que le propriétaire avait fraudé la loi.
Tout autre était le cas d’espèce. En effet, une société anonyme ne pouvait pas physiquement habiter un logement, puisque son statut de personne dématérialisée l’en empêchait. En outre, on se demandait si la LGZD avait vraiment pour but de réserver pour chaque habitant du canton et un appartement et un studio. Par ailleurs, même en admettant que le studio en question eût été destiné à l’origine à l’usage exclusif de feu M. H______, C______ SA avait attendu la moitié de la période de contrôle avant de le mettre en vente. Le procédé spéculatif et la tentative de fraude à la loi LGZD, déjà dans son ancienne teneur, étaient ainsi manifestes. Afin de le démontrer encore plus pleinement, la production du plan financier LGZD était requise, avec le prix de vente autorisé pour le studio. Dans ces circonstances, le but de contourner l’art. 5 aLGZD, évoqué dans l’ATA/6______/2023, était manifeste et l’affectation locative du studio en cause devait être conservée.
Par duplique du 11 septembre 2023, le département a persisté dans ses observations. Les allégations de la recourante étaient contestées et sans pertinence, tant en fait qu’en droit dans la mesure où il avait fait une juste application de l’art. 39 al. 4 let. a LDTR au vu de la date d’acquisition : il n’y avait pas lieu d’appliquer l’art. 8A LGZD, entré en vigueur le 19 novembre 2016.
Par duplique du 12 septembre 2023, C______ SA a persisté dans ses conclusions.
Le plan financier initial dont la production était requise n’était propre à prouver aucun fait pertinent pour trancher le litige, de sorte que la conclusion de la recourante en la matière devait être rejetée. II ne se justifiait dès lors pas de lui accorder la possibilité de compléter ses écritures.
La recourante demandait la conservation de la prétendue affectation locative du studio litigieux. Cette conclusion était irrecevable à ce stade. Il était d’ailleurs contesté - et pas démontré - que le studio soit affecté à la location.
Changeant son fusil d’épaule, la recourante soulevait désormais le grief de la fraude à la loi. Ce grief était toutefois irrecevable dans la mesure où il aurait pu être soulevé dans le cadre du recours. Il était aussi infondé. Dans le cadre de l’ATA/6______/2023, le recours avait été rejeté en raison de l’absence d’effet rétroactif des art. 5 al. 1 let. b et 8A LGZD. En vertu de l’art. 5 al. 1 let. b aLGZD, il n’existait aucune obligation pour le propriétaire d’habiter le logement et il ne pouvait dès lors avoir de fraude à une obligation légale inexistante. Déduire de la période écoulée entre le décès de M. H______ et la vente de l’appartement relevait d’un procédé spéculatif, et donc d’une tentative manifeste de fraude à la loi, était erronée. Les dispositions applicables n’imposaient pas non plus que le logement soit vendu durant la période de contrôle. À l’échéance de cette période, le logement pouvait en toute légalité être vendu au prix du marché. En outre, on ne saurait déduire de l’application de dispositions (partiellement) inaptes à atteindre le but souhaité par la loi qu’elles composaient que leur application régulière constituerait systématiquement une fraude à la loi.
EN DROIT
Le Tribunal administratif de première instance connaît des recours dirigés, comme en l’espèce, contre les décisions prises par le département en application de la LDTR et de la loi sur les constructions et les installations diverses du 14 avril 1988 (LCI - L 5 05) (art. 115 al. 2 et 116 al. 1 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05, art. 143 et 145 al. 1 LCI ; art. 45 al. 1 LDTR).
Interjeté en temps utile et dans les formes prescrites devant la juridiction compétente, le recours est recevable au sens des art. 60 et 62 à 65 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10).
À cet égard, il sied de relever que, de jurisprudence constante, l’A______ jouit de la qualité pour recourir au sens de l’art. 45 al. 6 LDTR (ATA/1107/2023 du 10 octobre 2023 consid. 2.4 ; ATA/6______/2023 du 16 mai 2023 ; ATA/1359/2021 du 14 décembre 2021 consid. 1).
Il y a en particulier abus du pouvoir d’appréciation lorsque l’autorité se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou lorsqu’elle viole des principes généraux du droit tels que l’interdiction de l’arbitraire, l’égalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 143 III 140 consid. 4.1.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_712/2020 du 21 juillet 2021 consid. 4.3 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2018, n. 515 p. 179).
Les arguments formulés par les parties à l’appui de leurs conclusions respectives seront repris et discutés dans la mesure utile (ATF 145 IV 99 consid. 3.1; arrêt du Tribunal fédéral 1C_136/2021 du 13 janvier 2022 consid. 2.1 et les références citées), étant rappelé que, saisi d’un recours, le tribunal applique le droit d’office et que s’il ne peut pas aller au-delà des conclusions des parties, il n’est lié ni par les motifs invoqués par celles-ci (art. 69 al. 1 LPA), ni par leur argumentation juridique (ATA/84/2022 du 1er février 2022 consid. 3).
Préalablement, la recourante sollicite la production du plan financier initial.
Le droit d’être entendu garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) comprend, classiquement, le droit, pour l’intéressé, de s’exprimer sur les éléments pertinents avant qu’une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, d’avoir accès au dossier, de produire des preuves pertinentes, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l’administration des preuves essentielles ou, à tout le moins, de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 149 I 91 consid. 3.2 ; 145 I 167 consid. 4.1 ; 142 II 218 consid. 2.3).
Ce droit ne s’étend toutefois qu’aux éléments pertinents pour décider de l’issue du litige et le droit de faire administrer des preuves n’empêche pas le juge de renoncer à l’administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s’il acquiert la certitude que celles-ci ne l’amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_159/2020 du 5 octobre 2020 consid. 2.2.1).
Partant, il ne sera pas procédé à l’accomplissement de l’acte d’instruction requis, en soi non obligatoire. Dans ces conditions, il n’y a pas lieu de lui permettre de compléter ses écritures.
L’objet du litige est l’arrêté du département VA 2______ du 24 avril 2023 qui autorise C______ SA à aliéner le studio n° 8.08.
A______ soutient que cette autorisation d’aliénation contrevient tant à l’art. 8A LGZD en lien avec l’art. 39 LDTR qu’au but de la LGZD tel que déjà applicable au moment de la construction en vertu de l’art. 5 LGZD.
Aux termes de l’art. 39 al. 4 LDTR intitulé « motifs d’autorisation », dans sa version avant le 19 novembre 2016, le département autorise l’aliénation d’un appartement si celui-ci a été dès sa construction soumis au régime de la PPE ou à une forme de propriété analogue (let. a) ; était, le 30 mars 1985, soumis au régime de la PPE ou à une forme de propriété analogue et qu’il avait déjà été cédé de manière individualisée (let. b) ; n’a jamais été loué (let. c) ; a fait une fois au moins l’objet d’une autorisation d’aliéner en vertu de la LDTR (let. d).
En cas de réalisation de l’une des hypothèses de l’art. 39 al. 4 LDTR, le département est tenu de délivrer l’autorisation d’aliéner, ce qui résulte d’une interprétation tant littérale (le texte indique que l’autorité « accorde » l’autorisation, sans réserver d’exception) qu’historique (l’art. 9 al. 3 aLTDR, dont le contenu est repris matériellement à l’art. 39 al. 4 LDTR, prévoyait expressément que l’autorité ne pouvait refuser l’autorisation) du texte légal. Il n’y a donc, le cas échéant, pas de place pour une pesée des intérêts au sens de l’art. 39 al. 2 LDTR (ATA/6______/2023 du 16 mai 2023 consid. 3.2 et les références citées).
Cette dernière disposition prévoit que si un logement destiné à la vente selon l’art. 5 al. 1 let. b LGZD est loué pendant la période de contrôle instituée par l’art. 5 al. 3 LGZD, son aliénation ne peut en principe pas être autorisée en application de l’art. 39 al. 4 let. a LDTR.
En règle générale, la loi applicable est celle qui est en vigueur au moment où les faits pertinents doivent être régis (ATF 140 II 134 consid. 4.2.4). Le principe est celui de l’interdiction de la rétroactivité des lois. Une norme a un effet rétroactif lorsqu’elle s’applique à des faits entièrement révolus avant son entrée en vigueur (ATF 119 Ia 254 consid. 3 ; ACST/16/2015 du 2 septembre 2015 consid. 16b ; ATA/6______/2023 du 16 mai 2023 consid. 3.2 et les références citées).
Selon la jurisprudence (arrêt de la chambre constitutionnelle de la Cour de justice ACST/17/2015 du 2 septembre 2015, confirmé par l’arrêt du Tribunal fédéral 1C_529/2015 du 5 avril 2016), opposer l’inapplicabilité du motif d’autorisation automatique de l’art. 39 al. 4 let. a LDTR du fait qu’un propriétaire aurait mis son appartement en location durant la période de contrôle, mais avant l’entrée en vigueur de l’interdiction de le faire, l’empêcherait de vendre, sauf circonstances particulières visées par une autre disposition de la LDTR. Cela serait non seulement contraire au principe de la proportionnalité, mais aussi arbitraire, en tant que cela irait à fins contraires du but poursuivi que les logements PPE en zone de développement soient dorénavant habités par leur propriétaire durant la période de contrôle.
La chambre administrative a jugé, dans un dossier concernant un appartement soumis au régime de la PPE depuis sa construction en juillet 2011, que le système de l’art. 39 LDTR était un raisonnement en cascade, de sorte que lorsqu’une des hypothèses de l’al. 4 était donnée, il n’y avait pas lieu d’analyser les autres alinéas. Dès lors que l’hypothèse de l’art. 39 al. 4 let. a LDTR, dans sa version avant le 19 novembre 2016, est remplie, le département doit délivrer l’autorisation sans aucune pesée des intérêts, peu importe que l’appartement ait été loué ou non (ATA/6______/2023 du 16 mai 2023).
Il y a fraude à la loi - forme particulière d’abus de droit - lorsqu’un justiciable évite l’application d’une norme imposant ou interdisant un certain résultat par le biais d’une autre norme permettant d’aboutir à ce résultat de manière apparemment conforme au droit. La norme éludée doit alors être appliquée nonobstant la construction juridique destinée à la contourner. Pour être sanctionné, un abus de droit doit apparaître manifeste. L’autorité qui entend faire appliquer la norme éludée doit établir l’existence d’une fraude à la loi, ou du moins démontrer l’existence de soupçons sérieux dans ce sens (ATF 144 II 49 consid. 2.2 et les références citées ; ATA/6______/2023 du 16 mai 2023 consid. 5.2).
En l’espèce, à l’instar de la jurisprudence précitée, le studio litigieux était soumis au régime de la PPE depuis sa construction en septembre 2010. La conclusion à laquelle la chambre administrative est parvenue doit dès lors aussi s’appliquer en l’espèce. Ainsi, dans la mesure où l’art. 39 al. 4 let. a LDTR, dans sa version avant le 19 novembre 2016, était remplie, le département devait délivrer l’autorisation d’aliéner le studio requis en date du 6 avril 2023, sans qu’il importe qu’il ait été ou non loué.
Au surplus, ainsi que déjà relevé dans le jugement JTAPI/7______/2022 du 19 décembre 2022 ayant conduit à l’ATA/6______/2023 du 16 mai 2023, le tribunal de céans est uniquement compétent pour analyser si le département a correctement appliqué la loi telle qu’elle était en vigueur, ce qui a été le cas comme relevé ci-dessus. Savoir si, au final, les objectifs de la loi sont atteints dans le cadre de son application concrète, relève des compétences du législateur à qui il revient, cas échéant, de faire les modifications qu’il jugerait nécessaires. Au surplus et en tout état, il ne peut être - en soi - retenu que la simple application de dispositions légales en vigueur, même si celles-ci se révèleraient peu aptes voire même inaptes pour atteindre le but souhaité par la loi, sans aucun autre subterfuge, puisse constituer une fraude à la loi.
Mal fondé, le recours sera rejeté.
En application des art. 87 al. 1 LPA et 1 et 2 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 (RFPA - E 5 10.03), la recourante, qui succombe, est condamnée au paiement d’un émolument s’élevant à CHF 900.- ; il est couvert par l’avance de frais versée à la suite du dépôt du recours.
Vu l’issue du litige, une indemnité de procédure de CHF 1’200.-, à la charge de la recourante, sera allouée à C______ SA (art. 87 al. 2 à 4 LPA et 6 RFPA).
PAR CES MOTIFS
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
DE PREMIÈRE INSTANCE
déclare recevable le recours interjeté le 22 mai 2023par l’A______ contre l’arrêté VA 2______ du département du territoire du 24 avril 2023 ;
le rejette ;
met à la charge de la recourante un émolument de CHF 900.-, lequel est couvert par l’avance de frais ;
condamne l’A______ à verser à C______ SA une indemnité de procédure de CHF 1’200.- ;
dit que, conformément aux art. 132 LOJ, 62 al. 1 let. a et 65 LPA, le présent jugement est susceptible de faire l’objet d’un recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (10 rue de Saint-Léger, case postale 1956, 1211 Genève 1) dans les trente jours à compter de sa notification. L’acte de recours doit être dûment motivé et contenir, sous peine d’irrecevabilité, la désignation du jugement attaqué et les conclusions du recourant. Il doit être accompagné du présent jugement et des autres pièces dont dispose le recourant.
Siégeant : Marielle TONOSSI, présidente, Claire BOLSTERLI, Jean-Michel KARR, Thierry ESTOPPEY et Diane SCHASCA, juges assesseurs
Au nom du Tribunal :
La présidente
Marielle TONOSSI
Copie conforme de ce jugement est communiquée aux parties.
Genève, le
Le greffier