POUVOIR JUDICIAIRE
A/247/2023
JTAPI/525/2023
JUGEMENT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
DE PREMIÈRE INSTANCE
du 10 mai 2023
dans la cause
Monsieur A______, représenté par Me Pierre OCHSNER, avocat, avec élection de domicile
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
EN FAIT
Monsieur A______, né le ______ 1973, est ressortissant du Kosovo.
Le 7 mai 2018, M. A______ a déposé auprès de l’office cantonal de la population et des migrations (ci‑après : OCPM) une demande de régularisation de ses conditions de séjour, indiquant séjourner sur le territoire Suisse depuis l'année 2007.
A l'appui de sa demande, il a notamment fourni des contrats de travail, des fiches de salaire ainsi que des quittances de transfert d'argent.
Le 14 janvier 2020, l’OCPM a préavisé favorablement le dossier de M. A______ au secrétariat d'État aux migrations (ci‑après : SEM), pour approbation.
Le 17 novembre 2020, le SEM a retourné le dossier de M. A______ à l’OCPM, pour examen complémentaire. Il ressortait notamment de son examen préliminaire que les preuves de séjour étaient insuffisantes pour les années 2010, 2013 et en contradiction avec les déclarations de l’intéressé lors de son audition par les services de police du 31 octobre 2013. Ce dernier avait en outre bénéficié d'une carte sanitaire émise par les autorités italiennes.
Le 11 décembre 2020, l’office cantonal des assurances sociales (OCAS) a transmis à l’OCPM l’extrait de compte rassemblé de M. A______.
Il ressort de ce dernier que l’intéressé a cotisé en 2013 (10 mois), 2014 (6 mois), 2016 (12 mois), 2017 (8 mois), 2018 (12 mois) et 2019 (12 mois).
Par courriel du 21 janvier 2021, en réponse à une demande de renseignements de l’OCPM, M. A______, sous la plume de son conseil a expliqué avoir déposé une demande d'asile courant 2002 en Italie, laquelle avait été refusée, et avoir obtenu une carte sanitaire valable 10 ans. Il n’avait pas bénéficié de titre de séjour. Il a également indiqué s’être définitivement installé à Genève en 2009.
Par courriel du 8 septembre 2021, l’OCPM a invité M. A______ a lui fournir tout document attestant de sa situation administrative en Italie depuis 2009.
Faisant suite à la réponse du 27 septembre 2021 de M. A______ l’informant être dans l'impossibilité d’obtenir un quelconque document des autorités italiennes sans aller sur place, l’OCPM lui a indiqué qu'il pouvait se rendre auprès du consulat d'Italie à Genève afin d'obtenir le document sollicité. Il l’invitait par ailleurs à lui fournir des explications quant à sa demande d'autorisation de séjour déposée en Italie au courant de l'année 2009.
Par courrier du 18 juillet 2022, l’OCPM a fait part à M. A______ de son intention de refus d'octroi d'une autorisation de séjour et de renvoi de Suisse. Un délai de 30 jours, prolongé à la demande de l’intéressé au 19 septembre 2022, lui était imparti pour faire valoir son droit d’être entendu.
M. A______ n’a pas donné suite à ce courrier.
Par décision du 6 décembre 2022, l’OPCM a refusé de soumettre le dossier de M. A______ au SEM avec un préavis positif et a prononcé son renvoi de Suisse, un délai au 6 février 2023 lui étant imparti pour ce faire.
Il ressortait de ses déclarations dans le cadre de son audition par les services de police lausannois du 31 octobre 2013, qu’il était revenu en Suisse dans le courant de l'année 2008 après le rejet de sa demande d'asile, y effectuant des courts séjours, car sa femme et ses enfants étaient restés au Kosovo. Les quelques transferts d'argent effectués entre les années 2010 à 2012 ne sauraient justifier à eux seuls un séjour continu sur le territoire lequel s'apparentait plutôt à du travail saisonnier. Sa situation ne répondait ainsi pas aux critères de l'opération Papyrus ni aux critères relatifs à un cas individuel d'extrême gravité au sens des art. 30 al. 1 let. b de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20) et 31 de l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201), notamment un séjour prouvé et continu de dix ans minimum à Genève pour une personne célibataire et sans enfants scolarisés. Il n’avait pour le surplus pas démontré une intégration socioculturelle particulièrement remarquable.
Il n’avait de plus pas fourni d’attestation des autorités italiennes ni d’explications quant à sa demande d’autorisation de séjour déposé en Italie courant 2009 et avait confirmé n'avoir jamais bénéficié d’une autorisation de séjour dans ce pays. Or, selon les informations obtenues par le SEM auprès des autorités italiennes, il avait bénéficié d'un permis de séjour pour requérant d'asile sur leur territoire échu en 2003, puis d’un permis de séjour pour travail valable entre 2009 et 2015, dont la demande de renouvellement, déposée à l’échéance, aurait été rejetée. Ainsi, il avait non seulement tenté de l’induire en erreur mais ces informations confirmaient l’exercice d’un travail saisonnier tout du moins en 2010 et 2012.
Il n’avait enfin pas démontré une très longue durée de séjour en Suisse ni aucun élément permettant de déroger à cette exigence ni qu'une réintégration dans son pays d'origine aurait de graves conséquences sur sa situation personnelle indépendamment des circonstances générales (économiques, sociales, sanitaires ou scolaires) affectant l'ensemble de la population restée sur place. Il n’avait pas créé avec la Suisse des attaches à ce point profondes et durable qu’il ne puisse plus envisager un retour dans son pays d'origine et que sa réintégration sociale et professionnelle serait fortement compromise. Il en maitrisait la langue et la culture, notamment pour y avoir vécu la majeure partie de sa vie d’adulte, son enfance et son adolescence. Son épouse et ses enfants vivaient en outre au Kosovo.
Il était marié et père de deux enfants lesquels habitaient, avec son épouse, au Kosovo. Vivant en Suisse depuis 2007, il y était parfaitement intégré, maitrisait le français et n’avait jamais bénéficié de l'aide sociale. Sa seule condamnation, par ordonnance pénale du 10 décembre 2013, était en lien avec son statut. Son emploi actuel lui rapportait entre CHF 4500.- et 5000.- par mois qu’il utilisait notamment pour rembourser ses dettes en lien avec la perte de son emploi suite à la faillite de l’un de ses employeurs. Bien qu’une partie de sa famille soit au Kosovo, son centre de vie était en Suisse.
Dans ces conditions, son renvoi était inexigible et disproportionné.
Il a joint un chargé de pièces, dont des cartes d'employé ONU (du 23 septembre 2009) et B______ (non datée), des contrats de travail (2014 et 2016), des attestations LPP et assurance AVS (2014, 2015 et 2016), des factures de chantier 2011 de C______ portant la mention « copie D______ » et fiches de salaires 2013 (pour les mois de février à juin), 2014 (pour une activité de 15 jours en juin), 2016-2018, des lettres de recommandations et attestations diverses indiquant notamment connaître M. A______ depuis 2007, des documents en lien avec la faillite d’E______ SA, son contrat de travail auprès de la société F______, un extrait du registre des poursuites du 11 août 2022 faisant état de poursuites et d’actes de défaut de biens, des attestations de l’hospice général, de l’IFAGE (niveau A2 en français), l’ordonnance pénale du 10 décembre 2013 ainsi que des documents relatifs à son épouse et ses enfants.
Par courrier du 15 février 2023, M. A______ a informé le tribunal qu’il complèterait son recours dans le cadre de sa réplique.
L’OCPM s’est déterminé sur le recours le 29 mars 2023, concluant à son rejet. Il a produit son dossier.
La longue durée de séjour non interrompu n’avait pas été établie à satisfaction de droit avant l’année 2013. Ainsi, au moment du dépôt de sa demande, le recourant ne pouvait pas se prévaloir d’un séjour continu de dix ans minimum. Ce séjour s’était en outre déroulé dans la clandestinité. Au surplus, le recourant avait disposé d’une autorisation de séjour en Italie entre 2009 et 2015, élément qui démontrait le caractère tenu de ses liens avec la Suisse. Son intégration socio-professionnelle n’avait rien d’exceptionnel. Il disposait enfin de possibilités de réintégration dans son pays d’origine où il avait vécu son enfance, son adolescence et fondé une famille.
Le recourant a répliqué, sous la plume de son conseil, le 17 avril 2023, renvoyant aux développements présentés dans son recours. La clandestinité était malheureusement la condition nécessaire pour bénéficier de l’opération Papyrus. L’OCPM ne pouvait la lui opposer.
L’OPCM a indiqué, le 3 mai 2023, ne pas avoir d’observations complémentaires à formuler.
Il ressort du dossier de l’OCPM que, selon informations reçues du Ministère de l’Intérieur à Rome, M. A______ a bénéficié d’un permis de séjour pour travail en Italie, valable entre 2009 et 2015. Sa demande de renouvellement déposée en 2015 aurait été rejetée. Il ne dispose à l’heure actuelle d’aucune autorisation de séjour en Italie.
Le contenu des pièces sera repris dans la partie « En droit » dans la mesure utile.
EN DROIT
Le Tribunal administratif de première instance connaît des recours dirigés, comme en l’espèce, contre les décisions de l'office cantonal de la population et des migrations relatives au statut d'étrangers dans le canton de Genève (art. 115 al. 1 et 116 al. 1 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 3 al. 1 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10).
Interjeté en temps utile et dans les formes prescrites devant la juridiction compétente, le recours est recevable au sens des art. 60 et 62 à 65 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10).
Selon l’art. 61 al. 1 LPA, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a), ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, les juridictions administratives n’ont pas compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (art. 61 al. 2 LPA), non réalisée en l’espèce.
Il y a en particulier abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou lorsqu'elle viole des principes généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire et de l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 143 III 140 consid. 4.1.3 ; 140 I 257 consid. 6.3.1 ; 137 V 71 consid. 5.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_763/2017 du 30 octobre 2018 consid. 4.2 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2018, n. 515 p. 179).
Saisi d’un recours, le tribunal applique le droit d’office. Il ne peut pas aller au-delà des conclusions des parties, mais n’est lié ni par les motifs invoqués par celles-ci (art. 69 al. 1 LPA), ni par leur argumentation juridique (cf. ATA/386/2018 du 24 avril 2018 consid. 1b ; ATA/117/2016 du 9 février 2016 consid. 2 ; ATA/723/2015 du 14 juillet 2015 consid. 4a).
Le recourant sollicite son audition.
Le droit d’être entendu, garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), comprend notamment le droit pour les parties de produire des preuves pertinentes, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l’administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 142 II 218 consid. 2.3 ; 140 I 285 consid. 6.3.1). Ce droit ne s’étend toutefois qu’aux éléments pertinents pour décider de l’issue du litige et le droit de faire administrer des preuves n’empêche pas le juge de renoncer à l’administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s’il acquiert la certitude que celles-ci ne l’amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 138 III 374 consid. 4.3.2 ; 131 I 153 consid. 3).
Par ailleurs, ce droit ne confère pas le droit d’être entendu oralement, ni celui d’obtenir l’audition de témoins (ATF 134 I 140 consid. 5.3 ; cf. aussi art. 41 in fine LPA).
En l’espèce, le recourant a eu l’occasion de s’exprimer à plusieurs reprises par écrit durant la procédure, d’exposer son point de vue et de produire tous les justificatifs qu’il estimait utiles à l’appui de ses allégués. L’OCPM a répondu à ses écritures et le recourant a eu l’occasion de répliquer. Le dossier comporte de plus tous les éléments pertinents et nécessaires à l’examen des griefs et arguments mis en avant par les parties, permettant ainsi au tribunal de se forger une opinion et de trancher le litige, de sorte qu’il n’y a pas lieu de procéder à la comparution personnelle du recourant, cet acte d’instruction, non obligatoire, ne s’avérant pas nécessaire.
Le recourant conclut à l’octroi d’une autorisation de séjour pour cas de rigueur.
Le 1er janvier 2019, une révision de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RO 2007 5437), intitulée depuis lors LEI, est entrée en vigueur. Selon l'art. 126 al. 1 LEI, les demandes déposées avant l'entrée en vigueur de la présente loi sont régies par l'ancien droit (cf. not. arrêts du Tribunal fédéral 2C_94/2020 du 4 juin 2020 consid. 3.1 ; 2C_1075/2019 du 21 avril 2020 consid. 1 ; ATA/1331/2020 du 22 décembre 2020 consid. 3a).
En l'occurrence, le recourant a déposé sa requête le 7 mai 2018. La loi dans sa teneur antérieure au 1er janvier 2019 reste donc applicable au présent litige.
La LEI et ses ordonnances d’exécution, en particulier l’ordonnance relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201), règlent l’entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le statut juridique n’est pas réglé par d’autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEI), ce qui est le cas pour les ressortissants du Kosovo.
Selon l'art. 30 al. 1 let. b LEI, dont la teneur n'a pas changé le 1er janvier 2019, il est possible de déroger aux conditions d'admission d'un étranger en Suisse pour tenir compte d'un cas individuel d'extrême gravité.
L'art. 31 al. 1 OASA, dans sa teneur avant le 1er janvier 2019 - étant précisé que le nouveau droit n’est pas plus favorable et que la jurisprudence développée sous l’ancien droit reste applicable (ATA/344/2021 du 23 mars 2021 consid. 7a) -, prévoit que pour apprécier l'existence d'un cas individuel d'extrême gravité, il convient de tenir compte notamment de l'intégration du requérant (let. a), du respect de l'ordre juridique suisse (let. b), de sa situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de sa situation financière ainsi que de sa volonté de prendre part à la vie économique et d'acquérir une formation (let. d), de la durée de sa présence en Suisse (let. e), de son état de santé (let. f) ainsi que des possibilités de réintégration dans l'État de provenance (let. g).
L'art. 30 al. 1 let. b LEI n'a pas pour but de soustraire la personne requérante aux conditions de vie de son pays d'origine, mais implique que la personne concernée se trouve personnellement dans une situation si grave qu’il ne puisse être exigé de sa part qu'elle tente de se réadapter à son existence passée. Des circonstances générales affectant l'ensemble de la population restée sur place, en lien avec la situation économique, sociale, sanitaire ou scolaire du pays en question et auxquelles la personne requérante serait également exposée à son retour, ne sauraient davantage être prises en considération, tout comme des données à caractère structurel et général, telles que les difficultés d'une femme seule dans une société donnée (ATF 123 II 125 consid. 5b/dd ; arrêts du Tribunal fédéral 2A.245/2004 du 13 juillet 2004 consid. 4.2.1 ; 2A.255/1994 du 9 décembre 1994 consid. 3). Au contraire, dans la procédure d'exemption des mesures de limitation, seules des raisons exclusivement humanitaires sont déterminantes, ce qui n'exclut toutefois pas de prendre en compte les difficultés rencontrées par la personne requérante à son retour dans son pays d'un point de vue personnel, familial et économique (ATF 123 II 125 consid. 3 ; ATA/163/2020 du 11 février 2020 consid. 7b).
L'art. 31 al. 1 OASA précise cette disposition et prévoit qu'une autorisation de séjour peut être octroyée dans les cas individuels d'extrême gravité, l'autorité devant, lors de son appréciation, tenir compte notamment de l'intégration du requérant sur la base des critères d’intégration définis à l’art. 58a al. 1 LEI (let. a), de sa situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de sa situation financière (let. d), de la durée de sa présence en Suisse (let. e), de son état de santé (let. f), ainsi que des possibilités de réintégration dans l'État de provenance (let. g).
Le critère de l'intégration du requérant se base sur le respect de la sécurité et de l'ordre publics, le respect des valeurs de la Constitution, les compétences linguistiques, la participation à la vie économique ou l'acquisition d'une formation (art. 58a LEI).
Selon les directives et commentaires du SEM (domaine des étrangers, p. 40 ch. 3.3.1, état au 15 décembre 2021 ; ci-après: Directives LEI), les critères d'intégration servent de base à l'appréciation de l'intégration d'un étranger. Les principes juridiques appliqués jusqu'à présent à la notion « d'intégration réussie » et la jurisprudence y relative restent en principe valables, à ceci près que les exigences linguistiques sont désormais précisées. Les critères de l'art. 58a LEI qui doivent impérativement être respectés, ne sont toutefois pas exhaustifs (ATF 137 II 345 consid. 3.2.3 ; arrêts du Tribunal administratif fédéral F-3986 2015 ; F- 3986/2015 du 22 mai 2017 consid. 9.3 ; ATA/465/2017 du 25 avril 2017), d'autres éléments pouvant également entrer en considération, comme les circonstances concrètes ayant amené un étranger à séjourner illégalement en Suisse (ATA/279/2021 du 2 mars 2021 consid. 5b ; ATA/465/2017 du 25 avril 2017 consid. 5 ; ATA/425/2017 du 11 avril 2017).
Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEI et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel et les conditions pour la reconnaissance d'une telle situation doivent être appréciées de manière restrictive (ATF 128 II 200 consid. 4 ; ATA/257/2020 du 3 mars 2020 consid. 6c). Elles ne confèrent pas de droit à l'obtention d'une autorisation de séjour (ATF 138 II 393 consid. 3.1 ; 137 II 345 consid. 3.2.1). L'autorité doit néanmoins procéder à l'examen de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce pour déterminer l'existence d'un cas de rigueur (ATF 128 II 200 consid. 4 ; 124 II 110 consid. 2 ; ATA/92/2020 du 28 janvier 2020 consid. 4d).
Parmi les éléments déterminants pour la reconnaissance d'un cas d'extrême gravité, il convient en particulier de citer la très longue durée du séjour en Suisse, une intégration sociale particulièrement poussée, une réussite professionnelle remarquable, une maladie grave ne pouvant être traitée qu'en Suisse, la situation des enfants, notamment une bonne intégration scolaire aboutissant après plusieurs années à une fin d'études couronnée de succès. Constituent en revanche des facteurs allant dans un sens opposé le fait que la personne concernée n'arrive pas à subsister de manière indépendante et doive recourir aux prestations de l'aide sociale ou des liens conservés avec le pays d'origine, par exemple sur le plan familial, susceptibles de faciliter sa réintégration (arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2020 consid. 5.2 ; arrêts du Tribunal administratif fédéral F-6322/2016 du 1er mai 2018 consid. 4.6 et les références citées ; ATA/1360/2021 du 14 décembre 2021 consid. 3c ; ATA/353/2019 du 2 avril 2019 consid. 5d).
La question est ainsi de savoir si, en cas de retour dans le pays d’origine, les conditions de sa réintégration sociale, au regard de la situation personnelle, professionnelle et familiale de l’intéressé, seraient gravement compromises (arrêt du Tribunal fédéral 2C_621/2015 du 11 décembre 2015 consid. 5.2.1 ; ATA/577/2021 du 1er juin 2021 consid. 2c).
Bien que la durée du séjour en Suisse constitue un critère important lors de l'examen d'un cas d'extrême gravité, elle doit être examinée à la lumière de l'ensemble des circonstances du cas particulier et être relativisée lorsque l'étranger a séjourné en Suisse de manière illégale, sous peine de récompenser l'obstination à violer la loi (ATF 130 II 39 consid. 3 ; arrêts du Tribunal fédéral 2D_13/2016 du 11 mars 2016 consid. 3.2 ; 2A.166/2001 du 21 juin 2001 consid. 2b/bb ; ATAF 2007/45 consid. 4.4 et 6.3 ; C-912/2015 du 23 novembre 2015 consid. 4.3.2). La durée du séjour (légal ou non) est ainsi un critère nécessaire, mais pas suffisant, à lui seul, pour la reconnaissance d'un cas de rigueur. La jurisprudence requiert, de manière générale, une très longue durée, soit sept à huit ans (ATA/200/2021 du 23 février 2021 consid. 8c ; ATA/684/2020 du 21 juillet 2020 consid. 7e; Minh Son NGUYEN/Cesla AMARELLE, Code annoté de droit des migrations, vol. 2 : LEtr, 2017, p. 269 et les références citées).
S'agissant de l'intégration professionnelle, elle doit revêtir un caractère exceptionnel au point de justifier, à elle seule, l'octroi d'une autorisation de séjour en dérogation aux conditions d'admission. Le requérant doit posséder des connaissances professionnelles si spécifiques qu'il ne pourrait les utiliser dans son pays d'origine ou doit avoir réalisé une ascension professionnelle remarquable, circonstances susceptibles de justifier à certaines conditions l'octroi d'un permis humanitaire (arrêt du Tribunal fédéral 2A_543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral F-3298/2017 du 12 mars 2019 consid. 7.4 et les références citées).
L'intégration socio-culturelle n'est en principe pas susceptible de justifier à elle seule l'octroi d'une autorisation de séjour pour cas de rigueur. Néanmoins, cet aspect peut revêtir une importance dans la pesée générale des intérêts (ATAF C-541/2015 du 5 octobre 2015 consid. 7.3 et 7.6 et C-384/2013 du 15 juillet 2015 consid. 6.2 et 7 ; Actualité du droit des étrangers, 2016, vol. I, p. 10), les lettres de soutien, la participation à des associations locales ou l'engagement bénévole pouvant représenter des éléments en faveur d'une intégration réussie, voire remarquable (ATAF C-74672014 du 19 février 2016 consid. 6.2.3 in fine ; C-2379/2013 du 14 décembre 2015 consid. 9.2 ; C-5235/2013 du 10 décembre 2015 consid. 8.3 in fine ; Actualité du droit des étrangers, 2016, vol. I, p. 10).
De plus, il est parfaitement normal qu'une personne ayant effectué un séjour prolongé en Suisse s'y soit créé des attaches, se soit familiarisée avec le mode de vie de ce pays et maîtrise au moins l'une des langues nationales. Le fait qu'un ressortissant se soit toujours comporté de manière correcte, qu'il ait créé des liens non négligeables avec son milieu et qu'il dispose de bonnes connaissances de la langue nationale parlée au lieu de son domicile ne suffit ainsi pas pour qualifier son intégration socio-culturelle de remarquable (Arrêts du Tribunal administratif fédéral C-7467/2014 du 19 février 2016 consid. 6.2.3 in fine ; C-2379/2013 du 14 décembre 2015 consid. 9.2 ; C-5235/2013 du 10 décembre 2015 consid. 8.3 in fine). L'art. 60 al. 2 OASA précise que l'étranger est tenu de prouver qu'il possède des connaissances orales de la langue nationale parlée au lieu de domicile équivalant au moins au niveau A2 du cadre de référence et des compétences écritures du niveau A1 au minimum.
Lorsqu'une personne a passé toute son enfance, son adolescence et le début de sa vie d'adulte dans son pays d'origine, il y reste encore attaché dans une large mesure. Son intégration au milieu socioculturel suisse n'est alors pas si profonde et irréversible qu'un retour dans sa patrie constituerait un déracinement complet. Il convient de tenir compte de l'âge du recourant lors de son arrivée en Suisse, et au moment où se pose la question du retour, des efforts consentis, de la durée, de la situation professionnelle, ainsi que de la possibilité de poursuivre ou d'exploiter ses connaissances professionnelles dans le pays d'origine (arrêt du Tribunal administratif fédéral F-646/2015 du 20 décembre 2016 consid. 5.3).
Doivent être pris en compte dans le cadre de l'appréciation des possibilités de réintégration dans l'État de provenance : l'âge de la personne concernée lors de son entrée en Suisse, sa connaissance des us et coutumes et sa maîtrise de la langue de son pays de provenance, ses problèmes de santés éventuels, son réseau familial et social dans son pays de provenance ainsi que ses possibilités de scolarisation et de formation dans ce pays, sa situation professionnelle et ses possibilités de réintégration sur le marché du travail dans son pays de provenance ainsi que ses conditions d'habitation dans ce même pays (Directives LEI, ch. 5.6.10.6).
L'opération « Papyrus » a consisté en un processus de régularisation des personnes séjournant à Genève sans titre de séjour, élaboré par le département de la sécurité et de l'économie, devenu département de la sécurité, de l'emploi et de la santé (DSES), « dans le strict respect du cadre légal en vigueur (art. 30 al. 1 let. b LEI et 31 OASA [soit du cas de rigueur exposé ci-dessus] » ; cf. communiqué de presse du 21 février 2017 : https://demain.ge.ch/actualite/operation-papyrus-presentee-aux-medias-21-02-2017). Le DSES a ainsi précisé - en tenant compte de la marge d'appréciation possible (cf. brochure officielle publiée en février 2017 : https://demain.ge.ch/document/brochure-papyrus). L’opération a pris fin le 31 décembre 2018 (« Point de situation intermédiaire relatif à la clôture du projet Papyrus » publié par le Conseil d'État en date du 4 mars 2019, cf. https://www.ge.ch/dossier/operation-papyrus).
Les critères objectifs et cumulatifs permettant aux personnes concernées de demander la légalisation de leur séjour selon ce programme étaient les suivants : une intégration réussie (niveau A2 de français du cadre européen commun de référence pour les langues et scolarisation des enfants notamment) ; une absence de condamnation pénale ; une indépendance financière complète ; un séjour continu de cinq ans (pour les familles avec enfants scolarisés) ou de dix ans pour les autres catégories, à savoir les couples sans enfants et les célibataires.
S'agissant des justificatifs de séjour à Genève, un document par année de séjour était exigé pour les preuves de catégories A (à savoir, extraits AVS, attestations de l'administration fiscale, de scolarité ou de suivi d'un cours de langue à Genève, fiches de salaire, contrats de travail ou de bail, polices d'assurance, abonnements TPG nominatifs, extraits de compte bancaires ou postaux, factures nominatives de médecin, de téléphone ou des SIG). Pour les preuves de catégories B (à savoir, abonnements de fitness, témoignages « engageants » notamment d'enseignants, d'anciens employeurs ou de médecins ou des documents attestant de différentes démarches) trois à cinq documents par année de séjour étaient exigés.
La durée prise en considération doit correspondre à un séjour continu. Si une ou deux courtes interruptions annuelles, correspondant par exemple à la durée usuelle de quatre semaines de vacances, sont admissibles, la continuité du séjour en Suisse n'est par contre pas compatible avec des absences répétées ou des allers-retours avec le pays d'origine, notamment lorsqu'aucun emploi ne peut être trouvé en Suisse, ou encore avec des séjours répétés dans d'autres pays pour des motifs familiaux ou professionnels. Dans ces cas, en effet, même lorsque la personne vit la majeure partie du temps en Suisse, cela dénote un mode de vie fondé sur des déplacements selon les opportunités et, quand bien même elle parvient à établir un réseau social en Suisse, on ne peut considérer qu'elle y a vraiment installé son centre de vie et que son départ au bout de plusieurs années constituerait pour elle un véritable déracinement (JTAPI/984/2021 du 27 septembre 2021 consid. 18, confirmé par ATA/191/2022 du 22 février 2022).
Ces conditions devaient être remplies au moment du dépôt de la demande d’autorisation de séjour (ATA/121/2021 du 2 février 2021 consid. 8b).
Dans le cadre de l'exercice de leur pouvoir d'appréciation, les autorités compétentes doivent tenir compte des intérêts publics, de la situation personnelle de l'étranger, ainsi que de son degré d'intégration (art. 96 al. 1 LEI).
En l’espèce, après un examen circonstancié du dossier et des pièces versées à la procédure, le tribunal retiendra que l'OCPM n'a pas mésusé de son pouvoir d'appréciation en considérant que le recourant ne satisfaisait pas aux conditions strictes requises pour la reconnaissance d'un cas de rigueur, y compris sous l'angle particulier de l'opération « Papyrus », étant avant tout rappelé que le seul fait de séjourner en Suisse pendant plusieurs années n'est à cet égard pas suffisant, sans que n'existent d'autres circonstances tout à fait exceptionnelles, lesquelles font ici défaut.
Ayant déposé sa demande de régularisation et d'autorisation de séjour pour cas de rigueur le 7 mai 2018, c'est à juste titre que l'autorité intimée a examiné sa demande sous l'angle des critères de l'opération Papyrus. Toutefois, pour bénéficier de ce programme, l’intéressé devait pouvoir démontrer, au jour du dépôt de sa requête, un séjour continu d’une durée de dix ans. Or, ses déclarations sont contradictoires s’agissant de son séjour durable en Suisse. Ainsi, après avoir dans un premier temps indiqué y séjourner depuis 2007, il a, après que l’OCPM lui ait signalé qu’il avait, lors de son audition par la police, en 2013, indiqué y être revenu en 2008, y faisant de courts séjours car sa femme et ses enfants étaient restés au Kosovo, précisé s’y être durablement installé en 2009. L’on relèvera, en tout état, que les pièces qu’il a fournies pour attester de son séjour avant 2013 sont de catégorie B et particulièrement vagues, notamment sur les dates et périodes concernées. C’est en particulier le cas des factures de chantiers de C______ datées de 2011. L’on ne peut ainsi en déduire que le recourant travaillait et séjournait en Suisse à l’année et non de manière saisonnière durant toute la période utile. Le recourant a au demeurant bénéficié d’un titre de séjour pour travail italien entre 2009 et 2015. Partant, sur la base des pièces du dossier, le tribunal retiendra que le recourant ne remplissait pas la condition de dix ans de séjour continu en Suisse au jour du dépôt de sa demande de régularisation.
Sous l'angle du cas de rigueur, si le recourant indique être arrivé en Suisse en 2007 et avoir séjourné seize ans sur le territoire, comme vu ci-dessus, son séjour en Suisse n’a pas été continu. Or, conformément à la jurisprudence rappelée plus haut, la notion d'intégration rattachée à la durée du séjour implique que la personne concernée implante véritablement son centre de vie en Suisse et qu'elle ne quitte plus ce pays, hormis pour de courts voyages à l'extérieur. Il doit également être relevé que le recourant n'a jamais bénéficié d'un quelconque titre de séjour et que depuis le dépôt de sa demande de régularisation, le 7 mai 2018, son séjour se poursuit au bénéfice d'une simple tolérance. Il ne peut dès lors tirer parti de la seule durée de son séjour en Suisse, qui doit en l'occurrence être fortement relativisée, pour bénéficier d'une dérogation aux conditions d’admission. Il doit en outre être relevé que quand bien même le recourant serait arrivé en Suisse en 2007, soit à l’âge de 34 ans, il a vécu la majeure partie de son existence dans son pays d'origine, notamment son enfance, son adolescence et le début de sa vie d’adulte. Il y a d’ailleurs fondé sa famille qui y vit toujours.
Compte tenu de ce qui précède, il n'est pas nécessaire d'évoquer en détail la question de l'intégration socio-professionnelle du recourant. Le tribunal se contentera d'insister sur le fait qu'au sens de la jurisprudence rappelée plus haut, seule une intégration exceptionnelle, et non pas le simple fait d'avoir déployé une activité lucrative sans dépendre de l'aide sociale ni accumuler de dettes, peut permettre dans certains cas d'admettre un cas individuel d'extrême gravité malgré que la personne concernée ne séjourne pas en Suisse de manière continue depuis une longue durée. Dans le cas du recourant, quand bien même son intégration serait qualifiée de bonne sous l'angle professionnel, elle demeure néanmoins ordinaire et ne correspond pas au caractère exceptionnel rappelé plus haut. Il a en outre été condamné en lien avec ses conditions de séjour et fait l’objet de poursuites et d’actes de défaut de biens.
Bien que l'on puisse imaginer que la réintégration du recourant dans son pays d'origine ne sera pas simple, cette circonstance n'apparaît pas, à teneur du recours, liée à des circonstances personnelles, mais bien davantage aux conditions socio-économiques prévalant au Kosovo. Or, selon la jurisprudence mentionnée plus haut, l'octroi d'une autorisation de séjour pour cas individuel d'extrême gravité n'a pas pour but de soustraire une personne aux conditions générales affectant l'ensemble de ses compatriotes dans leur pays. Le recourant a de plus de fortes attaches au Kosovo, puisqu’y vivent notamment sa femme et ses deux enfants. Il pourra ainsi compter sur leur soutien, à tout le moins logistique.
Enfin, il faut rappeler que celui qui place l’autorité devant le fait accompli doit s’attendre à ce que celle-ci se préoccupe davantage de rétablir une situation conforme au droit que d’éviter les inconvénients qui en découlent pour lui (ATF 123 II 248 consid. 4a ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_33/2014 du 18 septembre 2014 consid. 4.1 et les références citées).
En conclusion, le recourant ne satisfait pas aux conditions strictes requises pour une demande de régularisation dans le cadre de l'opération Papyrus ni à celles restrictives prévues par les art. 30 al. 1 let. b LEI et 31 al. 1 OASA pour la reconnaissance d'un cas de rigueur.
Selon l'art. 64 al. 1 let. c LEI, les autorités compétentes rendent une décision de renvoi ordinaire à l'encontre d'un étranger auquel une autorisation est refusée ou dont l'autorisation, bien que requise, est révoquée ou n'est pas prolongée après un séjour autorisé.
Le renvoi constitue la conséquence logique et inéluctable du rejet d'une demande tendant à la délivrance ou la prolongation d'une autorisation de séjour, l'autorité ne disposant à ce titre d'aucun pouvoir d'appréciation (cf. ATA/1118/2020 du 10 novembre 2020 consid. 11a ; ATA/991/2020 du 6 octobre 2020 consid. 6b).
En l’espèce, dès lors qu'il a refusé de délivrer une autorisation de séjour au recourant, l'OCPM devait en soi ordonner son renvoi de Suisse en application de l'art. 64 al. 1 let. c LEI. Aucun élément ne laisse pour le surplus supposer que l'exécution de cette mesure se révélerait impossible, illicite ou inexigible.
Mal fondé, le recours est rejeté.
En application des art. 87 al. 1 LPA et 1 et 2 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 (RFPA - E 5 10.03), le recourant qui succombe, est condamné au paiement d’un émolument s'élevant à CHF 500.- ; il est couvert par l’avance de frais versée à la suite du dépôt du recours. Vu l’issue du litige, aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).
En vertu des art. 89 al. 2 et 111 al. 2 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent jugement sera communiqué au SEM.
PAR CES MOTIFS
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
DE PREMIÈRE INSTANCE
déclare recevable le recours interjeté le 23 janvier 2023 par Monsieur A______ contre la décision de l'office cantonal de la population et des migrations du 6 décembre 2022 ;
le rejette ;
met à la charge du recourant un émolument de CHF 500.-, lequel est couvert par l'avance de frais ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 132 LOJ, 62 al. 1 let. a et 65 LPA, le présent jugement est susceptible de faire l'objet d'un recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (10 rue de Saint-Léger, case postale 1956, 1211 Genève 1) dans les trente jours à compter de sa notification. L'acte de recours doit être dûment motivé et contenir, sous peine d'irrecevabilité, la désignation du jugement attaqué et les conclusions du recourant. Il doit être accompagné du présent jugement et des autres pièces dont dispose le recourant.
Au nom du Tribunal :
La présidente
Marielle TONOSSI
Copie conforme de ce jugement est communiquée aux parties, ainsi qu’au secrétariat d'État aux migrations.
Genève, le
Le greffier