POUVOIR JUDICIAIRE
A/4391/2022 MC
JTAPI/1457/2022
JUGEMENT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
DE PREMIÈRE INSTANCE
du 30 décembre 2022
dans la cause
Monsieur A______ alias B______, représenté par Me Arnaud MOUTINOT, avocat
contre
COMMISSAIRE DE POLICE
EN FAIT
Monsieur A______ (alias Monsieur B______), né le ______ 1988, a déposé, le 18 octobre 2009, une demande d'asile en Suisse, sur laquelle le secrétariat d'Etat aux migrations (ci-après : SEM) n'est pas entré en matière et a simultanément ordonné son renvoi de Suisse le 12 mars 2010. Cette décision est entrée en force le 13 avril 2010. La prise en charge et l'exécution du renvoi de l'intéressé ont été confiées au canton de Vaud.
Par jugement du 10 octobre 2017, le Tribunal correctionnel a condamné l'intéressé pour crime contre la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes du 3 octobre 1951 (LStup - RS 812.121) (trafic de cocaïne), commis à réitérées reprises et séjour illégal, à une peine privative de liberté de trois ans, sous déduction de cent nonante jours de détention avant jugement, avec sursis partiel de deux ans. Simultanément, il a ordonné l'expulsion de l'intéressé du territoire suisse pour une durée de cinq ans.
En novembre 2017, les autorités genevoises ont adressé au SEM une demande de soutien à l'exécution du renvoi de l'intéressé.
Le 16 mars 2018, alors qu'il purgeait la peine prononcée à son encontre par le Tribunal correctionnel, l'intéressé s'est vu délivrer par l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) une carte de sortie, lui impartissant un délai au 10 avril 2018 pour quitter le territoire helvétique.
L'intéressé n'ayant pas respecté ladite décision, il a de nouveau été interpellé le 5 juin 2018 à Genève et prévenu de rupture de ban et infractions à la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20).
Le 12 juillet 2019, l'intéressé a, à nouveau, été interpellé par les forces de l'ordre genevoises dans le cadre d'un trafic de stupéfiants portant sur de la cocaïne. En effet, un dispositif de surveillance avait été mis en place autour de l'appartement sis boulevard C______ 1______, duquel M. A______ est sorti. Lors de la perquisition dudit appartement, la police a retrouvé un acte de naissance nigérian original au nom d'A______, né le ______ 1988 et originaire du Nigéria.
Le 15 novembre 2019, l'intéressé a été condamné pour rupture de ban par arrêt de la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice.
Le 13 juillet 2019, M. A______ s'est vu notifier une décision d'assignation à la commune de G______ pour une durée de douze mois prise par le commissaire de police à son encontre. Cette décision a été confirmée par jugement du 16 juillet 2019 du Tribunal administratif de première instance (ci-après : le tribunal), ainsi que par arrêt de la Chambre administrative de la Cour de justice du 8 août 2019.
Le 18 février 2020, M. A______ a été condamné pour rupture de ban par jugement du Tribunal de police.
Le 5 janvier 2021, l'intéressé a été interpellé par les gardes-frontières alors qu'il sortait de Suisse. Il faisait l'objet de deux mandats d'arrêts genevois, ainsi que d'un avis de recherche et d'arrestation émanant du Ministère public pour trafic de cocaïne, notamment. Lors de son audition, il a indiqué ne pas être actif dans le trafic de stupéfiants, mais avoir été incarcéré pour ce motif en 2016 car la police avait trouvé de la cocaïne chez un ami chez qui il résidait. En 2019, il avait travaillé à Genève puis était parti vivre avec un ami à E______ (France). Il habitait à F______ avec son amie et leur fille âgée de deux mois : il avait l’intention de se marier. Il était démuni de moyens de subsistance et n'était pas en mesure de payer les frais de son rapatriement.
Le 6 janvier 2021, l'intéressé a été entendu par le Ministère public, puis a été maintenu en arrestation provisoire dans l'attente de jugement.
Par jugement du Tribunal correctionnel du 15 septembre 2021, M. A______ a été reconnu coupable d'infraction grave à la LStup et de rupture de ban, et condamné à une peine privative de liberté d'un an et sept mois, sous déduction de cent-neuf jours de détention avant jugement. Simultanément, le juge a ordonné l'expulsion de Suisse de l'intéressé pour une durée de vingt ans.
Le 30 mars 2022, l'intéressé a été pris en charge à la prison de la Brenaz et acheminé au SEM pour une présentation consulaire avec les autorités du Nigéria, au cours desquelles il a été reconnu en tant que ressortissant nigérian.
Le 29 juin 2022, un laissez-passer a été établi par les autorités nigérianes en faveur de M. A______.
Par jugement du 9 juin 2022, le Tribunal d'application des peines et des mesures a ordonné la libération conditionnelle de l'intéressé avec effet où son renvoi de Suisse pourra être exécuté, mais au plus tôt le 19 juin 2022.
Le 25 juillet 2022, M. A______, assisté de son conseil, a été entendu par l'OCPM au sujet de son expulsion judiciaire du territoire suisse pour une durée de vingt ans prononcée le 15 septembre 2021 par le Tribunal correctionnel.
Au cours de l'exercice de son droit d'être entendu, l'intéressé a indiqué ne pas être nigérian, avoir une compagne en France avec laquelle il avait eu une fille née le 20 novembre 2020 en France, n'avoir aucun titre de séjour lui permettant de résider en France, ni dans un autre pays européen, avoir entamé les démarches pour se marier mais ne pas avoir pu les mener à terme en raison de la pandémie due au Covid-19 et prendre des antidouleurs pour un problème au poignet.
Il a considéré qu'il n'existait aucun motif justifiant, au sens de l'art. 66d du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0), le report de l'expulsion ordonnée le 15 septembre 2021 à l'encontre de M. A______ et qu'il n'existait aucun obstacle à l'exécution de l'expulsion de l'intéressé à destination du Nigéria, pays dont les autorités l'avaient reconnu comme étant l'un de leurs ressortissants.
Un vol à destination du Nigéria était prévu en faveur de l'intéressé pour le 2 août 2022. Cependant, M. A______ ayant refusé de se soumettre à un test PCR le 1er août 2022, celui-ci a dû être annulé.
Une place sur un nouveau vol, avec escorte policière, a été réservé par les services de police en faveur de l'intéressé et était prévu le 17 août 2022, mais le comportement de l'intéressé l'a également mis en échec.
Le jour-même, l'intéressé a été inscrit sur un vol spécial afin de permettre son renvoi de Suisse à destination du Nigéria.
Par arrêt du 18 octobre 2022, la Chambre pénale de recours de la Cour de justice a rejeté le recours formé par M. A______ contre la décision rendue le 2 août 2022 par l'OCPM prononçant le non-report de l'expulsion pénale ordonnée le 15 septembre 2021.
Par un second arrêt du 18 octobre 2022, elle a également rejeté le recours interjeté par l'intéressé contre l'OCPM pour déni de justice, concernant la prétendue absence de décision relative à l'expulsion pénale ordonnée le 17 octobre 2017 à l'encontre de M. A______.
Par deux ordonnances du 9 décembre 2022, le Tribunal fédéral a admis les requêtes d'effet suspensif aux recours formés par M. A______ contre les deux arrêts de la Chambre pénale de recours du 18 octobre 2022 précités.
Il précisait que « l'octroi de [l'effet suspensif] n'interfère d'aucune manière avec la compétence des autorités cantonales de prendre d'éventuelles mesures provisionnelles en vue de garantir l'exécution potentielle de la décision d'expulsion. En particulier, les autorités cantonales restent libres d'ordonner, si elles le jugent nécessaire, toute mesure de contrainte, en particulier la détention administrative ».
La réservation d’une place en faveur de M. A______ sur le vol spécial prévu pour le 14 décembre 2022 à destination du Nigéria a dû être annulée.
Le 29 décembre 2022, à 15h41 le commissaire de police a émis un ordre de mise en détention administrative à l'encontre de M. A______ pour une durée de six mois en application de l’art. 76 al. 1 let. b ch. 1 LEI - renvoyant à l’art. 75 al. 1 let. c, g et h LEI – et ch. 3 et 4 LEI.
Au commissaire de police, M. A______ a déclaré qu'il s'opposait à son renvoi au Nigéria car il n’y connaissait personne et que sa femme et son enfant, né en 2021 [recte 2020] habitaient en France. Il avait par ailleurs des problèmes aux poignets, aux jambes et au courrier et poursuivait un traitement médical pour la jambe et la main.
Il ressort du procès-verbal d’audition que la détention administrative avait débuté à 14h15.
L’ordre précisait enfin que la réservation d'une place sur un nouveau vol en faveur de M. A______ sera effectuée dès que cela sera possible.
Le commissaire de police a soumis cet ordre de mise en détention au tribunal de céans le même jour.
Entendu ce jour par le tribunal, M. A______ a déclaré être toujours opposé à son renvoi au Nigéria. Il ne s'appelait pas A______, mais B______. Il n'était pas nigérian, mais soudanais. Il ne connaissait pas le Nigéria et avait des problèmes politiques avec les autorités soudanaises mais était toutefois d'accord d'être renvoyé au Soudan. Son amie et leur fille habitaient toujours en France. Lorsqu'il était à Genève, il dormait soit à D______, soit au boulevard C______ chez des amis. S'il était remis en liberté, il repartirait rejoindre son amie et leur fille. Il a confirmé ne pas avoir d'autorisation de séjour en France. S'agissant de sa santé, il avait un problème à la main mais aucune opération n'était envisageable et il avait eu un suivi médical par le médecin de la Brenaz concernant son genou ; il prenait des médicaments pour calmer son cœur et pour dormir.
La représentante du commissaire de police a confirmé qu'un suivi médical pouvait être établi depuis le lieu de détention administrative de M. A______. Elle a conclu à la confirmation de l'ordre de mise en détention administrative pour la durée requise.
Le conseil de M. A______ a produit un chargé de pièces et a indiqué qu'il y avait actuellement une procédure en cours au TAF suite à une décision du SEM ; ce dernier avait procédé à des modifications dans la fiche SYMIC de son client, auquel ce dernier s'était opposé. En ce qui concernait la situation médicale de M. A______, il n'avait pas d'attestation médicale à produire au tribunal. Il a conclu à l'annulation de l'ordre de mise en détention administrative prononcé à l'encontre de son mandant le 29 décembre 2022 et à sa libération immédiate, subsidiairement, à ce qu'il soit libéré et qu'une mesure d'assignation à un territoire donné avec obligation de se présenter à un poste de police soit ordonnée.
EN DROIT
Il doit y procéder dans les nonante-six heures qui suivent l'ordre de mise en détention (art. 80 al. 2 de la loi fédérale sur les étrangers et l’intégration du 16 décembre 2005 - LEI - RS 142.20 ; anciennement dénommée loi fédérale sur les étrangers - LEtr ; 9 al. 3 LaLEtr).
En l'espèce, le tribunal a été valablement saisi et respecte le délai précité en statuant ce jour, la détention administrative ayant débuté le 29 décembre 2022 à 14h15.
Après notification d'une décision de première instance de renvoi ou d'une décision de première instance d'expulsion au sens des art. 66a ou 66abis CP, l'autorité compétente peut, afin d'en assurer l'exécution, mettre en détention la personne concernée notamment si des éléments concrets font craindre qu'elle entende se soustraire au renvoi ou à l'expulsion, en particulier parce qu'elle ne se soumet pas à son obligation de collaborer en vertu de l'art. 90 LEI (art. 76 al. 1 let. b ch. 3 LEI) ou si son comportement permet de conclure qu'elle se refuse à obtempérer aux instructions des autorités (art. 76 al. 1 let. b ch. 4 LEI).
À teneur de l'art. 76 al. 1 let. b ch. 1 LEI (cum art. 75 al. 1 let. c, g et h LEI), l'autorité compétente peut également mettre en détention la personne concernée si elle a franchi la frontière malgré une interdiction d’entrer en Suisse et n'a pu être renvoyée immédiatement, elle menace sérieusement d’autres personnes ou met gravement en danger leur vie ou leur intégrité corporelle et fait l’objet d’une poursuite pénale ou a été condamnée pour ce motif ou si elle a été condamnée pour crime. Il découle de la jurisprudence qu'une décision d'expulsion pénale au sens des art. 66a ou 66abis CP vaut comme interdiction d'entrée pour la durée prononcée par le juge pénal (ATA/730/2021 du 8 juillet 2021 consid. 4 ; ATA/179/2018 du 27 février 2018 consid. 4).
Comme la loi exige une menace sérieuse ou une mise en danger grave de la vie ou de l'intégrité corporelle d'autres personnes, il faut que le comportement répréhensible revête une certaine intensité. Les infractions, y compris en relation avec les stupéfiants, qui apparaissent comme des cas bagatelles ne suffisent pas (arrêts du Tribunal fédéral 2C_293/2012 du 18 avril 2012 consid. 4.3 ; 2A.35/2000 du 10 février 2000 consid. 2b/bb ; 2A.450/1995 du 3 novembre 1995 consid. 5a). Enfin, comme la disposition est tournée vers le futur et tend à empêcher que l'étranger continue son comportement dangereux, il faut en outre faire un pronostic pour déterminer si, sur la base des circonstances connues, il existe un risque sérieux que d'autres mises en danger graves se reproduisent (arrêts du Tribunal fédéral 2C_293/2012 du 18 avril 2012 consid. 4.3 ; 2A.480/2003 du 26 août 2004 consid. 3.1 et les nombreuses références citées).
Comme toute mesure étatique, la détention administrative en matière de droit des étrangers doit respecter le principe de la proportionnalité (cf. art. 5 al. 2 et 36 Cst. et art. 80 et 96 LEI ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_765/2015 du 18 septembre 2015 consid. 5.3 ; 2C_334/2015 du 19 mai 2015 consid. 2.2 ; 2C_218/2013 du 26 mars 2013 consid. 5.1 et les références citées). Il convient en particulier d'examiner, en fonction de l'ensemble des circonstances concrètes, si la détention en vue d'assurer l'exécution d'un renvoi ou d'une expulsion constitue une mesure appropriée et nécessaire (cf. art. 5 par. 1 let. f CEDH ; ATF 134 I 92 consid. 2.3 et 133 II 1 consid. 5.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_765/2015 du 18 septembre 2015 consid. 5.3 ; 2C_218/2013 du 26 mars 2013 consid. 5.1 ; 2C_624/2011 du 12 septembre 2011 consid. 2.1 ; 2C_974/2010 du 11 janvier 2011 consid. 3.1 et 2C_756/2009 du 15 décembre 2009 consid. 2.1) et ne viole pas la règle de la proportionnalité au sens étroit, qui requiert l'existence d'un rapport adéquat et raisonnable entre la mesure choisie et le but poursuivi, à savoir l'exécution du renvoi ou de l'expulsion de la personne concernée (cf. arrêts du Tribunal fédéral 2C_765/2015 du 18 septembre 2015 consid. 5.3 ; 2C_334/2015 du 19 mai 2015 consid. 2.2 ; 2C_218/2013 du 26 mars 2013 consid. 5.1 et les références citées ; cf. aussi ATF 130 II 425 consid. 5.2).
Selon l'art. 79 al. 1 LEI, la détention ne peut excéder six mois au total. Cette durée maximale peut néanmoins, avec l’accord de l’autorité judiciaire cantonale, être prolongée de douze mois au plus, lorsque la personne concernée ne coopère pas avec l’autorité compétente (art. 79 al. 2 let. a LEI) ou lorsque l’obtention des documents nécessaires au départ auprès d’un État qui ne fait pas partie des États Schengen prend du retard (art. 79 al. 2 let. b LEI).
En outre, la durée de la détention administrative doit respecter le principe de la proportionnalité (ATF 125 I 474 consid. 3 et les arrêts cités ; arrêt du Tribunal fédéral 1P.269/2001 du 7 juin 2001 consid. 2c).
Il a été condamné à deux reprises pour infraction grave à la LStup, infraction constitutive de crime au sens de l’art. 10 al. 2 CP. Par ailleurs, le trafic de cocaïne, qui est une drogue dure, constitue une menace sérieuse pour d’autres personnes et un danger pour leur vie ou leur intégrité corporelle. Démuni de toute source de revenu, il n’est pas exclu qu’il poursuive son trafic de stupéfiants s’il était remis en liberté.
M. A______ n’a par ailleurs pas respecté l’expulsion judiciaire dont il a fait l’objet le 10 octobre 2017 puisqu’il a déclaré, lors de son audition par la police le 5 janvier 2021, s’être rendu en France et y être revenu pendant la période prohibée.
Au vu de ce qui précède, la détention administrative de M. A______ est ainsi justifiée sur la base des art. 76 al. 1 let. b ch. 1 LEI renvoyant à l’art. 75 al. 1 let. c, g et h LEI et il n’est pas nécessaire d’analyser si elle pourrait également être fondée sur l’art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 LEI comme retenu par le commissaire de police.
L’assurance de son départ de Suisse répond en outre à un intérêt public certain et toute autre mesure moins incisive que la détention administrative serait vaine pour assurer sa présence au moment où M. A______ devra monter dans l’avion devant le reconduire dans son pays d’origine, étant relevé que l’intéressé n’a ni résidence fixe ni source légale de revenu en Suisse et que les autorités suisses doivent s'assurer du fait qu'il quittera effectivement le territoire (cf. not. art. 8 par. 6 de la Directive sur le retour et 15f de l'ordonnance sur l'exécution du renvoi et de l'expulsion d'étrangers du 11 août 1999 - OERE - RS 142.281). Elles ne peuvent notamment autoriser M. A______ à se rendre en France alors qu’il ne bénéficie pas des autorisations nécessaires pour y demeurer, ce que ce dernier reconnait parfaitement. Dès lors, une assignation à résidence n’est pas envisageable car le risque que l’intéressé reparte clandestinement en France rejoindre son amie et leur faille - ce qui est son souhait comme il l’a encore indiqué ce jour à l’audience - et donc qu’il ne respecte pas cette assignation – étant rappelé que M. A______ est peu enclin à se soumettre aux décisions qui sont rendues à son encontre - est élevé et ne peut être pris.
Le tribunal relèvera par ailleurs que l’effet suspensif restitué aux deux recours pendant devant le Tribunal fédéral par les deux décisions du 9 décembre 2022 n’empêche pas le prononcé d’une détention administrative, si les conditions en sont remplies, comme l’a retenu le Tribunal fédéral dans ses considérants.
Les démarches nécessaires à l'exécution du renvoi ou de l'expulsion doivent être entreprises sans tarder (art. 76 al. 4 LEI ; « principe de célérité ou de diligence »). Il s'agit, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, d'une condition à laquelle la détention est subordonnée (arrêt 2A.581/2006 du 18 octobre 2006 ; cf. aussi ATA/315/2010 du 6 mai 2010 ; ATA/88/2010 du 9 février 2010 ; ATA/644/2009 du 8 décembre 2009 et les références citées).
Concernant les démarches entreprises, il apparait que l’identité et la nationalité de l’intéressé, malgré le fait qu’il ait été reconnu par les autorités nigérianes comme étant M. A______, ressortissant de ce pays, soient contestées. Il ressort des pièces produites que deux recours sont actuellement pendanst devant le Tribunal fédéral concernant deux décisions de non-report de l’expulsion judiciaire et une devant le Tribunal administratif fédéral à propos de modifications dans la fiche SYMIC de données concernant l’intéressé effectuées par le SEM.
Les autorités genevoises ont pour leur part entrepris toutes les démarches nécessaires à ce stade et sont maintenant dans l’attente de l’issue des procédures actuellement en cours devant les instances fédérales. Une fois celles-ci connues, elles pourront entreprendre les nouvelles démarches utiles. Elles ont ainsi agi avec diligence et célérité.
Selon l'art. 79 al. 1 LEI, la détention ne peut excéder six mois au total. Cette durée maximale peut néanmoins, avec l’accord de l’autorité judiciaire cantonale, être prolongée de douze mois au plus, lorsque la personne concernée ne coopère pas avec l’autorité compétente (art. 79 al. 2 let. a LEI) ou lorsque l’obtention des documents nécessaires au départ auprès d’un État qui ne fait pas partie des États Schengen prend du retard (art. 79 al. 2 let. b LEI).
En outre, la durée de la détention administrative doit respecter le principe de la proportionnalité (ATF 125 I 474 consid. 3 et les arrêts cités ; arrêt du Tribunal fédéral 1P.269/2001 du 7 juin 2001 consid. 2c).
En l’espèce, le tribunal estime qu’une détention pour une durée de six mois, durée maximale autorisée, est disproportionnée eu égard au fait que suivant l’issue des procédures devant les instances fédérales, la situation de M. A______ pourrait subir de grandes modifications. La durée de la détention sera dès lors réduite à trois mois, soit jusqu’au 28 mars 2023.
Au vu de ce qui précède, il y a lieu de confirmer l'ordre de mise en détention administrative de M. A______ mais pour une durée de trois mois.
Conformément à l'art. 9 al. 6 LaLEtr, le présent jugement sera communiqué à M. A______, à son avocat et au commissaire de police. En vertu des art. 89 al. 2 et 111 al. 2 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), il sera en outre communiqué au secrétariat d'État aux migrations.
PAR CES MOTIFS
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
DE PREMIÈRE INSTANCE
confirme l’ordre de mise en détention administrative pris par le commissaire de police le 29 décembre 2022 à 15h41 à l’encontre de Monsieur A______, alias B______, mais pour une durée réduite à trois mois, soit jusqu'au 28 mars 2023 ;
dit que, conformément aux art. 132 LOJ, 10 al. 1 LaLEtr et 65 LPA, le présent jugement est susceptible de faire l'objet d'un recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (10 rue de Saint-Léger, case postale 1956, 1211 Genève 1) dans les dix jours à compter de sa notification. L'acte de recours doit être dûment motivé et contenir, sous peine d'irrecevabilité, la désignation du jugement attaqué et les conclusions du recourant. Il doit être accompagné du présent jugement et des autres pièces dont dispose le recourant.
Au nom du Tribunal :
La présidente
Sophie CORNIOLEY BERGER
Copie conforme de ce jugement est communiquée à Monsieur A______, à son avocat, au commissaire de police et au secrétariat d'État aux migrations.
Genève, le 30 décembre 2022
La greffière