POUVOIR JUDICIAIRE
A/723/2022 OCPM
JTAPI/1032/2022
JUGEMENT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
DE PREMIÈRE INSTANCE
du 3 octobre 2022
dans la cause
A______, mineure, représentée par sa tante, Madame B______, comparant par Me Monica KOHLER, avocate, avec élection de domicile
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
EN FAIT
Madame A______, née le 4 décembre 2004, est ressortissante du Mexique.
Sa tante, Madame B______, née le 10 décembre 1967, est également ressortissante du Mexique.
Domiciliée à Genève, elle est au bénéficie d’une carte de légitimation.
Par courrier du 12 août 2019 adressé à l’ambassade de Suisse au Mexique (ci-après : l’ambassade), Mme B_____ a sollicité un visa « étudiant » en faveur de A______ qui souhaitait apprendre le français et être scolarisée au collège, à Genève. Elle-même, diplomate, habitait à Genève depuis 2015 et travaillait à la Mission permanente du Mexique auprès des Nations unies. Mariée et sans enfant, elle était disposée, avec son époux, à soutenir leur nièce durant ses études. Cette dernière bénéficierait également de l’aide financière de ses parents.
Le 13 août 2019, Mme A______ a déposé une demande pour un visa de long séjour auprès de la représentation suisse de son lieu de domicile au Mexique. Elle souhaitait s’inscrire au Collège C______ et séjourner en Suisse durant trente-six mois.
Par courrier du 12 septembre 2019 adressé à Mme B______, l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) a sollicité divers justificatifs et renseignements dans le cadre de l’examen de la demande d’autorisation de séjour déposée en faveur de sa nièce. Il a notamment requis une attestation signée de ses parents autorisant leur enfant mineure à résider en Suisse auprès de sa tante.
Par courrier du 8 octobre 2019, Mme B______ et son époux ont informé l’OCPM que, renseignements pris auprès du Département de l’instruction publique, de la formation et de la jeunesse (ci-après : le département), A______pourrait entamer sa scolarité en classe d’accueil au cycle d’orientation, dès le mois de janvier 2020, lorsqu’elle atteindrait 15 ans, pour entrer au secondaire II. En leur qualité de tuteurs de l’enfant, ils avaient donc l’intention de procéder à son inscription en janvier 2020.
Parmi les justificatifs reçus par l’OCPM le 16 octobre 2019 figurait notamment une traduction en anglais d’un acte notarié intitulé « POWER OF ATTORNEY AND DESIGNATION OF TEMPORARY GUARDIAN FOR MINOR CHILD » établi le 1er octobre 2019 (ci-après : Power of Attorney) à Mexico, à teneur duquel les parents de Mme A______, autorisaient son oncle et sa tante « to serve as the Guardian of the person and property of our child at any time we are unavaible to exercice the authority provided for herein ». Cette « Power of Attorney » concernait l’éducation, les voyages et la santé de l’intéressée.
Par courrier du 19 novembre 2019, l’OCPM a informé Mme A______, par l’intermédiaire de l’ambassade, de son intention de refuser de lui délivrer une autorisation d’entrée et de séjour pour études. Un délai de trente jours, dont elle n’a pas usé, lui était accordé pour exercer son droit d’être entendu.
Par décision du 7 janvier 2020, transmise par l’entremise du secrétariat d'État aux migrations (ci-après : SEM) et notifiée à la mère de Mme A______ le 21 janvier 2020, l’OCPM a refusé de délivrer une autorisation d’entrée et de séjour pour études en faveur de cette dernière.
Sous l’angle de l’opportunité et des qualifications personnelles, la nécessité de suivre l’école obligatoire, soit le cycle d’orientation, en Suisse n’avait pas été démontrée à satisfaction.
Selon attestation de scolarité du 17 janvier 2020, Mme A______ était scolarisée, depuis cette date, dans une classe d’accueil du Cycle d’orientation D______.
Par courrier du 13 mai 2020 adressé à Mme B______, en sa qualité de « représentant légal » de A______, le département, faisant suite au choix de parcours à l’Enseignement secondaire II (ci-après : ESII) retenu par cette dernière, a fait part des démarches à entreprendre en vue de son inscription.
Par courriel du 1er juin 2020, Mme B______ a informé l’OCPM que sa nièce était arrivée dans l’espace Schengen le 8 janvier 2020 et qu’elle vivait avec elle à Genève. Compte tenu du contexte lié à la pandémie de COVID-19, elle sollicitait la prolongation de son visa pour une période de nonante jours.
Par courriel du 4 juin 2020, l’OCPM a indiqué qu’« en raison de la situation actuelle », un délai de nonante jours était accordé à A______ pour quitter la Suisse.
Par requête du 10 juillet 2020, Mme B______ a sollicité une « autorisation de visa » en faveur de sa nièce qui était inscrite pour suivre l’ESII à Genève, dès la fin du mois d’août 2020. Elle se trouvait à Genève depuis le mois de janvier 2020 et n’avait pas pu déposer sa demande depuis le Mexique, compte tenu de la situation sanitaire mondiale liée à la pandémie de COVID-19 et de l’annulation de son vol de retour.
Par courriel du 25 août 2020 adressé à Mme B______, l’OCPM a rappelé qu’une décision concernant la demande déposée en faveur de sa nièce avait déjà été rendue le 7 janvier 2020 et qu’elle devait s’y conformer. Par ailleurs, l’ambassade avait confirmé qu’il y avait des vols à destination du Mexique et qu’il était possible aux ressortissants mexicains d’y retourner.
Dans sa réponse du même jour, Mme B______ a fait part de sa déception et a demandé à l’OCPM de reconsidérer sa décision.
Par courrier du 26 août 2020, l’OCPM a informé Mme B______ de son intention de ne pas entrer en matière sur sa demande de reconsidération. Elle n’avait invoqué aucun fait nouveau et important au sens de l’art. 80 let. a et b de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA-GE - E 5 10) et les circonstances ne s’étaient pas modifiées de manière notable depuis la décision de refus du 7 janvier 2020.
Il lui a également fait part de son intention de prononcer le renvoi de Suisse de A______, dès lors qu’elle se trouvait en Suisse depuis le 8 janvier 2020. Pour le surplus, l’exécution de son renvoi paraissait a priori être possible, licite et exigible au sens de l’art. 83 loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20). Un délai de trente jours lui était accordé pour exercer son droit d’être entendu par écrit.
A______ n’avait pas pu se conformer à la décision de renvoi, pour des motifs indépendants de sa volonté. En effet, la pandémie de COVID-19 « décimait » les habitants du Mexique et sa santé y serait en péril. Il s’agissait ainsi d’un cas de force majeur qui justifiait de reconsidérer le refus de la mettre au bénéfice d’une autorisation de séjour pour formation.
Elle disposait d’un logement et les frais de son séjour étaient pris en charge par sa tante, son oncle et, au besoin, par ses parents. Elle avait achevé le cycle d’orientation, malgré les difficultés liées à langue et au confinement, et était promue au collège. Elle s’était également engagée à quitter la Suisse au terme de ses études. Dans ces circonstances, l’exécution de son renvoi apparaissait disproportionnée.
Le 26 novembre 2020, le conseil des précitées a versé à la procédure un copie d’un courrier du service des autorisations et de surveillance des lieux de placement, daté du 5 novembre 2020, indiquant en substance que, sur la base des informations transmises, l’accueil de A______ par sa tante et son oncle semblait, en l’état, répondre à l'intérêt de cette dernière. Par ailleurs, dès lors que leur statut de diplomates les dispensait du régime de l'autorisation et de la surveillance de ce service, leur dossier serait classé.
Par décision du 2 décembre 2020, exécutoire nonobstant recours, l’OCPM a refusé d’entrer en matière sur la demande de reconsidération du 10 juillet 2020 et a prononcé le renvoi de A______, lui impartissant un délai au 30 décembre 2020 pour quitter la Suisse.
Les conditions de l'art. 48. al. 1 LPA n’étaient pas remplies et l’exécution du renvoi apparaissait être a priori possible, licite et raisonnablement exigible.
Ce recours a été enregistré sous le numéro de cause A 1______.
Par décision du 15 février 2021, le tribunal a pris acte du retrait du recours précité et a rayé la cause du rôle.
Par courrier du 14 avril 2021 adressé à l’OCPM, le conseil précité a notamment demandé à ce que Mme A______ soit autorisée à demeurer à Genève pour y terminer, à tout le moins son année scolaire, soit jusqu’en juin 2021. Elle retournerait ensuite dans son pays d’origine et y déposerait une nouvelle demande, dans les formes prescrites.
Par courrier du 20 avril 2021, l’OCPM lui a notamment répondu que Mme A______ était tenue de se conformer à la décision de renvoi dont elle faisait l’objet. Cela étant, afin de lui laisser la possibilité de terminer son année scolaire, il était exceptionnellement disposé à tolérer sa présence jusqu’au 4 juillet 2021, si elle s’engageait par écrit à quitter la Suisse à cette échéance et produisait une copie de son billet d’avion pour un vol prévu à cette date au plus tard.
Par la suite l’OCPM a reçu les documents sollicités parmi lesquels figurait le justificatif de paiement d’un billet d’avion au nom de Mme A______ pour un vol aller, le 26 juin 2021, à destination de Mexico City et un vol retour, le 23 août 2021, à destination de Genève.
Le 27 juillet 2021, Mme B______, sous la plume de son conseil, a sollicité une autorisation de séjour pour études en faveur de Mme A______.
La première demande d’autorisation de séjour avait abouti à un refus, alors que sa nièce se trouvait déjà en Suisse. En effet, son époux et elle étaient convaincus que « pour qu’il soit fait droit à la requête, elle [leur nièce] devait se présenter personnellement auprès du DIP pour son inscription, le DIP faisant de la présence physique de A______ une condition à son inscription ». Or, la décision de refus avait été notifiée au Mexique, à la mère de Mme A______, et cette dernière n’avait pas pu exercer son droit d’être entendue. Cette situation avait généré un « énorme quiproquo ». Elle avait tout de même terminé brillamment son année scolaire à Genève. À présent, sa famille souhaitait obtenir une autorisation de séjour pour études en sa faveur, en suivant scrupuleusement la procédure « qu’elle n’avait pas comprise » lors du premier dépôt. Elle projetait de reprendre sa scolarité au collège C______. Elle souhaitait maîtriser suffisamment le français pour réaliser son rêve qui était de suivre des études universitaires d’interprète et de traductrice, puis d’enseigner le français dans son pays d’origine. Elle était déjà inscrite au Collège C______ pour la rentrée scolaire prévue le 30 août 2021 et s’engageait à quitter la Suisse au terme de ses études au collège.
Parmi les justificatifs produits figuraient les pièces suivantes : une lettre dans laquelle elle faisait notamment part des motifs qui la poussaient à étudier en Suisse, et plus particulièrement à Genève, ainsi que de son plan d’études dans lequel elle précisait que sa demande ne concernait « pour le moment, que [ses] études secondaires au Collège C______» ; la confirmation datée du 12 avril 2021 de son inscription en première année de l’ESII.
Par courrier des 18 août et 27 septembre 2021, le conseil précité a relancé l’OCPM, précisant dans le premier courrier que Mme A______ se trouvait au Mexique et y attendait son aval pour acheter un titre de transport en vue de la rentrée scolaire genevoise fixée au 30 août 2021 et, dans le second, que Mme B______ et son époux avaient été interpellés par le doyen du Collège Sismondi qui souhaitait savoir quand leur nièce pourrait rejoindre sa classe.
Par courrier du 8 octobre 2021, l’OCPM a fait part de son intention de refuser d’octroyer une autorisation d’entrée et de séjour pour études en faveur de Mme A______.
La nécessité de suivre impérativement l’ESII en Suisse, exigence qui ne figurait certes pas à l’art. 27 LEI, mais qui devait être retenue sous l’angle du pouvoir d’appréciation, n’était pas établie. Mme A______ n’avait pas démontré qu’elle ne pouvait suivre la formation projetée qu’en Suisse, au Collège Sismondi, et non pas au Mexique où elle avait été scolarisée jusqu’à l’âge de 14 ans, ou ailleurs. Ses motivations, bien que louables, relevaient plus de la convenance personnelle que d’une réelle nécessité. Un délai de trente jours (ultérieurement prolongé au 10 janvier 2022) lui était accordé pour exercer son droit d’être entendu par écrit.
Sous l’angle de la nécessité de suivre ses études en Suisse, on voyait mal comment elle pourrait suivre au Mexique des études secondaires en langue française. Elle ne pouvait pas non plus les suivre ailleurs qu’à Genève, dans la mesure où seule sa tante disposait des droits parentaux. Elle avait justement décidé d’entreprendre ses études en Suisse car elle y avait son oncle et sa tante. En outre, il s’agissait pour elle d’acquérir une première formation en Suisse afin d’exploiter par la suite ses connaissances dans son pays d’origine. Aucune formation théorique au Mexique ne lui permettrait d’obtenir une maîtrise de la langue française telle que celle qu’elle obtiendrait après avoir suivi sa scolarité en Suisse. Elle remplissait ainsi toutes les conditions de délivrance de l’autorisation requise et aucun élément ne permettait de conclure qu’elle tentait d’éluder des conditions d’admission plus sévères. Dans ces circonstances, elle demandait à l’OCPM de revoir sa position, sous l’angle de la violation du principe de la proportionnalité. En outre, sa demande ne s’inscrivait pas dans un contexte de « migration » mais uniquement de formation, toute garantie ayant été fournie quant à son intention de retourner dans son pays d’origine après ses études.
Enfin, si l’OCPM persistait à refuser de la mettre au bénéfice d’une autorisation de séjour pour études, elle demandait à ce que sa situation soit subsidiairement examinée sous l’angle de l’art. 20 al. 1 let. d de l’ordonnance du 7 décembre 2007 relative à la loi fédérale sur les privilèges, les immunités et les facilités, ainsi que sur les aides financières accordées par la Suisse en tant qu'État hôte (OLEH - RS 192.121) afin qu’elle puisse « rejoindre définitivement » sa tante qui était au bénéfice d’une carte de légitimation.
Même dans l’hypothèse où toutes les conditions de l’art. 27 LEI étaient réunies, Mme A______ ne pourrait se prévaloir d’un droit à l’obtention d’une autorisation en vue de suivre une formation. De plus, l’intérêt public (art. 3 al. 3 LEI) s’opposait à ses intérêts personnels. L'admission d'un étranger était une décision autonome qui appartenait à tout État souverain, sous réserve de ses obligations découlant du droit international public. En outre, l’OCPM devait privilégier les demandes de personnes démontrant la nécessité de devoir absolument suivre des études en Suisse. Tel serait le cas si le motif pour lequel Mme A______ voulait suivre ses études au Collège C______ relevait plus d’une réelle nécessité que de la pure convenance personnelle, et pour autant qu’il s’agisse d’une première formation, ce qui n’était pas le cas. En effet, elle avait été scolarisée dans son pays d’origine jusqu’à son arrivée en Suisse. Par ailleurs, elle n’avait pas démontré la nécessité de suivre l’ESII en Suisse, plutôt qu’au Mexique, où elle avait suivi une partie de sa scolarité obligatoire. De plus, sa situation ne relevait pas d’un cas d’exception. La pertinence d'intégrer un collège public du niveau secondaire Il en Suisse pour la suite de sa scolarité ou de son avenir professionnel n'était pas non plus établie.
Par ailleurs, le séjour des membres des représentations étrangères et des organisations internationales et de leur famille était réglé par le département fédéral des affaires étrangères (ci-après : DFAE) qui leur délivrait des cartes de légitimation. Ces personnes n’étaient pas soumises aux dispositions limitant l'immigration ni aux formalités d'enregistrement des étrangers. Les conditions de leur séjour ne relevant pas du droit des étrangers ordinaires, l’OCPM n’était pas compétent en la matière.
Après avoir rappelé l’historique du dossier, elle a repris en substance les arguments invoqués dans leurs précédentes écritures adressées à l’OCPM, et plus particulièrement celles du 10 janvier 2022. En sus, elle lui a fait grief d’avoir violé le principe de la bonne foi. En effet, dans la mesure où les droits parentaux sur la recourante avaient été conféré à sa tante qui était titulaire de la garde et de l’autorité parentale, l’OCPM aurait pu les « orienter vers une demande de regroupement familial en lieu et place de leur proposer de déposer une nouvelle requête en vue de la délivrance d’un permis étudiant ». Cette requête avait d’ailleurs été examinée avec une sévérité disproportionnée. Or, la tante s’était adressée à de nombreuses reprises à l’OCPM pour être orientée et solliciter des conseils. Au regard de la confiance placée en l’autorité, il convenait de traiter le dossier en faisant preuve de la « compréhension » attendue de la part de cette dernière, en pareilles circonstances.
Les recourantes ont produit un chargé contenant, pour l’essentiel, les pièces produites devant l’OCPM.
Dans ses observations du 3 mai 2022, l’OCPM a conclu au rejet du recours pour les motifs qui ressortaient de la décision attaquée. Il a ajouté que, selon la jurisprudence, l'intention que pouvait manifester une personne de retourner dans son pays d'origine à l'issue de son séjour, voire son engagement formel à le faire, n'avait aucune force juridique et ne suffisait pas non plus à garantir que le départ interviendrait dans les délais prévus. Cela étant, la recourante avait crassement usé de la politique du fait accompli. Elle avait fait fi de la décision de refus du 7 janvier 2020 en venant sur le territoire suisse et en s’inscrivant, dans la foulée, dans le cursus scolaire public genevois. Or, conformément à la jurisprudence, placer les autorités devant le fait accompli en faisant venir des enfants, avant l'obtention de l'autorisation nécessaire, était un comportement qui ne devait pas être favorisé, de sorte qu’il convenait de se montrer strict. Partant, l’OCPM était d'autant plus fondé à refuser l'autorisation requise en faveur de la précitée, celle-ci ayant sciemment décidé de violer la décision du 7 janvier 2020, suivie le 2 décembre 2020 par une décision de refus de reconsidération entrée en force.
Le 27 mai 2022, la recourante a répliqué sous la plume de son conseil.
L’OCPM reconnaissait que toutes les conditions légales étaient réalisées et qu’il s’était uniquement basé sur son large pouvoir d’appréciation pour rejeter la requête. Or, sans la moindre raison de douter de sa bonne foi, il mettait en cause l’intention de la recourante de retourner dans son pays d’origine après ses études. Il avait également retenu à tort qu’elle avait usé de la politique du fait accompli. Or, son arrivée en Suisse avait fait l’objet d’une succession de malentendus entre sa tante et cet office. Cette dernière avait d’ailleurs sollicité à plusieurs reprises un rendez-vous pour savoir comment remplir correctement la demande, mais en vain. Sa tante et son oncle l'avaient fait venir car l’école exigeait sa présence physique pour son inscription scolaire. Sa venue en Suisse avait toutefois « croisé » la décision de refus de l’OCPM. Il était ainsi patent qu’elle n’avait pas abusé de la situation en plaçant les autorités devant le fait accompli, preuve en était qu’« au regard de la situation d’incompréhension générale », elle avait retiré le recours A 1______ et qu’elle avait saisi l’OCPM d’une nouvelle demande déposée en bonne et due forme. La recourante était retournée au Mexique, respectant ainsi la décision prise à son encontre. Par ailleurs, dans la mesure où sa tante disposait de l'autorité parentale, il était normal qu'elle souhaite lui permettre d'apprendre le français à Genève et de réaliser son rêve.
Enfin, l’OCPM avait usé à mauvais escient de son pouvoir d’appréciation car il s’était fondé sur des faits inexacts en retenant la politique du fait accompli et en mettant en doute l’intention de la recourante de retourner dans son pays d’origine à l’issue de son séjour.
EN DROIT
Le tribunal connaît des recours dirigés, comme en l’espèce, contre les décisions de l’OCPM relatives au statut d'étrangers dans le canton de Genève (art. 115 al. 1 et 116 al. 1 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 3 al. 1 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10).
Interjeté en temps utile et dans les formes prescrites devant la juridiction compétente, le recours est recevable au sens des art. 60 et 62 à 65 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10).
Selon l’art. 61 al. 1 LPA, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a), ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, les juridictions administratives n’ont pas compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (art. 61 al. 2 LPA), non réalisée en l’espèce.
Il y a en particulier abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou lorsqu'elle viole des principes généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire et de l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 143 III 140 consid. 4.1.3 ; 140 I 257 consid. 6.3.1 ; 137 V 71 consid. 5.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_763/2017 du 30 octobre 2018 consid. 4.2 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2018, n. 515 p. 179).
Saisi d’un recours, le tribunal applique le droit d’office. Il ne peut pas aller au-delà des conclusions des parties, mais n’est lié ni par les motifs invoqués par celles-ci (art. 69 al. 1 LPA), ni par leur argumentation juridique (cf. ATA/386/2018 du 24 avril 2018 consid. 1b ; ATA/117/2016 du 9 février 2016 consid. 2 ; ATA/723/2015 du 14 juillet 2015 consid. 4a).
La LEI et ses ordonnances d'exécution, en particulier l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201) règlent l'entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEI), comme en l'espèce.
Selon l'art. 27 al. 1 LEI, un étranger peut être admis en vue d'une formation ou d'une formation continue aux conditions suivantes : la direction de l'établissement confirme qu'il peut suivre la formation ou la formation continue envisagées (let. a) ; il dispose d'un logement approprié (let. b) ; il dispose des moyens financiers nécessaires (let. c) ; il a le niveau de formation et les qualifications personnelles requis pour suivre la formation ou le perfectionnement prévus (let. d). Selon l'art. 23 al. 2 OASA, les qualifications personnelles sont suffisantes notamment lorsqu'aucun séjour antérieur, aucune procédure de demande antérieure, ni aucun autre élément n'indique que la formation ou le perfectionnement invoqués visent uniquement à éluder les prescriptions générales sur l'admission et le séjour des étrangers (cf. ATA/1035/2019 du 18 juin 2019 consid. 8b).
En l’espèce, le 12 août 2019 l’OCPM a requis une attestation signée des parents de la recourante, autorisant leur enfant mineure à résider en Suisse auprès de sa tante. Faisant suite à cette demande, la recourante a versé à la procédure le Power of Attorney daté du 1er octobre 2019. Par la suite, elle a également produit un document établi par le service compétent en la matière, indiquant que l’accueil par son oncle et sa tante semblait répondre à l’intérêt de l’intéressée.
Les exigences précitées semblent ainsi remplies. Il convient néanmoins de relever que la recourante atteindra la majorité dans deux mois, soit le 4 décembre 2022 et qu’en tout état, il ne ressort pas du dossier que ses parents ne disposeraient plus des droits parentaux. Le Power of Attorney produit autorise uniquement son oncle et sa tante à agir, dans l’hypothèse où ses parents ne seraient pas en mesure de le faire.
Les conditions de l’art. 27 al. 1 LEI étant cumulatives, une autorisation de séjour pour l'accomplissement d'une formation ne saurait être délivrée que si l'étudiant étranger satisfait à chacune d'elles (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-1359/2010 du 1er septembre 2010 consid. 5.3 ; ATA/899/2022 du 6 septembre 2022 consid. 4b ; ATA/1096/2021 du 19 octobre 2021 consid. 2c ; ATA/1392/2019 du 17 septembre 2019 consid. 6a). Cela étant, l'autorité cantonale compétente dispose d'un large pouvoir d'appréciation, l'étranger ne bénéficiant pas d'un droit de séjour en Suisse fondé sur l'art. 27 LEI (arrêts du Tribunal fédéral 2D_49/2015 du 3 septembre 2015 consid. 3, ATA/1035/2019 du 18 juin 2019 consid. 8e).
La question de la nécessité du perfectionnement souhaité ne fait pas partie des conditions posées à l'art. 27 LEI pour l'obtention d'une autorisation de séjour pour études. Cette question doit cependant être examinée sous l'angle du pouvoir d'appréciation conféré à l'autorité par l'art. 96 al. 1 LEI (cf. arrêts du Tribunal administratif fédéral F-2450/2018 du 14 septembre 2018 consid. 7.2 ; F-6400/2016 du 27 avril 2018 consid. 5.3.3 ; ATA/899/2022 du 6 septembre 2022 consid. 4f ; ATA/1237/2020 du 8 décembre 2020 consid. 8), lequel stipule que les autorités compétentes tiennent compte, en exerçant leur pouvoir d'appréciation, des intérêts publics, de la situation personnelle de l'étranger, ainsi que de son degré d'intégration.
Suite à la modification de l'art. 27 LEI entrée en vigueur le 1er janvier 2011 (RO 2010 5957 ; FF 2010 373, notamment p. 391), l'absence d'assurance de départ de Suisse de l'intéressé au terme de sa formation ne constitue plus un motif justifiant à lui seul le refus de délivrance d'une autorisation de séjour pour études (cf. arrêts du Tribunal administratif fédéral C-5909/2012 du 12 juillet 2013 consid. 6.2 ; C-4647/2011 du 16 novembre 2012 consid. 5.4 ; ATA/899/2022 du 6 septembre 2022 consid. 4c ; ATA/1035/2019 du 18 juin 2019 consid. 8f). Néanmoins, cette exigence subsiste en vertu de l'art. 5 al. 2 LEI, à teneur duquel tout étranger qui effectue un séjour temporaire en Suisse, tel un séjour pour études, doit apporter la garantie qu'il quittera la Suisse à l'échéance de celui-là (ATA/1035/2019 du 18 juin 2019 consid. 8f ; ATA/677/2015 du 23 juin 2015 consid. 4a ; ATA/303/2014 du 29 avril 2014 consid. 6). L'autorité la prend en considération dans l'examen des qualifications personnelles requises au sens des art. 27 al. 1 let. d LEI et 23 al. 2 OASA (cf. arrêts du Tribunal administratif fédéral C-2333/2013 ; C-2339/2013 du 28 octobre 2014 consid. 7.2.2 ; C-2291/2013 du 31 décembre 2013 consid 6.2.1 ; C-4733/2011 du 25 janvier 2013 consid 6.3 ; ATA/1035/2019 du 18 juin 2019 consid. 8f ; ATA/677/2015 du 23 juin 2015 consid. 4a ; ATA/269/2014 du 15 avril 2014).
Conformément à l'art. 96 LEI, il convient de procéder à une pondération globale de tous les éléments en présence afin de décider de l'octroi ou non de l'autorisation de séjour pour études (arrêts du Tribunal administratif fédéral F-689/2021 du 30 juillet 2021 consid. 6.1 ; F-6598/2019 du 5 octobre 2020 consid. 7 et 8 ; C-517/2015 du 20 janvier 2016 consid. 7.2 ; cf. aussi ATA/183/2018 du 26 février 2019 consid. 7c et 8 ; ATA/1035/2019 du 18 juin 2019 consid. 8d).
En particulier, il convient de tenir compte dans la pesée des intérêts de l’art. 3 de la Convention relative aux droits de l’enfant, conclue à New York le 20 novembre 1989, approuvée par l’Assemblée fédérale le 13 décembre 1996. Instrument de ratification déposé par la Suisse le 24 février 1997 (CDE - RS 0.107), qui tutelle l’intérêt de l’enfant. Les dispositions de cette convention ne font toutefois pas de l’intérêt de l’enfant un critère exclusif, mais un élément d’appréciation dont l’autorité doit tenir compte lorsqu’il s’agit de mettre en balance les différents intérêts en présence (ATF 139 I 315 consid. 2.4 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_963/2015 du 29 février 2016 consid. 4.2 ; ATA/504/2016 du 14 juin 2016 consid. 5e), étant rappelé que l’art. 3 CDE ne confère aucun droit de séjour en Suisse (ATF 144 I 91 consid. 5.2 ; 139 I 315 consid. 2.4 et les références citées) et que le fait pour un enfant de pouvoir grandir en jouissant d’un contact étroit avec ses parents est un l’intérêt fondamental pour ce dernier (ATF 143 I 21 consid. 5.5.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_1047/2019 du 21 février 2020 consid. 4.2).
Lors de l'admission d'étrangers, l'évolution socio-démographique de la Suisse est prise en considération (cf. art. 3 al. 3 LEI). La Suisse ne peut accueillir tous les étrangers qui désirent y séjourner, que ce soit pour des séjours de courte ou de longue durée, raison pour laquelle la jurisprudence considère qu'il est légitime d'appliquer une politique restrictive d'admission (cf. ATF 122 II 1 consid. 3a ; cf. A. WURZBURGER, « La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers », in RDAF I 1997 p. 287 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-1359/2010 du 1er septembre 2010 consid. 6.1 ; ATA/677/2015 du 23 juin 2015 consid. 6a ; ATA/303/2014 du 29 avril 2014 consid. 7).
Compte tenu du grand nombre d'étrangers qui demandent à être admis en Suisse en vue d'une formation ou d'un perfectionnement, les conditions d'admission fixées à l'art. 27 LEI, de même que les exigences en matière de qualifications personnelles et envers les écoles (art. 23 et 24 OASA), doivent être respectées de manière rigoureuse. Il y a lieu de tout mettre en oeuvre pour empêcher que les séjours autorisés au motif d'une formation ou d'un perfectionnement ne soient exploités de manière abusive afin d'éluder des conditions d'admission plus sévères (directives LEI, ch. 5.1.1 ; cf. aussi ATA/1035/2019 du 18 juin 2019 consid. 8c ; ATA/303/2014 du 29 avril 2014 consid. 7).
L'expérience démontre que les étudiants étrangers admis à séjourner sur sol helvétique ne saisissent souvent pas l'aspect temporaire de leur séjour en Suisse et cherchent, une fois le but de leur séjour atteint, à s'établir à demeure dans le pays. Confrontées de façon récurrente à ce phénomène, afin de prévenir les abus, et compte tenu aussi de l'encombrement des établissements (écoles, universités, etc.) et de la nécessité de sauvegarder la possibilité d'accueillir aussi largement que possible de nouveaux étudiants sur le territoire de la Confédération, les autorités sont tenues de faire preuve de rigueur dans ce domaine. Aussi, selon la pratique constante, la priorité sera-t-elle donnée aux jeunes étudiants désireux d'acquérir une première formation en Suisse. Parmi les ressortissants étrangers déjà au bénéfice d'une première formation acquise dans leur pays d'origine, seront prioritaires ceux qui envisagent d'accomplir en Suisse un perfectionnement professionnel constituant un prolongement direct de leur formation de base (cf. not. arrêts du Tribunal administratif fédéral C-5015/2015 du 6 juin 2016 consid. 7.1 ; C-5718/2013 du 10 avril 2014 consid. 7.2.3 ; C-5497/2009 du 30 mars 2010 consid. 6.1 ; C-1794/2006 du 17 juillet 2009 consid. 5.2 ; C-4419/2007 du 28 avril 2009 consid. 5.2 et la jurisprudence citée ; ATA/899/2022 du 6 septembre 2022 consid. 3 ; ATA/1506/2017 du 21 novembre 2017 consid. 4e ; ATA/303/2014 du 29 avril 2014 consid. 7).
En l’espèce, la recourante ne se trouve pas dans l’une ou l’autre des situations dans lesquelles une loi ou un traité international lui conférerait un droit à l’octroi d’une autorisation de séjour. L’autorité intimée disposait dès lors d’un large pouvoir d’appréciation pour statuer sur sa requête.
Force est de constater que la recourante n'a pas respecté les procédures en vigueur et qu'elle a séjourné en Suisse et y a suivi des études de janvier 2020 à juin 2021 sans disposer des autorisations requises. Or, un tel comportement ne saurait être admis sous peine d'encourager la politique du fait accompli et de défavoriser les personnes qui respectent les procédures établies pour obtenir un titre de séjour (cf. arrêts du Tribunal fédéral 2C458/2020 du 6 octobre 2020 consid. 7.3 ; 2C_61/2020 du 21 avril 2020 consid. 6.5 ; 2C_969/2017 du 2 juillet 2018 consid. 3.5 ; 2C_153/2018 du 25 juin 2018 consid. 5.5; 2C_473/2017 du 2 novembre 2017 consid. 3.2; 2C_877/2015 du 20 février 2017 consid. 4.3 ; 2C_115/2016 du 31 mars 2016 consid. 6). Il convient aussi de rappeler que celui qui place l'autorité devant le fait accompli doit s'attendre à ce que celle-ci se préoccupe davantage de rétablir une situation conforme au droit que d'éviter les inconvénients qui en découlent pour lui (cf. ATF 123 II 248 consid. 4a ; 111 Ib 213 consid. 6b ; arrêts du Tribunal fédéral 1C_33/2014 du 18 septembre 2014 consid. 4.1 ; 1C_269/2013 du 10 décembre 2013 consid. 4.1 et les références citées). Les allégations de la tante de la recourante, quant au fait qu’elle était convaincue que sa nièce devait être présente pour qu’il soit fait droit à sa requête ne sont d’aucune pertinence et paraissent peu crédibles, ce d’autant que l’OCPM avait fait part de son intention de refuser de délivrer l’autorisation sollicitée par courrier du 19 novembre 2019, soit avant l’arrivée en Suisse de l’intéressée en janvier 2020. En tout état, il appartenait à la recourante et sa tante de se renseigner à cet égard.
Par ailleurs, plusieurs éléments du dossier indiquent que la sortie de Suisse de la recourante au terme de ses études n’est pas garantie. Tout d'abord, malgré la lettre de l’OCPM du 19 novembre 2019 manifestant son intention de refuser l'autorisation de séjour pour études, la recourante est arrivée en Suisse, vraisemblablement le 8 janvier 2020. Dès le 17 janvier suivant, sans attendre la décision de l'OCPM, notifiée à sa mère le 21 janvier 2020, elle a entamé des études dans une classe d’accueil, au CO D______, ce dont sa tante n’a d’ailleurs averti l’OCPM que plusieurs mois après, par courriel du 1er juin 2020. À cette occasion, cette dernière a sollicité, compte tenu de la situation sanitaire mondiale liée au COVID-19, la prolongation du visa de sa nièce pour une période de nonante jours. À ce stade, elle a toutefois « omis » d’indiquer que celle-ci avait déjà entamé des démarches afin de suivre l’ESII à Genève (cf. courrier du département du 13 mai 2020). Environ un mois plus tard, en date du 10 juillet 2020, elle a déposé une nouvelle demande d’autorisation en faveur de sa nièce, précisant qu’elle était inscrite pour suivre l’ESII à Genève, dès le mois d’août 2020, et qu’elle n’avait pas pu déposer sa demande depuis le Mexique car son vol de retour avait été annulée, en raison de la pandémie de COVID-19. L’OCPM lui ayant répondu qu'elle devait se conformer à la décision du 7 janvier 2020, la tante de la recourante en a cependant sollicité la reconsidération. Par décision du 26 août 2020, l’OCPM a refusé d’entrer en matière sur cette demande et a prononcé le renvoi de la recourante, lui impartissant un délai au 30 décembre 2020 pour quitter la Suisse. Après avoir contesté cette décision devant le tribunal de céans, la recourante a retiré son recours. À la demande de son conseil, l’OCPM s’est ensuite déclaré disposé à tolérer la présence de la recourante jusqu’au 4 juillet 2021, afin de lui permettre de terminer son année scolaire. Cette dernière a finalement quitté la Suisse le 26 juin 2021 à destination du Mexique, munie d’un billet d'avion prévoyant cependant un vol retour le 23 août 2021, tandis que sa tante saisissait l'autorité intimée d'une nouvelle demande d'autorisation de séjour pour études le 27 juillet 2021, soit un mois à peine après le départ de Suisse de la recourante.
À cela s'ajoute qu'à l'appui de la demande déposée en faveur de la recourante était jointe une lettre dans laquelle cette dernière précisait que sa demande ne concernait « pour le moment » que ses études secondaires au collège, ce qui évoquait clairement, au terme de ces dernières, la perspective d'une poursuite de son séjour en Suisse. De plus, dans sa détermination du 10 janvier 2022, elle a conclu subsidiairement à ce que sa situation soit examinée sous l’angle de l’art. 20 al. 1 let. d LEH afin qu’elle puisse « rejoindre définitivement » sa tante à Genève.
Dans ces circonstances, les qualifications personnelles de la recourante ne sont pas suffisantes au sens de l’art. 23 al. 2 OASA et la condition cumulative de l’art. 27 al. 1 let. d n’est pas réalisée, ce qui justifie déjà le refus de délivrer l’autorisation de séjour requise.
À cet égard, l’OCPM a considéré, à raison, que la recourante n’avait pas démontré la nécessité de suivre les études projetées en Suisse. Quand bien même, comme déjà mentionné, ce dernier aspect ne constitue plus à proprement parler une condition légale, le refus de l'autorité intimée ne constitue en tout cas pas une appréciation insoutenable de la situation, ni une mise en balance critiquable des intérêts en présence. En effet, si la recourante a essentiellement fait valoir que suivre l’ESII à Genève était plus opportun, compte tenu de la présence de son oncle et de sa tante et du fait que cela lui permettrait de maîtriser suffisamment le français pour suivre des études universitaires d’interprète et de traductrice, dans l’optique d’enseigner cette langue au Mexique, et si ces aspirations sont certes louables et compréhensibles, elles ne suffisent toutefois pas pour imposer absolument le choix de suivre une telle formation à Genève plutôt que dans un autre pays, étant précisé que la question de la présence de son oncle et de sa tante à Genève relève de la pure convenance personnelle. On peut également s’interroger sur la pertinence d’obtenir une maturité suisse alors que l’intéressée indique souhaiter retourner dans son pays pour suivre des études universitaires.
Sous l’angle de l’art. 3 CDE et comme retenu par la jurisprudence, il convient de retenir que l’intérêt fondamental de l'enfant est de grandir en jouissant d’un contact étroit avec ses parents.
Enfin, la décision entreprise ne viole pas des principes généraux du droit tels que le principe de la proportionnalité. Le fait qu'une autre solution soit possible, à savoir l'octroi de l'autorisation sollicitée, compte tenu notamment de l'intérêt privé de la recourante, ne consacre toutefois pas un abus du pouvoir d'appréciation de l'autorité intimée. La décision de l'OCPM est apte à atteindre le résultat de politique publique poursuivi et est nécessaire pour ce faire. Elle respecte la proportionnalité au sens étroit, si l'on met en balance les intérêts publics - l'encombrement des établissements d'éducation et la volonté d'empêcher que ne soient éludées les conditions d'admission sur le territoire suisse - et l’intérêt de la recourante à suivre des études au collège en Suisse (cf. ATA/473/2021 du 4 mai 2021 consid. 4 ; ATA/369/2021 du 30 mars 2021 consid. 4 ; ATA/991/2020 du 6 octobre 2020 consid. 5). Le refus de l’OCPM tient également compte de la politique d'admission restrictive que les autorités suisses ont été amenées à adopter en matière de réglementation des conditions de résidence des étudiants étrangers et de délivrance de permis de séjour pour études (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral F-6400/2016 du 27 avril 2018 consid. 5.4).
La recourante fait également grief à l’OCPM d’avoir violé le principe de la bonne foi, lui reprochant de ne pas l'avoir orientée vers une demande de regroupement familiale et de ne pas avoir traité son dossier avec la « compréhension attendue », compte tenu de la confiance placée en l’autorité.
Valant pour l'ensemble de l'activité étatique, le principe de la bonne foi, exprimé aux art. 9 et 5 al. 3 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst - RS 101), exige que l'administration et les administrés se comportent réciproquement de manière loyale. En particulier, l'administration doit s'abstenir de toute attitude propre à tromper l'administré et elle ne saurait tirer aucun avantage des conséquences d'une incorrection ou insuffisance de sa part (ATF 138 I 49 consid. 8.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_341/2019 du 24 août 2020 consid. 7.1).
À certaines conditions, le principe de la bonne foi protège le citoyen dans la confiance légitime qu'il met dans les assurances reçues des autorités lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l'administration (ATF 141 V 530 consid. 6.2 ; arrêts du Tribunal fédéral 1C_626/2019 du 8 octobre 2020 consid. 3.1 ; 2C_136/2018 du 24 septembre 2018 consid. 3.2). Conformément au principe de la confiance, qui s'applique aux procédures administratives, les décisions, les déclarations et comportements de l'administration doivent recevoir le sens que l'administré pouvait raisonnablement leur attribuer en fonction des circonstances qu'il connaissait ou aurait dû connaître (arrêt du Tribunal fédéral 1P.292/2004 du 29 juillet 2004 consid. 2.1 ; ATA/1299/2019 du 27 août 2019 consid. 3d).
Dans ces circonstances, on voit mal dans quelle mesure l’autorité intimée aurait violé le principe de la bonne foi. Infondé, ce grief devra donc être écarté.
À toutes fins utiles, il sera rappelé que les membres des représentations diplomatiques et des organisations internationales relèvent du droit international diplomatique et consulaire ainsi que des accords de siège conclu entre le Conseil fédéral et les différentes organisations internationales qui règlementent la matière (art. 98 al. 2 LEI et 43 OASA) ; ils ne sont donc pas soumis au droit ordinaire des étrangers, de sorte que l’OCPM n’est pas compétent. Il a été souligné que leur présence relève du domaine de la politique extérieure de la Suisse (cf. arrêt de la Cour d'appel de la Juridiction des prud'hommes CAPH/52/2002 du jeudi 11 avril 2002 consid. 7; Albrecht DIEFFENBACHER, in Martina CARONI in Martina CARONI/Thomas GÄCHTER/Daniela THURNHERR [éd.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], 2010, ad art. 98 LEtr p. 904 n. 11).
En conclusion, l'OCPM n'ayant ni excédé ni abusé de son pouvoir appréciation en refusant de délivrer l’autorisation de séjour requise, le tribunal ne saurait, sauf à statuer en opportunité, ce que la loi lui interdit (art. 61 al. 2 LPA), substituer son appréciation à celle de l'autorité intimée, étant rappelé que lorsque le législateur a voulu conférer à l'autorité de décision un pouvoir d'appréciation dans l'application d'une norme, le juge qui, outrepassant son pouvoir d'examen, corrige l'interprétation ou l'application pourtant défendable de cette norme à laquelle ladite autorité a procédé, viole le principe de l'interdiction de l'arbitraire (cf. ATF 140 I 201 consid. 6.1 et les références citées).
Selon l'art. 64 al. 1 let. c LEI, les autorités compétentes rendent une décision de renvoi ordinaire à l'encontre d'un étranger auquel une autorisation est refusée ou dont l'autorisation, bien que requise, est révoquée ou n'est pas prolongée après un séjour autorisé.
Le renvoi constitue la conséquence logique et inéluctable du rejet d'une demande tendant à la délivrance ou la prolongation d'une autorisation de séjour, l'autorité ne disposant à ce titre d'aucun pouvoir d'appréciation (cf. ATA/1118/2020 du 10 novembre 2020 consid. 11a ; ATA/991/2020 du 6 octobre 2020 consid. 6b ; ATA/1798/2019 du 10 décembre 2019 consid. 6 ; ATA/1694/2019 du 19 novembre 2019 consid. 6).
Cette question peut toutefois rester ouverte dès lors qu’elle n’a pas d’incidence sur l’issue du recours. En effet, si la recourante ne se trouve pas en Suisse, le prononcé de son renvoi serait alors sans objet. Dans le cas contraire et dans la mesure où elle n’obtient pas d’autorisation de séjour, c’est à bon droit que son renvoi de Suisse a été prononcé, l'exécution de cette mesure apparaissant possible, licite et raisonnablement exigible (art. 83 LEI).
Infondé, le recours sera donc rejeté.
En application des art. 87 al. 1 LPA et 1 et 2 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 (RFPA - E 5 10.03), la recourante, qui succombe, est condamnée au paiement d’un émolument s'élevant à CHF 800.- ; il est partiellement couvert par l’avance de frais de CHF 500.- versée à la suite du dépôt du recours. Vu l’issue du litige, aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).
En vertu des art. 89 al. 2 et 111 al. 2 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent jugement sera communiqué au secrétariat d'État aux migrations.
PAR CES MOTIFS
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
DE PREMIÈRE INSTANCE
déclare recevable le recours interjeté le 2 mars 2022 par la mineure A______, représentée par sa tante, Madame B______, contre la décision de l'office cantonal de la population et des migrations du 28 janvier 2022 ;
le rejette ;
met à la charge de la recourante un émolument de CHF 800.-, lequel est partiellement couvert par l'avance de frais ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 132 LOJ, 62 al. 1 let. a et 65 LPA, le présent jugement est susceptible de faire l'objet d'un recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (10 rue de Saint-Léger, case postale 1956, 1211 Genève 1) dans les trente jours à compter de sa notification. L'acte de recours doit être dûment motivé et contenir, sous peine d'irrecevabilité, la désignation du jugement attaqué et les conclusions du recourant. Il doit être accompagné du présent jugement et des autres pièces dont dispose le recourant.
Au nom du Tribunal :
Le président
Olivier BINDSCHEDLER TORNARE
Copie conforme de ce jugement est communiquée aux parties, ainsi qu’au secrétariat d'État aux migrations.
Genève, le
La greffière