POUVOIR JUDICIAIRE
A/648/2021 LCI
JTAPI/1017/2022
JUGEMENT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
DE PREMIÈRE INSTANCE
du 29 septembre 2022
dans la cause
A______ AG, représentée par Me Stephan KRONBICHLER, avocat, avec élection de domicile
contre
DÉPARTEMENT DU TERRITOIRE-OAC
EN FAIT
A______ SA, dont le siège se trouve dans le canton de B______, était une filiale appartenant à l'opérateur de téléphonie mobile C______ SA.
Par requête enregistrée auprès du département du territoire (ci-après : DT ou le département) en date du 14 septembre 2020 sous n° DD 1______, A______ AG a demandé, pour son compte et pour le compte de C______ SA, l'autorisation de construire une nouvelle installation de communication mobile sur la parcelle n° 2______ de la commune de D______, à l'adresse 34 avenue du E______.
Il découle des plans déposés à l'appui de cette requête que les installations en question correspondent à quatre nouvelles antennes situées en bordure du toit de l'un des immeubles du E______. L'une de ces antennes serait visible depuis l'avenue du E______, les trois autres depuis l'autre côté de l'immeuble.
Hormis les instances de préavis qui se sont déclarées favorables au projet, il convie de mentionner les positions suivantes.
Par préavis du 1er octobre 2020, le service de l'air, du bruit et des rayonnements non ionisants (SABRA) a requis un complément d'instruction, relevant que la publication par l'office fédéral de l'environnement (OFEV) d'une aide à l'exécution pour les cantons concernant le traitement des antennes adaptatives et intégrant les derniers développements techniques pour le déploiement de la 5G en Suisse n'était à ce jour pas finalisée. Le canton réservait dès lors sa position dans l'attente du résultat de ces travaux.
La commune de D______ a préavisé défavorablement le projet le 4 novembre 2020. Les futures antennes trouveraient place sur un immeuble d'habitation. Or, la Ville de D______ s'opposait à cela. Pour le surplus, la commune reprenait les mêmes réserves que le SABRA et relevait en outre que la mise en place d'antennes 5G faisait l'objet d'un moratoire dans le canton de F______.
Par préavis du 3 novembre 2020, la commission des monuments, de la nature et des sites (CMNS) s'est déclarée défavorable. Le projet serait situé sur un bâtiment maintenu de catégorie A du plan de site « E______» (plan n° 3______), dont le règlement prévoyait que sur ce type de bâtiment, les éléments dignes de protection devaient être sauvegardés et qu'il en allait ainsi, notamment, du profil des toitures. De plus, la Confédération avait soumis au canton de F______, qui avait répondu de manière positive, l'inscription de la cité du E______ à l'Inventaire fédéral des sites construits d'importance nationale à protéger en Suisse (ISOS). Au vu de ces éléments, la CMNS était défavorable à toute modification de l'installation existante qui accentuerait son impact visuel dans ce site protégé.
Par décision du 19 janvier 2021, le département, soit pour lui l'office des autorisations de construire (OAC), a refusé l'autorisation sollicitée au motif que le projet nuirait au site du E______, reprenant les motifs avancés par la CMNS. En outre, sous l'angle du principe de prévention instauré par la législation sur la protection de l'environnement, il n'existait pas de transparence au sujet de l'exposition effective de la population au déploiement des réseaux 5G, ni d'indications précises de la Confédération pour évaluer le respect des normes de protection contre les rayonnements non ionisants. Le refus d'autorisation résultait ainsi également du moratoire instauré par le Conseil d'État.
Par acte du 19 février 2021, A______ AG a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : le tribunal) en concluant à son annulation et à la délivrance de l'autorisation sollicitée, subsidiairement à l'annulation de la décision et au renvoi du dossier au département afin qu'il délivre l'autorisation sollicitée.
Le groupe de travail sur la téléphonie mobile et le rayonnement institué par le Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication (DETEC) avait rendu son rapport le 18 novembre 2019, formulant essentiellement des propositions de mesures d'accompagnement, à savoir notamment concernant l'harmonisation et la simplification de l'exécution de l'ordonnance sur la protection contre le rayonnement non ionisant. Aucune recommandation n'avait en revanche été formulée en ce qui concernait une éventuelle adaptation des valeurs-limites de l'installation prévues par cette ordonnance. Se fondant sur ce rapport, le Conseil fédéral avait décidé le 22 avril 2022 des prochaines étapes concernant le déploiement de la 5G. Il avait validé les mesures d'accompagnement proposées par le groupe de travail et avait précisé qu'en l'absence de recommandations dans ce sens, les valeurs-limites de l'installation fixées dans l'ordonnance sur le rayonnement non ionisant restaient inchangées.
Le principe de prévention était déjà concrétisé dans cette ordonnance, ainsi que l'avait récemment rappelé le Tribunal fédéral. Le fait que l'aide à l'exécution pour les antennes adaptatives, sur laquelle travaillait l'OFEV, n'était pas encore disponible, ne devait avoir aucune incidence sur le traitement des demandes pour des antennes 5G, puisque l'OFEV avait précisé qu'en attendant, les cantons pouvaient se baser sur le scénario le plus pessimiste pour aborder la question des antennes adaptatives, c'est-à-dire en évaluant le rayonnement en fonction de la puissance maximale. Sous l'angle du principe de prévention, le refus d'autorisation était donc contraire au droit fédéral applicable.
S'agissant des raisons patrimoniales pour lesquelles le département avait refusé l'autorisation, il fallait rappeler que le déploiement des réseaux de communication mobile relevait d'une tâche de la confédération. Ceci impliquait de procéder à une pesée des intérêts entre ceux que cette tâche poursuivait et ceux que poursuivait la protection patrimoniale dont bénéficiait le site en question. En l'espèce, l'OAC n'avait procédé à aucune pesée des intérêts. L'installation de télécommunication serait posée sur le toit de l'immeuble qui s'élevait déjà plus de 40 m de haut avec un gabarit imposant. L'impact de l'installation de télécommunication était donc négligeable, voire nul, ce qui résultait d'un montage photographique joint au recours. L'installation serait à peine perceptible depuis le domaine public ou depuis les lieux accessibles au public et ne porterait pas atteinte aux perspectives depuis ou vers l'immeuble. Cela étant, si nécessaire, il était possible de revêtir l'installation de manière à ce qu'elle apparaisse comme une cheminée et ne soit ainsi pas identifiable. Il fallait encore relever que le bâtiment du site constituait une barrière importante aux champs électromagnétiques, de sorte que si l'installation litigieuse ne pouvait être érigée à cet emplacement, il faudrait alors prévoir plusieurs autres sites à proximité immédiate. L'impact visuel serait ainsi nettement plus significatif que celui de l'installation litigieuse, dont la structure et les dimensions étaient réduites à ce qui était techniquement nécessaire. En conclusion, on ne voyait pas en quoi la construction litigieuse porterait atteinte au bâtiment protégé, ni pourquoi une interdiction totale de le modifier s'imposerait. Le département avait ainsi violé la disposition légale sur laquelle il prétendait appuyer son refus.
Par courrier du 18 mars 2021, la commune de D______ a fait savoir au tribunal qu'elle ne souhaitait pas intervenir dans la procédure.
Par écritures du 13 décembre 2021, le département a conclu au rejet du recours. S'agissant des faits, il fallait préciser que la nouvelle aide à l'exécution de l'ordonnance sur le rayonnement non ionisant pour les antennes adaptatives avait été publiée le 23 février 2021. En outre, par arrêt du 15 avril 2021 (ACST/______), la chambre constitutionnelle de la Cour de justice avait annulé la loi 12644 instituant le moratoire sur la 5G.
Sur le plan juridique, s'il était vrai que la suspension temporaire des requêtes en autorisation de construire pour les antennes de téléphonie mobile avait désormais été levée, il n'en demeurait pas moins que A______ AG n'avait pas produit la fiche de données spécifiques au site supposée contenir des informations supplémentaires requises par la nouvelle aide à l'exécution de l'ordonnance sur le rayonnement non ionisant. Le projet restait donc en l'état non conforme au principe de prévention.
S'agissant de la question esthétique, il découlait clairement des plans produits au dossier que plusieurs installations d'une hauteur jusqu'à 3 m étaient prévues au centre et aux extrémités du toit, augmentant d'autant le gabarit du bâtiment et modifiant le profil de sa toiture, ce que la CMNS avait retenu à juste titre. Le 19 mars 2021, le Conseil fédéral avait adopté une mise à jour de l'inventaire ISOS, auquel était désormais intégré la cité du E______. Le descriptif ISOS prévoyait un objectif de sauvegarde A, soit la sauvegarde de la substance, ce qui impliquait la conservation intégrale de toutes les constructions et composantes du site, de tous les espaces libres, la suppression des interventions parasite. Il était ainsi aisé de comprendre que les nouvelles installations de téléphonie mobile nuiraient au caractère et à l'intérêt du site formant un ensemble architectural d'importance nationale. A______ AG ne démontrait pas que le refus litigieux rendrait impossible ou compliquerait à l'excès la réalisation de l'obligation de couverture qu'il lui incombait. Or, il était notoire que de nombreuses antennes de téléphonie mobile existaient d'ores et déjà sur le territoire du canton. Si une antenne de téléphonie devait s'avérer nécessaire dans le périmètre correspondant à la requête d'autorisation litigieuse, il n'était pas exclu qu'elle puisse être installée à un emplacement différent qui ne nuirait pas au patrimoine bâti protégé.
Reprenant ses arguments précédents au sujet du respect du principe de prévention, elle a produit la nouvelle fiche de données spécifiques au site, ce qui lui permettait ainsi de se conformer aux nouvelles exigences de déclaration et d'évaluation des antennes adaptatives, telles que prévues dans le complément d'aide à l'exécution de l'ordonnance sur le rayonnement non ionisant du 23 février 2021. Par conséquent, le grief soulevé à ce sujet par le département n'était plus d'actualité et devrait être écarté.
S'agissant de la problématique de l'esthétique, l'argumentation du département faisait abstraction de l'existence de plusieurs structures préexistantes en toiture, notamment une grue destinée au nettoyage des vitres. Les installations litigieuses ne viendraient que très faiblement accentuer l'impact visuel des éléments en toiture. De toute manière, la jurisprudence fédérale avait admis à plusieurs reprises la construction d'une installation de téléphonie mobile sur ou à proximité d'un immeuble ou d'un site protégé, dès lors que cela n'entraînait qu'une légère dégradation du site. Par ailleurs, le département soutenait à tort, d'une part, que A______ SA n'avait pas démontré la nécessité de l'installation litigieuse eu égard à son obligation de couverture et, d'autre part, que cette installation pourrait être construite sur un emplacement différent où elle ne nuirait pas au patrimoine bâti protégé. Le bâtiment du E______ constituait une barrière importante aux champs électromagnétiques, empêchant une couverture du quartier depuis l'extérieur, comme le démontraient des plans de couverture produits en annexe. Dans le quartier en question, il était en effet impossible d'offrir une couverture par des sites situés au-delà de la barre du E______, en raison de la hauteur de cette dernière. Pour pouvoir assurer une couverture de qualité suffisante, il était nécessaire d'avoir une nouvelle installation située à l'intérieur du quartier, soit sur la barre elle-même. La modification de l'installation prévue permettrait d'alimenter le quartier en assurant une couverture satisfaisante de part et d'autre des bâtiments, tel que cela ressortait des cartes susmentionnées. Un emplacement alternatif en dehors de la zone du site du E______ ne pourrait pas répondre à ce besoin. Enfin, si l'installation prévue devait être interdite à cet emplacement, A______ SA se verrait contrainte de prévoir non pas un seul, mais plusieurs autres sites à proximité immédiate, toujours dans le quartier en question.
A______ SA avait répliqué en produisant la nouvelle fiche de données spécifiques au site afin de se conformer aux nouvelles exigences de déclaration et d'évaluation des antennes adaptatives. Or, la production de cette fiche en cours de procédure ne changeait rien à la décision litigieuse, puisqu'il n'appartenait pas au tribunal d'instruire les requêtes.
S'agissant de la problématique de l'esthétique, le département ne s'était pas contenté de souligner l'augmentation du gabarit de l'immeuble causée par la nouvelle installation, mais avait également pris en considération la hauteur du bâtiment. Il s'était référé aux vues A et B découlant des plans de la requête en autorisation, qui montraient que les installations litigieuses, d'une hauteur allant jusqu'à 3 m, augmenteraient d'autant le gabarit de l'immeuble et modifieraient le profil de la toiture. Il s'agissait en réalité de plusieurs installations distribuées sur un périmètre d'environ 11 m de large et sur une profondeur d'environ 15 m. Les jurisprudences citées par A______ SA se rapportaient à des situations tout à fait différentes, parce que l'antenne en question n'entraînait qu'une légère dégradation du site, ou parce qu'elle se trouvait à une distance considérable du site lui-même. Dans le cas d'espèce, l'inventaire ISOS relatif à la cité du E______ relevait notamment la parfaite adaptation de la barre à la topographie du lieu, qui lui conférait une remarquable légèreté, renforcée par la transparence des rez-de-chaussée vitrés. Une grande élégance se dégageait du traitement sobre du mur-rideau miroitant : elle reposait sur une alternance régulière entre vitrage et verre émaillé opaque. Des coursives tous les quatre étages ainsi que des loggias, pourvues de stores colorés, venaient briser la monotonie des façades. S'agissant de la pesée des intérêts, le département s'était renseigné auprès du SABRA, qui considérait que d'autres possibilités d'implantation de part et d'autre de la barre d'immeuble étaient possibles, d'ailleurs avec une puissance moins grande.
EN DROIT
Le Tribunal administratif de première instance connaît des recours dirigés, comme en l’espèce, contre les décisions prises par le département en application de la loi sur les constructions et les installations diverses du 14 avril 1988 (LCI - L 5 05) (art. 115 al. 2 et 116 al. 1 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 143 et 145 al. 1 LCI).
Interjeté en temps utile et dans les formes prescrites devant la juridiction compétente, le recours est recevable au sens des art. 60 et 62 à 65 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10).
La décision litigieuse se fonde sur les art. 14 LCI et 11 al. 2 de la loi fédérale sur la protection de l’environnement du 7 octobre 1983 (loi sur la protection de l’environnement, LPE - RS 814.01) en relevant qu'en raison des incertitudes résultant du rapport communiqué le 28 novembre 2019 par le groupe de travail chargé d'analyser les risques liés au déploiement des réseaux 5G, le Conseil d'État a décidé au début du mois de décembre 2019 de prolonger le moratoire relatif au développement de cette technologie.
En vertu de l’art. 14 al. 1 let. a de la loi sur les constructions et les installations diverses du 14 avril 1988 (LCI - L 5 05), le département peut refuser une autorisation lorsqu'une construction ou une installation peut être la cause d'inconvénients graves pour les usagers, le voisinage ou le public.
La notion d’inconvénients graves de l’art. 14 al. 1 LCI est une notion juridique indéterminée qui laisse à l’autorité une liberté d’appréciation et n’est limitée que par l’excès ou l’abus de pouvoir (ATA/126/2013 précité ; ATA/723/2010 du 19 octobre 2010 ; ATA/619/2007 du 4 décembre 2007). Le pouvoir d’examen de la chambre de céans s’exerce dans les limites précitées sous réserve du respect du principe de proportionnalité en cas de refus malgré un préavis favorable, et de l’intérêt public en cas d’octroi d’une autorisation (ATA/752/2014 précité ; ATA/723/2010 précité ; ATA/619/2007 précité ; ATA/105/2006 du 17 mars 2006).
De jurisprudence constante, le principe de prévention est réputé respecté en cas de conformité de la VLInst dans les lieux à utilisation sensible où cette valeur s'applique (ATF 126 II 399 consid. 3c ; ATF 133 II 64 consid. 5.2 ; arrêt 1A.68/2005 du 26 janvier 2006 consid. 3.2 in SJ 2006 I 314). Cela étant, vu la marge de manœuvre dont dispose le Conseil fédéral quant à l'établissement des valeurs limites, seuls de solides éléments démontrant de nouvelles connaissances fondées scientifiquement justifient de remettre en cause ces valeurs (arrêt du Tribunal fédéral 1C_323/2017 du 15 janvier 2018 consid. 2.5). À cet égard, le Tribunal fédéral a encore récemment confirmé qu'en l'état des connaissances, il n'existait pas d'indices en vertu desquels ces valeurs limites devraient être modifiées (arrêts du Tribunal fédéral 1C_375/2020 du 5 mai 2021 consid. 3.2.5 ; 1C_518/2018 du 14 avril 2020 ; 1C_348/2017 du 21 février 2018 consid. 4.3 ; 1C_323/2017 du 15 janvier 2018 consid. 2.5).
Il en découle qu'en l'état actuel des connaissances scientifiques, il n'est pas possible d'invoquer le principe de prévention pour s'opposer à la technologie 5G, dès lors que les valeurs-limites prévues par l'ORNI sont concrètement respectées (ATA/415/2022 du 26 avril 2022 consid. 6).
Quant au moratoire sur la 5G institué par la loi 12'644 adoptée le 27 février 2020 et entrée en vigueur le 4 juillet 2020, il a été considéré comme contraire à l'ORNI, de sorte que ladite loi a été annulée par la chambre constitutionnelle de la Cour de justice (ACST/11/2021 du 15 avril 2021).
En l'espèce, les jurisprudences susmentionnées interdisent d'opposer le principe de prévention aux installations litigieuses, de sorte que, sous cet angle, la décision attaquée est illégale. L'autorité intimée semble d'ailleurs avoir pris acte des développements judiciaires récents liés à la 5G, puisque, dans sa réplique du 10 mai 2022, elle se contente de relever que la recourante n'a pas produit au stade de la présente procédure la nouvelle fiche de données spécifiques telle que prévue dans le complément d'aide à l'exécution de l'ORNI du 23 février 2021.
La production de ce nouveau document par la recourante n'est cependant pas un motif pour confirmer le refus d'autorisation litigieux, mais devrait en principe impliquer le renvoi du dossier à l'autorité intimée afin que le SABRA, qui est l'instance spécialisée en la matière, puisse en prendre connaissance et se prononcer.
Il reste cependant à examiner l'autre motif sur lequel se fonde la décision litigieuse, à savoir la clause d'esthétique de l'art. 15 LCI. Plus spécifiquement, cette décision fait siennes les explications de la CMNS au sujet de l'atteinte que les installations litigieuses porteraient au site du E______.
Aux termes de l'article 15 LCI, le département peut interdire ou n'autoriser que sous réserve de modification toute construction qui, par ses dimensions, sa situation ou son aspect extérieur, nuirait au caractère ou à l'intérêt d'un quartier, d'une rue ou d'un chemin, d'un site naturel ou de points de vue accessibles au public. Il se fonde notamment sur le préavis de la commission d'architecture ou, pour les objets qui sont de son ressort, sur celui de la commission des monuments, de la nature et des sites. Il tient compte également, le cas échéant, de ceux émis par la commune ou les services compétents du département.
La clause d'esthétique de la disposition susmentionnée constitue une notion juridique indéterminée, laissant un certain pouvoir d'appréciation à l'administration, celle-ci n'étant limitée que par l'excès ou l'abus de pouvoir (art. 61 al. 2 LPA). Dans le système de la LCI, les avis ou préavis des communes, des départements et organismes intéressés n'ont qu'un caractère consultatif, bien que leur rôle soit le plus souvent considéré comme important dans l'appréciation du dossier (Mémorial des séances du Grand Conseil 1988 II p.1640). En particulier, le préavis de la commission des monuments de la nature et des sites, qui est composée de spécialistes en matière d'architecture et d'urbanisme, émis à l'occasion d'un projet concret, revêt un poids prépondérant (ATA H. du 2 mars 1999 et réf. cit.; T. TANQUEREL, "La pesée des intérêts vue par le juge administratif" publié in La pesée globale des intérêts, A. MORAND, 1996, p. 201).
Chaque fois que l'autorité administrative suit les préavis des commissions consultatives, l'autorité de recours doit s'imposer une certaine retenue, en fonction de son aptitude à trancher le litige (ATA/560/2004 du 22 juin 2004 et réf. cit; ATA/123/2003 du 11 mars 2003).
Selon l'art. 6 al. 1 de la loi fédérale sur la protection de la nature et du paysage du 1er juillet 1966, (LPN - RS 451), l'inscription d'un objet d'importance nationale dans un inventaire fédéral indique que l'objet mérite spécialement d'être conservé intact ou en tout cas d'être ménagé le plus possible. Cela ne signifie toutefois pas qu'il soit impossible de modifier tout objet inscrit à l'ISOS, mais qu'une atteinte à un tel bien ne doit pas altérer son identité ni contrevenir au but assigné à sa protection (arrêt du Tribunal fédéral 1C_347/2016 du 5 septembre 2017 consid. 3.1 et réf. cit.) Pour déterminer ce que signifie, dans un cas d'espèce, l'obligation de "conserver intact" un bien protégé, il faut se référer à la description, dans l'inventaire, du contenu de la protection (ATF 127 II 273 consid. 4c p. 282; 123 II 256 consid. 6a p. 263; arrêt 1C_196/2010 du 16 février 2011 consid. 1.2).
Lorsqu'il s'agit de l'accomplissement d'une tâche de la Confédération, au sens de l'art. 2 LPN, la règle suivant laquelle un objet doit être conservé intact dans les conditions fixées par l'inventaire ne souffre d'exception que si des intérêts équivalents ou supérieurs, d'importance nationale également, s'opposent à cette conservation (art. 6 al. 2 LPN). Selon la jurisprudence, l'octroi d'une autorisation de construire une installation de téléphonie relève d'une tâche de la Confédération (ATF 139 II 271 consid. 11.2; ATF 131 II 545 consid. 2.2 p. 547 s.; arrêt 1C_283/2021 du 21 juillet 2022 consid. 3.1.2). L'art. 6 al. 2 LPN est dès lors applicable en l'espèce; cette disposition accorde un poids prioritaire à la conservation des objets d'importance nationale inventoriés; cela ne signifie cependant pas qu'aucune pesée des intérêts ne soit nécessaire, mais seuls des intérêts d'importance nationale peuvent entrer en considération pour justifier une dérogation à l'art. 6 al. 1 LPN (arrêt du Tribunal fédéral précité 1C_347/2016 du 5 septembre 2017 consid. 3.1 et réf. cit.).
La cité du E______ fait l'objet du plan de site n° 3_____ adopté par le Conseil d'État le 13 mai 2009 (https://www.ge.ch/document/plan-site-E______ -D______ ; consulté le 20 septembre 2022), qui a pour but d'assurer la protection de l'ensemble du site du E______ pour ses qualités urbanistiques, architecturales, paysagères et naturelles (art. 1 du règlement du plan de site ; https://www.ge.ch/document/6978/annexe/1 ; consulté le 20 septembre 2022). Les bâtiments de la catégorie A sont maintenus et les éléments dignes de protection doivent être sauvegardés, s'agissant en particulier de l'aspect des façades, des coursives, du profil des toitures, des aménagements et des décors des d'entrée, des cages d'escalier, des passages à l'air libre sous les immeubles (art. 4 ch. 1 du règlement). Le bâtiment sur lequel serait implantée l'installation litigieuse figure sur le plan lui-même en tant que bâtiment de la catégorie A.
En outre, depuis le 19 mars 2021, la cité du E______ porte le n° 4______ à l'inventaire des sites construits d'importance nationale à protéger, selon l'annexe I de l'ordonnance concernant l'inventaire fédéral des sites construits à protéger en Suisse du 13 novembre 2019 (RS 451.12 - OISOS). La fiche y relative (https://gisos.bak.admin.ch/?obid=6282 ; consulté le 20 septembre 2022) indique que « Véritable ville dans la ville, la cité-satellite du E______, inégalée en son temps en Suisse à plus d'un égard, impressionne par sa monumentalité, toutefois contrebalancée par l'effet de légèreté de la barre d'habitation – la plus longue jamais réalisée en Suisse – qui épouse avec aisance les courbes du terrain, ainsi que par l'élégance d'un mur-rideau miroitant d'une extraordinaire régularité. L’importance nationale du E______ résulte de la valeur historico-architecturale exceptionnelle de cet ensemble, né d’une planification innovatrice en Suisse, tant pour son échelle et son plan-masse que pour son mode de construction. L’implantation de la cité sur un large terrain en contre-haut du Rhône, qui offre un panorama spectaculaire sur la campagne et la ville de Genève depuis les immeubles, contribue également au classement national, tout comme la générosité des espaces extérieurs et la valeur des aménagements paysagers ». Selon la fiche, ses qualités de situation et ses qualités spatiales sont considérées comme « hautes », ses qualités historico-architecturales étant quant à elles considérées comme « exceptionnelles ». La cité-satellite elle-même est soumise à un objectif de sauvegarde A, à savoir la sauvegarde de sa substance.
À teneur de l'art. 9 al. 4 let. a OISOS, la sauvegarde de la substance signifie sauvegarder intégralement toutes les constructions et installations et tous les espaces libres, ainsi que supprimer les interventions-parasites.
Selon l'art. 10 OISOS, dans le cadre de l'accomplissement des tâches de la Confédération, les interventions qui n'ont pas d'effet sur la réalisation des objectifs de sauvegarde ne représentent pas une atteinte et sont admissibles. De légères atteintes sont également admissibles si elles sont justifiées par un intérêt qui prime l'intérêt à protéger l'objet (al. 1). Lorsqu'une atteinte est considérée comme admissible suite à la pesée des intérêts, elle doit être aussi limitée que possible. Son auteur doit tenir compte de la règle selon laquelle les qualités culturelles des objets, notamment leurs qualités urbanistiques, mérite d'être ménagé le plus possible (al. 4).
La pesée des intérêts que requiert la construction d'une installation de téléphonie mobile portant atteinte à un site protégé dépend avant tout des circonstances concrètes du cas, de sorte que la jurisprudence rendue dans ce domaine relève en grande partie de la casuistique. Il découle cependant de l'arrêt du Tribunal fédéral 1C_347/2016 du 5 septembre 2017 déjà cité plus haut que s'agissant d'un objet inscrit à l'inventaire ISOS, il importe tout d'abord de tenir compte du degré de protection dont bénéficie cet objet ainsi que des éléments spécifiques visés par cette protection. Ensuite, il s'agit d'évaluer le degré d'altération que subira cet objet en raison de l'installation de téléphonie mobile projetée, notamment sur le plan visuel. Enfin, la pesée des intérêts entre la préservation de l'intégrité de l'objet en question et l'établissement ou l'amélioration du réseau de téléphonie mobile peut, suivant l'importance de l'impact que pourrait avoir l'installation future, nécessiter d'examiner la possibilité d'une implantation dans un site alternatif (arrêt précité consid. 3.4 et réf. cit.). Enfin, la pesée des intérêts implique également de tenir compte, cas échéant, de la réversibilité de l'intervention projetée sur l'objet bénéficiant de la protection patrimoniale, c'est-à-dire du dommage créé à court et moyen terme et de la possibilité de le réparer entièrement ou partiellement en cas d'enlèvement de l'installation litigieuse.
En l'espèce, l'autorité intimée se défend de ne pas avoir procédé à la pesée des intérêts publics qui s'opposent dans la présente affaire, à savoir, d'une part, celui qui concerne la protection de la cité du E______ en tant qu'objet appartenant à la fois au plan de site n° 3______ et à l'inventaire ISOS et, d'autre part, celui qui concerne la couverture du réseau téléphonique mobile en tant que tâche de la Confédération.
À tout le moins, le tribunal relèvera qu'une telle pesée des intérêts ne résulte pas de manière évidente de la motivation de la décision attaquée. Cette question peut toutefois demeurer en suspens compte tenu de ce qui suit.
Comme déjà relevé plus haut, la barre principale de la cité-satellite du E______ bénéficie du plus haut degré de protection des objets portés à l'inventaire ISOS, ce qui signifie qu'il convient de sauvegarder intégralement cette construction. Sous l'angle du plan de site n° 3______, le bâtiment doit être maintenu et les éléments dignes de protection doivent être sauvegardés, s'agissant en particulier de l'aspect du profil des toitures. Ce haut niveau de protection ne signifie cependant pas, conformément aux bases légales et à la jurisprudence citées plus haut, que cela rende d'emblée impossible toute atteinte au bâtiment. À cet égard, en indiquant dans son préavis du 3 novembre 2021 qu'elle était « défavorable à toute modification de l'installation existante qui accentuerait son impact visuel dans ce site protégé », la CMNS ne semble pas avoir tenté d'évaluer quelle était l'importance de l'atteinte qui serait portée au bâtiment par le projet litigieux, mais s'est plutôt montrée opposée par principe à toute intervention. Cette évaluation aurait consisté n'ont pas à dire si cette atteinte serait ou non acceptable – ce qui relève en réalité de la pesée des intérêts à effectuer par l'autorité décisionnaire –, mais si l'atteinte en question était importante, moyenne ou faible, en justifiant autant que possible une telle appréciation. La décision litigieuse, en renvoyant simplement aux motifs du préavis du 3 novembre 2021, ne donne pas davantage d'indications sur l'importance de cette atteinte. C'est finalement uniquement dans ses écritures de réplique dans la présente procédure que l'autorité intimée a tenté une telle évaluation en évoquant spécifiquement les dimensions respectives du bâtiment et des installations en cause.
Il appartiendrait normalement au tribunal d'examiner à son tour, avec la retenue qui s'impose vis-à-vis du préavis d'une instance spécialisée, si l'évaluation de l'atteinte à l'objet protégé paraît cohérente, puis si l'autorité intimée a correctement procédé à la pesée des intérêts. Cependant, outre qu'en réalité la CMNS ne semble pas avoir évalué l'importance de l'atteinte à l'objet protégé et que l'autorité intimée ne semble pas davantage avoir procédé à une pesée des intérêts en présence, il n'apparaît nulle part que l'autorité intimée aurait instruit la question de savoir si une solution alternative pouvait être envisagée. Ce n'est qu'au stade de la présente procédure que les parties, sans véritable justification, ont respectivement soutenu et réfuté la possibilité d'une telle alternative. Le dossier ne contient aucun élément probant indiquant quelles seraient les autres possibilités d'implantation d'antennes permettant d'obtenir des résultats analogues à ceux des antennes litigieuses, ni l'impact éventuel de ces autres possibilités sur le site protégé, ni le coût supplémentaire qu'elles aurait pour la recourante. L'autorité intimée ne semble pas non plus avoir tenté d'instruire la possibilité, par exemple, de combiner une implantation des antennes plus en retrait du bord de la toiture avec l'implantation d'une ou plusieurs autres antennes à proximité. Il faut souligner à ce sujet que si l'autorité décisionnaire doit effectuer une soigneuse pesée des intérêts et faire primer cas échéant le développement du réseau téléphonique sur la protection du patrimoine, cela suppose que de son côté, le requérant de l'autorisation de construire doit de son côté faire tout son possible pour diminuer l'atteinte au patrimoine (art. 10 al. 4 OISOS), dans la mesure que permettent l'état de la technique et les conditions d'exploitation et pour autant que cela soit économiquement supportable, comme cela vaut en matière de prévention des atteintes à l'environnement (art. 11 al. 2 LPE).
Au vu de ce qui précède, il apparaît que la décision litigieuse a été rendue au terme d'une instruction incomplète ne permettant pas de faire une correcte application des dispositions légales et de la jurisprudence rappelées plus haut, notamment de l'art. 10 al. 1 et 4 OISOS. Par conséquent, elle sera annulée par substitution de motif.
Cette issue aboutit techniquement à l'admission partielle du recours pour ce qui concerne la conclusion relative à l'annulation de la décision litigieuse, étant souligné que cette annulation est étrangère à l'argumentation de la recourante.
Pour le surplus, le recours est rejeté en ce qu'il conclut à l'octroi de l'autorisation litigieuse, subsidiairement au renvoi du dossier à l'autorité intimée en vue de la délivrance de cette autorisation.
Le dossier sera renvoyé à l'autorité intimée afin qu'elle poursuive l'instruction du dossier au sens des considérants, notamment en veillant à obtenir de la CMNS, au terme de l'évaluation des alternatives possibles, un préavis motivé sur l'atteinte éventuelle au site du E______ et sur le degré d'importance de cette atteinte.
Dans ce sens, le présent jugement constitue une décision incidente.
Vu l'issue du litige, il ne sera pas perçu d'émolument (art. 87 al. 1 LPA et 1 et 2 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 - RFPA - E 5 10.03) et l'avance de frais de CHF 900.- payée par la recourante lui sera remboursée. Vu l'admission partielle du recours, une indemnité de procédure réduite de CHF 800.- sera allouée à la recourante, à charge de l'Etat de Genève, soit pour lui le département du territoire (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
DE PREMIÈRE INSTANCE
déclare recevable le recours interjeté le 19 février 2021 par A______ AG contre la décision DD 1______ rendue par le département du territoire le 19 janvier 2021 ;
l'admet partiellement ;
annule la décision DD 1______ rendue par le département du territoire le 19 janvier 2021 ;
renvoie le dossier au département du territoire afin qu'il reprenne l'instruction de la requête en autorisation dans le sens des considérants ;
dit qu'il n'est pas perçu d'émolument ;
ordonne la restitution à A______ AG de son avance de frais de CHF 900.- ;
condamne l'Etat de Genève, soit pour lui le département du territoire, à verser à A______ une indemnité de procédure de CHF 800.- ;
dit que, conformément aux art. 132 LOJ, 62 al. 1 let. a et 65 LPA, le présent jugement est susceptible de faire l'objet d'un recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (10 rue de Saint-Léger, case postale 1956, 1211 Genève 1) dans les dix jours à compter de sa notification. L'acte de recours doit être dûment motivé et contenir, sous peine d'irrecevabilité, la désignation du jugement attaqué et les conclusions du recourant. Il doit être accompagné du présent jugement et des autres pièces dont dispose le recourant.
Siégeant : Olivier BINDSCHEDLER TORNARE, président, Bénédicte MONTANT et Julien PACOT, juges assesseurs.
Au nom du Tribunal :
Le président
Olivier BINDSCHEDLER TORNARE
Copie conforme de ce jugement est communiquée aux parties, ainsi qu’à l’office fédéral de l’environnement.
Genève, le
La greffière