POUVOIR JUDICIAIRE
A/4356/2021
JTAPI/728/2022
JUGEMENT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
DE PREMIÈRE INSTANCE
du 13 juillet 2022
dans la cause
Madame A______, représentée par Me Catarina MONTEIRO SANTOS, avocate, avec élection de domicile
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
EN FAIT
Madame A______, née le 26 janvier 1969, est ressortissante brésilienne.
Le 31 octobre 2019, elle a épousé au Portugal Monsieur B______, né le ______ 1962, de nationalité portugaise, au bénéfice d’un permis d’établissement dont le prochain délai de contrôle arrivera à échéance le 24 juillet 2025.
Par formulaire daté du 20 novembre 2019, Mme A______ a sollicité auprès de l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) la délivrance d’une autorisation de séjour au titre de regroupement familial, indiquant notamment qu’elle était arrivée en Suisse en 2008.
Les 16 décembre 2019 et 4 juillet 2020, Mme A______ a sollicité avec succès la délivrance de visas de retour valables un mois afin de se rendre au Portugal.
Elle a également bénéficié, le 13 septembre 2020, de visas de retour en vue d’aller faire ses courses en France.
Suite à sa relance du 14 janvier 2021, Mme A______ a sollicité auprès de l’OCPM, sous la plume de son conseil, par pli du 30 mars 2021, la prise d’une décision rapide s’agissant de sa requête, afin qu’elle puisse honorer les offres d’emploi qui lui avaient été proposées.
Étaient notamment joints un extrait de son casier judiciaire vierge daté du 11 février 2021, ainsi que des extraits relatifs à un compte bancaire au nom de son époux pour les mois de septembre 2020 à janvier 2021, faisant notamment état d’un virement mensuel de CHF 3'230.80 de la part de l’Hospice général (ci-après : HG) et d’un solde de compte final de moins de CHF 3.- pour chacun de ces mois.
Tous les documents sollicités étaient déjà en possession de cet office depuis au moins deux mois et rien ne justifiait le retard pris dans le traitement de sa requête. Dès lors que ce retard dans la délivrance d’un titre de séjour l’empêchait de donner suite à des promesses d’emploi, elle se verrait contrainte, si celui-ci devait perdurer, de solliciter une aide financière auprès de l’HG, ce qu’elle ne souhaitait pas.
Étaient notamment joints :
une attestation établie le 11 février 2021 par l’HG, à teneur de laquelle son époux était financièrement soutenu depuis le 1er juin 2017 à hauteur de CHF 3'160.- par mois, hors prestations circonstancielles. A la demande des époux, Mme A______ n’avait été introduite dans le calcul de l’aide sociale qu’en septembre 2020. Cette dernière souhaitait en effet tenter de trouver un emploi pour être financièrement indépendante. Toutefois, en raison des conditions sanitaires liées à la pandémie de Covid-19, elle n’avait pas été en mesure d’exercer une activité lucrative ;
un extrait rédigé le 28 janvier 2021 par l’office cantonal des poursuites, à teneur duquel elle ne faisait l’objet d’aucune poursuite ni acte de défaut de biens ainsi qu’un extrait de son casier judiciaire - vierge - daté du 11 février 2021.
Faisant suite au courriel de relance de Mme A______ du 30 juin 2021, l’OCPM a indiqué au conseil de cette dernière, par courriel du même jour, que les conditions d’obtention d’une autorisation de séjour n’étaient pas remplies. Le couple émargeait à l’aide sociale et son époux n’exerçait pas d’activité lucrative, de sorte que l’accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP - RS 0.142.112.681) ne lui était pas applicable et qu’elle ne pouvait obtenir d’autorisation de séjour UE/AELE sur la base de cet accord. S’agissant de l’allégation selon laquelle elle pourrait se prévaloir d’un emploi dès l’obtention d’un permis, un délai de trente jours lui était imparti pour produire le justificatif y relatif dûment rempli.
Le 27 juillet 2021, Mme A______ a sollicité avec succès la délivrance d’un visa de retour valable deux mois afin de se rendre au Portugal pour une visite familiale.
Par jugement du 22 septembre 2021, le Tribunal de police, déclarant valable l’ordonnance pénale rendue par le Ministère public le 24 avril 2020 et l’opposition formée contre celle-ci par Mme A______, a acquitté cette dernière du chef d’accusation de vol.
Par courrier du 22 septembre 2021, l’OCPM a informé Mme A______ de son intention de refuser sa demande de titre de séjour et de prononcer son renvoi de Suisse et lui a imparti un délai de trente jours pour faire usage de son droit d’être entendu.
Les conditions de délivrance d’une autorisation de séjour n’étaient pas remplies, au vu de la dépendance financière du foyer à l’aide sociale, dont aucun élément n’indiquait l’arrêt.
Mariée depuis plusieurs années avec le bénéficiaire d’un permis d’établissement, elle avait déposé sa demande de permis de séjour au titre de regroupement familial près de deux ans plus tôt, sans aucune réponse jusqu’au prononcé de la décision attaquée, nonobstant ses nombreuses relances. Ce silence prolongé avait eu pour conséquence qu’elle avait été dans l’impossibilité d’exercer une activité lucrative, ce qui l’avait menée, ainsi que son époux, dans une situation financière précaire. Malgré cela, elle avait toujours refusé de faire appel à l’aide sociale, préférant attendre la délivrance d’un titre de séjour pour exercer une activité lucrative. Elle avait toutefois été contrainte, au vu du silence prolongé de l’OCPM et des effets de la pandémie de Covid-19, de solliciter une aide financière en septembre 2020 contre son gré, comme le démontrait l’attestation de l’HG du 11 février 2021. Cette situation précaire aurait pu être évitée, dès lors qu’elle avait déposé de nombreuses candidatures et reçu plusieurs réponses positives, aucune n’ayant toutefois pu aboutir en l’absence de permis de séjour, condition sine qua non à un engagement. L’on peinait à comprendre pourquoi le titre requis n’avait pas été délivré plus tôt, toutes les conditions y relatives étant remplies. Dans le même sens, ce n’était qu’après de multiples courriers qu’elle avait appris que le statut de son époux n’avait pas été mis à jour, celui-ci étant considéré comme encore marié à son ex-épouse, qui avait quitté la Suisse depuis plusieurs années, étant précisé que son acte de mariage avait été requis par l’OCPM dernièrement encore, alors qu’elle avait pourtant déjà produit ce document à plusieurs reprises auparavant. Les opportunités d’exercer une activité lucrative, impossible en l’absence de permis de séjour, démontraient qu’un arrêt des prestations sociales était plus qu’envisageable pour le foyer. Il serait choquant de lui faire porter les conséquences du mutisme de l’OCPM en refusant l’octroi du permis requis.
Le 26 novembre 2021, Mme A______ s’est vue délivrer un visa de retour valable deux mois en vue de se rendre au Brésil suite au décès de sa mère.
Par décision du 20 novembre 2021, l’OCPM a refusé d’octroyer un titre de séjour à Mme A______ et a prononcé son renvoi, un délai au 5 janvier 2022 lui étant imparti pour quitter la Suisse.
Venue directement à Genève sans solliciter d’autorisation d’entrée, elle avait mis les autorités devant le fait accompli. Son époux bénéficiant de prestations sociales au sens de la loi sur l’insertion et l'aide sociale individuelle du 22 mars 2007 (LIASI - J 4 04), les conditions d’octroi d’un titre de séjour en sa faveur n’étaient pas remplies et le droit au regroupement familial s’éteignait. Les conditions de révocation d’un titre de séjour étaient remplies, dès lors qu’il n’avait pas été démontré que le couple pourrait sortir de la dépendance à l’assistance publique à brève échéance, aucune recherche d’emploi n’ayant été produite. Le droit à la protection de la vie familiale et privée de l’intéressée n’avait pas été violé.
La décision attaquée violait l’art. 43 al. 1 LEI et consacrait un abus du pouvoir d’appréciation et une constatation inexacte des faits. Reprenant en substance les éléments invoqués dans le cadre de son droit d’être entendu devant l’OCPM le 25 octobre 2021, elle a précisé que lors du dépôt de la demande de titre de séjour, elle était financièrement indépendante et projetait de débuter une activité lucrative dès l’octroi d’un titre de séjour. Sa dépendance à l’aide sociale était exclusivement due au délai excessif de réponse de l’OCPM, auquel étaient venus s’ajouter les effets catastrophiques de la pandémie. Sa disponibilité pour exercer une activité lucrative - qui assurerait son indépendance financière et celle de son époux - n’avait pas été considérée, l’autorité intimée s’étant contentée de prendre en compte leur dépendance à l’aide sociale qui découlait directement du long traitement de sa requête.
La recourante a sollicité, par courrier du 3 février 2022, l’octroi de l’assistance juridique en raisons de difficultés financières, laquelle lui a été refusée par l’autorité compétente, en raison des faibles chances de succès de son recours.
Dans ses observations du 4 mars 2022, l’OCPM a conclu au rejet du recours, les conditions du regroupement familial n’étant pas remplies.
L’époux de la recourante émargeait à l’aide sociale depuis le 1er juin 2017, pour un montant total qui s’élevait actuellement à CHF 103'479.-, ce qui justifierait même une révocation de son permis d’établissement. Il aurait été loisible à la recourante de requérir une autorisation provisoire de travail pendant l’instruction de son dossier.
Le montant total de CHF 103'479.- prétendument perçu par son époux au titre d’aide sociale, selon l’OCPM, ne pouvait être retenu, dès lors qui n’était fondé sur aucune pièce. En tout état, il incluait vraisemblablement l’aide sociale versée à son époux et à l’ancienne épouse de ce dernier, puis à ce dernier uniquement après le prononcé du divorce. De plus, depuis cinq ans, l’OCPM n’avait pas révoqué l’autorisation d’établissement de son époux, nonobstant l’existence de cette dépendance à l’aide sociale, de sorte qu’une hypothétique décision de révocation ne pouvait justifier le refus querellé. En outre, le raisonnement selon lequel toute personne bénéficiant de l’aide sociale ne pourrait prétendre au regroupement familial viderait de son sens l’art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101). Compte tenu de leurs liens affectifs forts et de leur union maritale, tous deux étant de confession catholique, rien ne l’empêchait de se prévaloir de son droit au regroupement familial, de son droit au mariage et de son droit au respect de la vie privée et familiale et il serait disproportionné de les contraindre à vivre séparément. Il ne pouvait être exigé de son époux, qui vivait en Suisse depuis plus de quinze ans, qu’il vienne vivre avec elle au Brésil, pays qu’il ne connaissait pas et dans lequel il ne bénéficiait d’aucun titre de séjour. Il en allait de même du Portugal, pays que son époux avait quitté depuis longtemps et dans lequel elle ne bénéficiait pas de titre de séjour.
Par duplique du 25 mai 2022, l’OCPM a persisté dans ses conclusions.
Le 28 juin 2022, l’OCPM a transmis au tribunal, pour information, copie de la demande de visa de retour déposée par la recourante en vue de se rendre au Brésil dès le 16 juillet 2022 pour raisons familiales, son père étant malade.
EN DROIT
Le Tribunal administratif de première instance connaît des recours dirigés, comme en l’espèce, contre les décisions de l'office cantonal de la population et des migrations relatives au statut d'étrangers dans le canton de Genève (art. 115 al. 1 et 116 al. 1 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 3 al. 1 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10).
Interjeté en temps utile et dans les formes prescrites devant la juridiction compétente, le recours est recevable au sens des art. 60 et 62 à 65 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10).
Selon l’art. 61 al. 1 LPA, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a), ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, les juridictions administratives n’ont pas compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (art. 61 al. 2 LPA), non réalisée en l’espèce.
Il y a en particulier abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou lorsqu'elle viole des principes généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire et de l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 143 III 140 consid. 4.1.3 ; 140 I 257 consid. 6.3.1 ; 137 V 71 consid. 5.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_763/2017 du 30 octobre 2018 consid. 4.2 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2018, n. 515 p. 179).
La recourante sollicite, à titre préalable, la comparution personnelle des parties ainsi que l’audition de son époux.
Le droit d'être entendu, garanti par les art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) et 41 LPA, comprend, en particulier, le droit pour la personne concernée de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier, celui de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos. En tant que droit de participation, le droit d'être entendu englobe donc tous les droits qui doivent être attribués à une partie pour qu'elle puisse faire valoir efficacement son point de vue dans une procédure (ATF 132 II 485 consid. 3.2). Ce droit ne confère pas le droit d'être entendu oralement, ni celui d'obtenir l'audition de témoins (art. 41 in fine LPA ; ATF 134 I 140 consid. 5.3 ; 130 II 425 consid. 2.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_901/2014 du 27 janvier 2015 consid. 3 ; 8C_8/2012 du 17 avril 2012 consid. 1.2).
Le droit de faire administrer des preuves n'empêche pas l'autorité de mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1).
En l'espèce, la recourante a eu l'occasion de s'exprimer par écrit durant la procédure, d'exposer son point de vue et de produire tous les justificatifs qu'elle estimait utiles à l'appui de ses allégués. Elle n'explicite pas les raisons pour lesquelles son audition permettrait de mieux établir les éléments pertinents du dossier, ni n'indique qu'elle aurait ainsi la possibilité d'exprimer plus clairement des éléments sur lesquels l'instruction écrite du dossier aurait laissé subsister des ambiguïtés. S’agissant de l’audition de son époux, la recourante n’indique pas ce qui aurait pu aller à l’encontre de la production d’une attestation émanant du précité, étant rappelé que la règle est, en matière administrative, la procédure écrite, sauf en raison de circonstances particulières, dont la recourante n’a in casu pas allégué, ni même démontré, l’existence. Par conséquent, il sera constaté que le dossier contient les éléments utiles permettant au tribunal de statuer en connaissance de cause sur le recours, de sorte qu'il ne se justifie pas de donner suite aux offres de preuve formulée par la recourante, ces actes d’instruction étant en soi non obligatoires.
La loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20) et ses ordonnances d'exécution, en particulier l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201), règlent l'entrée, le séjour et la sortie de Suisse des étrangers dont le statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEI), dont l’ALCP.
L'ALCP et l’ordonnance sur l’introduction progressive de la libre circulation des personnes entre, d’une part, la Confédération suisse et, d’autre part, la Communauté européenne et ses États membres, ainsi qu’entre les États membres de l’Association européenne de libre-échange, du 22 mai 2002 (OLCP - RS 142.203) s'appliquent ainsi en premier lieu aux ressortissants des pays membres de l'UE/AELE, la LEI ne s'appliquant à eux que si ses dispositions sont plus favorables que celles de l'ALCP et si ce dernier ne contient pas de dispositions dérogatoires (art. 12 ALCP ; art. 2 LEI).
Le conjoint d'une personne ressortissant d'une partie contractante ayant un droit de séjour et ses descendants ont le droit de s'installer avec elle (art. 7 let. d ALCP et art. 3 par. 1 et 2 Annexe I ALCP).
Une personne ressortissante d’une partie contractante n’exerçant pas d’activité économique dans l’État de résidence et qui ne bénéficie pas d’un droit de séjour en vertu d’autres dispositions de l’ALCP reçoit un titre de séjour d’une durée de cinq ans au moins, à condition qu’elle prouve aux autorités nationales compétentes qu’elle dispose pour elle-même et les membres de sa famille, notamment de moyens financiers suffisants pour ne devoir faire appel à l’aide sociale pendant leur séjour (art. 24 par. 1 let. a annexe I ALCP).
En l’espèce, il ressort des éléments au dossier que l’époux de la recourante, ressortissant portugais, est sans emploi et vit grâce à l’aide sociale depuis plus de cinq ans. Par conséquent, il ne pourrait en l’état se prévaloir de l’ALCP pour fonder son propre droit de séjour en Suisse. Partant, la recourante ne peut valablement invoquer un potentiel droit de séjour sur le sol helvétique en application de l’ALCP, alors que son époux ne peut pas lui-même se prévaloir d’un tel droit. Au vu de ce qui précède, la LEI trouve application dans le présent cas.
A teneur de l'art. 43 al. 1 LEI, le conjoint étranger du titulaire d’une autorisation d’établissement ainsi que ses enfants célibataires étrangers de moins de 18 ans ont droit à l’octroi d’une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité aux conditions suivantes : ils vivent en ménage commun avec lui (let. a) ; ils disposent d’un logement approprié (let. b) ; ils ne dépendent pas de l’aide sociale (let. c) ; ils sont aptes à communiquer dans la langue nationale parlée au lieu de domicile (let. d) ; la personne à l’origine de la demande de regroupement familial ne perçoit pas de prestations complémentaires annuelles au sens de la loi fédérale sur les prestations complémentaires à l’AVS et à l’AI du 6 octobre 2006 (loi sur les prestations complémentaires, LPC - RS 831.30) ni ne pourrait en percevoir grâce au regroupement familial (let. e).
Selon les directives et commentaires, domaine des étrangers édictées par le SEM, version d’octobre 2013, actualisée le 1er mars 2022 (ci-après : directives LEI) ch. 6.3.1.3, qui, conformément à l’art. 89 OASA, ne lient pas le juge, mais dont celui-ci peut en tenir compte pour assurer une application uniforme de la loi envers chaque administré, pourvu qu’elles respectent le sens et le but de la norme applicable (ATA/1015/2015 du 29 septembre 2015; ATA/450/2014 du 17 juin 2014), pour évaluer le risque de dépendance à l’aide sociale, il faut se baser sur la situation passée et actuelle et évaluer l’évolution financière probable à long terme, en prenant en compte les possibilités financières de tous les membres de la famille. La possibilité d’exercer une activité lucrative et les revenus qui en découlent doivent être concrètement prouvés et doivent, avec un certain degré de probabilité, être assurés à moyen ou long terme (ATF 139 I 330 consid. 4.1 ; arrêts du TAF 2C_1144/2014 du 5 août 2015 consid. 4.5.2 ; 2C_502/2020 du 4 février 2021 consid. 5.1 ; 2C_309/2020 du 5 octobre 2021 consid. 5.5).134 Les moyens financiers doivent au moins correspondre aux normes de la Conférence suisse des institutions d'action sociale (Normes CSIAS). La personne établie en Suisse ne doit pas percevoir de prestation complémentaire, ni pouvoir en percevoir en raison du regroupement familial (art. 43 al. 1 let. e LEI).
Conformément à l’art. 51 al. 2 let. b LEI, les droits prévus à l’art. 43 LEI s’éteignent s’il existe des motifs de révocation au sens des art. 62 ou 63 al. 2 LEI.
Selon l’art. 62 al. 1 let. e LEI, l’autorité compétente peut révoquer une autorisation, à l’exception de l’autorisation d’établissement, si l’étranger lui-même ou une personne dont il a la charge dépend de l’aide sociale.
À teneur des directives LEI, ch. 8.3.1.5, « l'art. 62 al. 1 let. e LEI n'exige pas que la dépendance de l'aide sociale soit durable et significative comme le requiert la révocation d'une autorisation d'établissement. Toutefois, le critère de la proportionnalité doit, là aussi, être pris en compte, même si ce sont surtout la part de responsabilité de l’intéressé et la durée du séjour effectué jusqu’ici dans le pays qui doivent être pris en considération (cf. arrêt 2C_1228/2012 du 20 juin 2013 consid. 2.2). De plus, on doit craindre un risque concret de future dépendance à l’aide sociale. Enfin, l’évolution probable de la situation financière à long terme doit également peser dans la balance (cf. arrêt 2C_456/2014 du 4 juin 2015 consid. 3.2) ».
Pour justifier le refus d'un regroupement familial au motif de la dépendance à l'aide sociale, il doit exister un risque concret de recours à celle-ci, de simples préoccupations financières ne suffisant pas. En outre, il doit être tenu compte de l'évolution probable de la situation à plus long terme (ATF 137 I 351 consid. 3.9 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_1075/2015 du 28 avril 2016 consid. 3.2 ; ATA/678/2012 du 9 octobre 2012 consid. 6 ; Marc SPECHA in Migrationsrecht Kommentar, 2015, ad art. 44, p. 163). Il convient en outre de tenir compte des capacités financières de tous les membres de la famille (arrêts du Tribunal fédéral 2C_854/2015 du 2 mars 2016 consid. 4 et les références citées ; 2C_763/2014 du 23 janvier 2015 consid. 5.2).
Le Tribunal fédéral a jugé que les critères de l’importance et du caractère durable de la dépendance à l’aide sociale étaient notamment réunis dans les cas d’une famille de cinq personnes ayant perçu plus de CHF 210’000.- d’aide sociale sur une période d’environ onze ans (arrêt du Tribunal fédéral 2A.692/2006 du 1er février 2007 consid. 3.2.1), d’un recourant à qui plus de CHF 96’000.- avaient été alloués sur neuf années (ATF 123 II 529 consid. 4 p. 533), d’un couple qui ne percevait plus d’aide sociale depuis presque deux ans mais avait été assisté à hauteur de CHF 80’000.- sur une durée de cinq ans et demi (ATF 119 Ib 1 consid. 3a p. 6) ou d’un couple ne recevant plus d’aide financière depuis environ un an et demi mais ayant obtenu CHF 50’000.- en l’espace de deux ans (arrêt du Tribunal fédéral 2C_672/2008 du 9 avril 2009 consid. 3.3).
En outre, l'existence d'un motif de révocation d'une autorisation ne justifie le retrait de celle-ci que si la pesée globale des intérêts à effectuer fait apparaître la mesure comme proportionnée aux circonstances (cf. art. 5 Cst et 96 LEtr; ATF 139 II 121 consid. 6.5.1 ; 135 II 377 consid. 4.3 ; 135 I 153 consid. 2.1 et 2.2). Dans le cadre de cette pesée d'intérêts, il faut notamment prendre en considération la durée du séjour en Suisse, l'âge de l'arrivée dans ce pays, les relations sociales, familiales et professionnelles, le niveau d'intégration et les conséquences d'un renvoi de l'intéressé (arrêts du Tribunal fédéral 2C_148/2015 du 21 août 2015 consid. 5.3 ; 2C_1189/2014 du 26 juin 2015 consid. 3.4.1).
Selon la maxime inquisitoire, qui prévaut en particulier en droit public, l'autorité définit les faits pertinents et ne tient pour existants que ceux qui sont dûment prouvés. Elle ne dispense pas pour autant les parties de collaborer à l'établissement des faits ; il incombe à celles-ci d'étayer leurs propres thèses, de renseigner le juge sur les faits de la cause et de lui indiquer les moyens de preuves disponibles, spécialement lorsqu'il s'agit d'élucider des faits qu'elles sont le mieux à même de connaître (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_728/2020 du 25 février 2021 consid. 4.1 ; 2C_1156/2018 du 12 juillet 2019 consid. 3.3 et les arrêts cités). En matière de droit des étrangers, l'art. 90 de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20) met un devoir spécifique de collaborer à la constatation des faits déterminants à la charge de l'étranger ou des tiers participants (ATF 142 II 265 consid. 3.2 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_728/2020 du 25 février 2021 consid. 4.1 ; 2C_323/2018 du 21 septembre 2018 consid. 8.3.3 ; 2C_767/2015 du 19 février 2016 consid. 5.3.1).
En l’espèce, il n’est pas contesté que l’époux de la recourante est à la charge de l’aide sociale de manière continue depuis le 1er juin 2017, soit depuis plus de cinq ans. Il ressort de l’attestation établie par l’HG le 11 février 2021 et produite par la recourante elle-même que son époux a perçu à ce titre, durant cette période, un montant mensuel de CHF 3'160.- hors prestations circonstancielles. Ainsi, force est de constater que l’époux de la recourante est financièrement dépendant pour un montant total actuel supérieur à CHF 100'000, qui peut être qualifié de conséquent. En outre, la recourante émarge, quant à elle, selon l’attestation précitée, également à l’aide sociale depuis septembre 2020, soit depuis un an et neuf mois.
L’allégation de cette dernière selon laquelle tant sa dépendance à l’aide sociale que celle de son époux seraient dues au temps de traitement de sa requête par l’autorité intimée ne saurait emporter conviction. En effet, s’agissant tout d’abord de son époux, il sera relevé que ce dernier dépendait déjà de l’aide sociale depuis plus de deux ans lorsqu’il a épousé la recourante, de sorte que, faute d’éléments complémentaires, l’on peine à comprendre en quoi la durée de l’instruction de la requête de son épouse aurait pu avoir une quelconque incidence sur une dépendance à l’aide sociale qui existait depuis plusieurs années déjà au moment du dépôt de la requête faisant l’objet du présent litige. Quant à la recourante, elle ne saurait valablement se prévaloir du fait que l’instruction de sa demande par l’OCPM a pris deux ans pour justifier sa dépendance à l’aide sociale. En effet, le tribunal rappelle qu’en qualité de ressortissante extra-européenne, la venue en Suisse de la recourante nécessitait l’octroi d’un visa. Ainsi, il incombait à la précitée de déposer une demande de regroupement familial auprès de la représentation diplomatique suisse du pays dans lequel elle bénéficiait d’un droit de résidence, soit vraisemblablement le Brésil, et d’y attendre la délivrance d’un visa de séjour, cas échéant, avant de pénétrer, légalement au moyen du titre octroyé, sur le sol helvétique, étant rappelé que la délivrance de ce type de permis de séjour est soumise à des conditions dont les autorités compétentes vérifient l’existence et ne constitue pas un droit acquis et automatique. En procédant de la sorte, la recourante ne serait venue vivre en Suisse qu’après s’être vue octroyer un titre de séjour, de sorte qu’elle n’aurait, selon ses explications, pas été empêchée d’exercer une activité lucrative en Suisse en raison de l’absence d’un tel titre. Ainsi, indépendamment de la durée d’instruction de la requête par l’OCPM, il apparaît que c’est le fait d’être venue en Suisse sans attendre de savoir si un permis de séjour lui serait octroyé qui a placé la recourante dans la situation qui est actuellement la sienne, soit une résidence sur le sol helvétique sans titre de séjour. Or, le tribunal rappelle que celui qui place l'autorité devant le fait accompli doit s'attendre à ce que celle-ci se préoccupe davantage de rétablir une situation conforme au droit que d'éviter les inconvénients qui en découlent pour lui (cf. not. ATF 123 II 248 consid. 4a ; 111 Ibb 213 consid. 6b ; arrêts du Tribunal fédéral 1C_355/2021 du 17 mars 2022 consid. 5.1 ; 1C_33/2014 du 18 septembre 2014 consid. 4.1 ; 1C_269/2013 du 10 décembre 2013 consid. 4.1 et les références citées ; ATA/1788/2019 du 10 décembre 2019 consid. 8c).
De plus, au regard des éléments au dossier, il ne peut être considéré que les intéressés ont déployé des efforts particuliers afin de sortir de la dépendance à l’aide de l’assistance publique. Rien ne laisse à penser que l’époux de la recourante serait empêché de travailler pour un motif indépendant de sa volonté, étant précisé que la recourante n’apporte aucune explication quant à la dépendance de son époux à l’aide sociale depuis plusieurs années. Quant aux allégations selon lesquelles la recourante aurait procédé à de nombreuses postulations - qui auraient abouti à des promesses d’embauche qui n’auraient cependant pu se concrétiser faute de titre de séjour -, force est de constater que cette dernière, qui supporte le fardeau de la preuve, n’a pas été en mesure de démontrer, durant les deux années qu’a duré l’instruction de sa demande, la véracité de ses dires. Ainsi, aucune preuve de postulation ni de promesse d’embauche n’a été produite, nonobstant la requête de l’autorité intimée allant dans ce sens.
En outre, comme relevé à juste titre par cette dernière, tout employeur potentiel de la recourante aurait, en tout état, eu la possibilité de solliciter la délivrance d’une autorisation provisoire de travail révocable en tout temps durant l’instruction de sa requête, au moyen du formulaire idoine librement accessible sur le site internet de cet office. Représentée et assistée par un conseil, la recourante ne pouvait ignorer cette possibilité, au demeurant largement utilisée, qui lui aurait permis de tenter de bénéficier d’une autorisation provisoire de travail et donc de réaliser un revenu au lieu d’émarger à l’aide sociale, dans l’hypothèse où le seul empêchement à une prise d’emploi était, comme elle le prétend, l’absence de titre de séjour.
Partant, au vu de ce qui précède, la dépendance de la recourante et de son époux à l’aide social peut être considérée comme étant de leur responsabilité et, de ce fait, être prise en compte dans le cadre de l’examen de son droit à obtenir une autorisation de séjour.
S’agissant de l’évolution probable de la situation, comme vu ci-dessus, aucun élément au dossier ne laisse à penser que la recourante et son époux seront, à court ou moyen terme, à même de subvenir à l’ensemble de leurs besoins sans recourir à l’aide sociale. Compte tenu de l’absence de preuve d'engagement du couple en vue de trouver un emploi rémunéré depuis plusieurs années, on peut tenir pour vraisemblable que les chances que la situation s’améliore apparaissent ténues, étant en outre relevé que l’on ignore tout du domaine de formation et d’activité des intéressés.
Ainsi, dans la mesure où aucun élément du dossier ne laisse présumer que la dépendance durable à l'aide sociale de la recourante et de son époux présenterait des perspectives concrètes d'amélioration et une évolution positive probable de sa situation financière, permettant d'exclure un risque concret de dépendance à cette aide dans le futur, il faut admettre que ses moyens financiers ne sont actuellement pas compatibles avec un regroupement familial fondé sur l'art. 43 LEI.
En effet, même à retenir un séjour en Suisse depuis 2008 – qui serait en tout état illégal, de sorte qu’il devrait en tout état être relativisé -, il convient de constater que la recourante, actuellement âgé de 53 ans, a vécu toute son enfance, son adolescence ainsi qu’une importante partie de sa vie d’adulte dans son pays d’origine. Tant son intégration professionnelle que sociale en Suisse, ne peuvent, au regard des éléments au dossier, être qualifiées de particulièrement marquées. En outre, lors de la célébration de leur union en octobre 2019, le mari de la recourante émargeait à l’aide sociale depuis plus de deux ans. Dès lors que l’une des conditions posées par le droit suisse en vue de la délivrance d’une autorisation de séjour au titre de regroupement familial n’était pas remplie déjà lors de la célébration de leur union, la recourante et son époux ne pouvaient ignorer qu’ils pourraient être amenés à devoir mener leur vie maritale dans un autre pays que la Suisse, notamment le Portugal, pays dont l’époux de la recourante est originaire et dans lequel leur mariage a en outre été célébré. À ce titre, il sera rappelé que la recourante a d’ailleurs sollicité et obtenu trois visas pour le Portugal entre décembre 2019 et juillet 2021, l’un d’eux ayant été requis pour procéder à des visites familiales, ce qui tend à montrer qu’elle possède des attaches avec ce pays. Ces attaches peuvent en outre être considérées comme toujours effectives, dès lors que la recourante a sollicité l’octroi du dernier visa il y a moins d’un an. Enfin, elle a requis avec succès la délivrance d’un visa de retour pour se rendre au Brésil en novembre 2021, en raison du décès de sa mère et a sollicité, en juin 2022 encore, l’octroi d’un nouveau visa de retour afin d’aller au Brésil rendre visite à son père malade, de sorte qu’il convient de constater qu’elle a conservé des attaches avec son pays d’origine. Par conséquent, le refus de délivrer un permis de séjour à la recourante n’aurait nullement pour conséquence automatique de séparer les époux, ceux-ci ayant la possibilité de choisir un lieu de résidence à l’étranger, étant en outre rappelé que, comme vu supra, celui qui place l’autorité devant le fait accompli doit s’attendre à ce que cette dernière se préoccupe davantage de rétablir une situation conforme au droit que d'éviter les inconvénients qui en découlent pour lui.
Il convient par conséquent de conclure que, conformément aux critères retenus par le Tribunal fédéral, la recourante et son époux se trouvent de manière continue et dans une large mesure à la charge de l'assistance publique, ce qui constitue un motif valable de révocation en application de l’art. 62 let. e LEI, avec pour conséquence qu’un droit au regroupement familial fondé sur l’art. 43 LEI s’étendrait en tout état.
Un étranger peut, en fonction des circonstances, se prévaloir du droit au respect de sa vie familiale garanti par l'art. 8 par. 1 CEDH pour s'opposer à une éventuelle séparation de sa famille, à condition qu'il entretienne une relation étroite et effective avec un membre de celle-ci ayant le droit de résider durablement en Suisse, ce qui suppose que celui-ci ait la nationalité suisse, qu'il soit au bénéfice d'une autorisation d'établissement ou d'un droit certain à une autorisation de séjour (ATF 146 I 185 consid. 6.1 ; 144 II 1 consid. 6.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_249/2021 du 28 juin 2021 consid. 6.3.1). D'après une jurisprudence constante, les relations visées par l'art. 8 CEDH sont avant tout celles qui concernent la famille dite nucléaire (« Kernfamilie »), soit celles qui existent entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant en ménage commun (ATF 145 I 227 consid. 5.3 ; 144 II 1 consid. 6.1 et les arrêts cités ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_249/2021 du 28 juin 2021 consid. 6.3.1).
Pour autant, les liens familiaux ne sauraient conférer de manière absolue un droit d'entrée et de séjour en Suisse, ni non plus, pour un étranger, le droit de choisir le lieu de domicile de sa famille (cf. ATF 142 II 35 consid. 6.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_728/2020 du 25 février 2021 consid. 5.1). Une ingérence dans l'exercice du droit au respect de la vie privée et familiale garanti par l'art. 8 par. 1 CEDH est en effet possible aux conditions de l'art. 8 par. 2 CEDH. La question de savoir si, dans un cas d'espèce, les autorités compétentes sont tenues d'accorder une autorisation de séjour fondée sur l'art. 8 CEDH doit être résolue sur la base d'une pesée de tous les intérêts publics et privés en présence (cf. ATF 144 I 91 consid. 4.2 ; 142 II 35 consid. 6.1 et les arrêts cités ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_249/2021 du 28 juin 2021 consid. 6.3.1 ; 2C_728/2020 du 25 février 2021 consid. 5.1). S'agissant d'un regroupement familial, auquel peut notamment prétendre le conjoint de l'étranger qui possède le droit de résider durablement en Suisse (cf. ATF 146 I 185 consid. 6.1 et les arrêts cités), il convient notamment de tenir compte, dans la pesée des intérêts, des exigences auxquelles le droit interne soumet celui-ci. Il n'est en effet pas concevable que, par le biais de l'art. 8 CEDH, un étranger qui ne dispose, en vertu de la législation interne, d'aucun droit à faire venir sa famille proche en Suisse, puisse obtenir des autorisations de séjour pour celle-ci sans que les conditions posées par les art. 42 ss LEI ne soient réalisées (cf. ATF 146 I 185 consid. 6.2 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_728/2020 du 25 février 2021 consid. 5.1 ; 2C_153/2018 du 25 juin 2018 consid. 5.3 et les arrêts cités).
Un droit durable à une autorisation de séjour fondé sur l'art. 8 CEDH donne en principe droit au regroupement familial du conjoint, pour autant, en particulier, que les conditions posées par le droit interne à ce regroupement soient remplies - en l'espèce l'art. 43 LEI (cf. ATF 146 I 185 consid. 6.2 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_728/2020 du 25 février 2021 consid. 5.1 in fine ; 2D_4/2020 du 18 septembre 2020 consid. 4.3 ; 2C_1075/2015 du 28 avril 2016 consid. 3.1). Du reste, les conditions de logement et d'absence d'aide sociale posées par cette dernière disposition se retrouvent dans la législation relative au regroupement familial de la plupart des États parties à la CEDH (cf. arrêts du Tribunal fédéral 2C_1075/2015 du 28 avril 2016 consid. 3.1 ; 2C_793/2011 du 22 février 2012 consid. 2.2 ; 2C_508/2009 du 20 mai 2010 consid. 4.2).
Sous l'angle étroit de la protection de la vie privée, l'art. 8 CEDH ouvre le droit à une autorisation de séjour, mais à des conditions restrictives, l'étranger devant établir l'existence de liens sociaux et professionnels spécialement intenses avec la Suisse, notablement supérieurs à ceux qui résultent d'une intégration ordinaire (cf. not. ATF 130 II 281 consid. 3.2.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 6B_255/2020 du 6 mai 2020 consid. 1.2.2 ; 2C_498/2018 du 29 juin 2018 consid. 6.1 ; 2C_739/2016 du 31 janvier 2017 consid. 1.1 ; 2C_647/2016 du 2 décembre 2016 consid. 1.1 et 3.1 ; 2C_891/2016 du 27 septembre 2016 consid. 3.2).
Lorsque l'étranger réside légalement depuis plus de dix ans en Suisse, il y a lieu de partir de l'idée que les liens sociaux qu'il y a développés sont suffisamment étroits pour qu'il bénéficie d'un droit au respect de sa vie privée ; lorsque la durée de la résidence est inférieure à dix ans, mais que l'étranger fait preuve d'une forte intégration en Suisse, le refus de prolonger ou la révocation de l'autorisation de rester en Suisse peut également porter atteinte au droit au respect de la vie privée (ATF 144 I 266 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_603/2019 du 16 décembre 2019 consid. 6.2 ; 2C_459/2019 du 17 mai 2019 consid. 3.1 ; 2C_398/2019 du 1er mai 2019 consid. 3.1 ; 2C_1042/2018 du 26 novembre 2018 consid. 4.1).
Les années passées en Suisse dans l'illégalité ou au bénéfice d'une simple tolérance - par exemple en raison de l'effet suspensif attaché à des procédures de recours - ne sont pas déterminantes (ATF 137 II 1 consid. 4.3 ; 134 II 10 consid. 4.3 ; arrêts 2C_603/2019 du 16 décembre 2019 consid. 6.2 ; 2C_436/2018 du 8 novembre 2018 consid. 2.2).
Enfin, compte tenu des développements qui précèdent, la recourante, qui ne peut se prévaloir d'un quelconque séjour légal en Suisse et dont l'intégration n'apparaît, au surplus, en aucune mesure exceptionnelle, ne peut pas non plus tirer bénéfice de l'art. 8 CEDH sous l'angle étroit de la protection de la vie privée (cf. not. arrêt du Tribunal fédéral 2C_919/2019 du 25 février 2020 consid. 7).
Compte tenu de ce qui précède, l'OCPM n'a violé ni le droit conventionnel, ni le droit fédéral, ni encore excédé ou abusé de son pouvoir d'appréciation (cf. art. 96 LEI) en refusant de délivrer une autorisation de séjour au titre de regroupement familial en faveur de la recourante.
Selon l'art. 64 al. 1 let. c LEI, les autorités compétentes rendent une décision de renvoi ordinaire à l'encontre d'un étranger auquel une autorisation est refusée ou dont l'autorisation n'est pas prolongée, car il n'en remplit pas les conditions.
Elles ne disposent à ce titre d'aucun pouvoir d'appréciation, le renvoi constituant la conséquence logique et inéluctable du rejet d'une demande d'autorisation (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-4183/2011 du 16 janvier 2012 consid. 3.1 et les références citées ; ATA/709/2016 du 23 août 2016 consid. 8a et ATA/228/2018 du 2 mars 2015 consid. 8).
Par ailleurs, aucun élément ne laisse supposer que l'exécution de cette mesure ne serait pas possible, pas licite ou qu'elle ne pourrait pas être raisonnablement exigée au sens de l'art 83 al. 1 LEI.
En conclusion, mal fondé, le recours doit être rejeté.
En application des art. 87 al. 1 LPA et 1 et 2 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 (RFPA - E 5 10.03), la recourante, qui succombe est condamnée au paiement d’un émolument s'élevant à CHF 700.- ; il est partiellement couvert par l’avance de frais de CHF 500.- versée à la suite du dépôt du recours. Vu l’issue du litige, aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).
En vertu des art. 89 al. 2 et 111 al. 2 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent jugement sera communiqué au secrétariat d'État aux migrations.
PAR CES MOTIFS
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
DE PREMIÈRE INSTANCE
déclare recevable le recours interjeté le 23 décembre 2021 par Madame A______ contre la décision de l'office cantonal de la population et des migrations du 20 novembre 2021 ;
le rejette ;
met à la charge de la recourante un émolument de CHF 700.-, lequel est partiellement couvert par l'avance de frais ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 132 LOJ, 62 al. 1 let. a et 65 LPA, le présent jugement est susceptible de faire l'objet d'un recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (10 rue de Saint-Léger, case postale 1956, 1211 Genève 1) dans les trente jours à compter de sa notification. L'acte de recours doit être dûment motivé et contenir, sous peine d'irrecevabilité, la désignation du jugement attaqué et les conclusions du recourant. Il doit être accompagné du présent jugement et des autres pièces dont dispose le recourant.
Au nom du Tribunal :
Le président
Olivier BINDSCHEDLER TORNARE
Copie conforme de ce jugement est communiquée aux parties, ainsi qu’au secrétariat d'État aux migrations.
Genève,
La greffière