POUVOIR JUDICIAIRE
A/2216/2022 MC
JTAPI/716/2022
JUGEMENT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
DE PREMIÈRE INSTANCE
du 7 juillet 2022
dans la cause
Monsieur A______, représenté par Me Olivia de WECK, avocate
contre
COMMISSAIRE DE POLICE
EN FAIT
Monsieur A______ (aussi connu sous d'autres identités), né le ______ 1998 et originaire d'Algérie, mais dépourvu de document de voyage, a fait l'objet d'une interdiction d'entrée en Suisse, notifiée le 20 janvier 2020 et valable jusqu'au 14 janvier 2023.
Le 7 mai 2021, M. A______ s'est vu notifier par l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : l'OCPM) une décision immédiatement exécutoire de renvoi de Suisse.
Entre le 11 mars 2020 et le 22 février 2022, M. A______ a fait l'objet de quatre condamnations, pour entrée illégale, séjour illégal, violation de domicile, contravention à la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes du 3 octobre 1951 (LStup - RS 812.121), vol (art. 139 ch. 1 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 - CP - RS 311.0), recel (art. 160 ch. 1 al. 1 CP) et non-respect d'une assignation à un lieu de résidence ou d'une interdiction de pénétrer dans une région déterminée (en raison de la violation de l'interdiction de pénétrer dans le canton de Genève prononcée par le commissaire de police le 4 juillet 2020 pour une durée de 12 mois). La dernière condamnation dont M. A______ a fait l'objet lui a par ailleurs valu une mesure d'expulsion de Suisse pour une durée de 3 ans.
Il ressort des différentes pièces du dossier que M. A______ n'a aucun lieu de résidence fixe en Suisse, ni aucun lien particulier avec ce pays (sa mère ainsi que ses frère et sœur vivent en Algérie), ni non plus aucune source légale de revenu.
Par jugement du 13 avril 2022, le Tribunal d'application des peines et des mesures (ci-après : le TAPEM) a refusé la libération conditionnelle à M. A______ retenant notamment: « S'agissant du pronostic, il se présente sous un jour fort défavorable au vu des antécédents du cité, concernant principalement des vols et des infractions en lien avec sa situation administrative en Suisse, et de l'échec de la libération conditionnelle qui lui a été accordée en août 2021. Il n'a pas su tirer profit des premières condamnations prononcées avec sursis et la peine privative de liberté purgée en 2021 ne l'a pas dissuadé de récidiver. Sa situation personnelle et financière est précaire et aucun projet concret de réinsertion n'est présenté, de sorte qu'il se retrouvera à sa sortie dans la même situation personnelle que celle ayant mené à ses dernières condamnations, à savoir en situation illégale en Suisse, sans travail, ni logement. S'il met effectivement à exécution son projet de s'installer en France ou en Italie – ce dont il y a lieu de douter au vu de la présence de sa compagne à Genève -, il n'a aucune garantie de pouvoir y séjourner et y travailler légalement, situation qui favorisera la commission de nouvelles infractions. Enfin, il est opposé à un retour dans son pays d'origine, l'Algérie, où ses chances de réinsertion seraient en tout état meilleures qu'en Suisse. ».
Par arrêt du 16 mai 2022, la Chambre pénale de recours a rejeté le recours interjeté par M. A______ contre le jugement rendu le 13 avril 2022 par le TAPEM. L'autorité judiciaire de recours a souligné que « l'intention première du recourant de s'établir en France ou en Italie pour chercher du travail ne constitue pas un projet de vie réaliste et stable, puisqu'il ne dispose d'aucune autorisation de séjour dans ces pays et n'a fait aucune démarche pour s'en procurer. En outre, il a expliqué qu'il ne souhaitait pas retourner en Algérie. Ainsi, à sa sortie de prison, il se retrouverait dans la même situation de précarité qu'auparavant, soit en situation illégale en Suisse, sans travail ni logement. Le risque qu'il persiste à séjourner illégalement en Suisse et qu'il commette de nouvelles infractions du même ordre que celles pour lesquelles il est actuellement incarcéré ( ) est donc très élevé ( ) ».
La demande de soutien à l'exécution du renvoi initiée auprès du secrétariat d'État aux migrations (ci-après : le SEM) en juin 2021 a abouti à l'identification de M. A______ par les autorités algériennes. Le 11 mai 2022, l'autorité fédérale compétente a informé l'OCPM de la convocation de M. A______ à l'entretien consulaire du 25 mai 2022, cet entretien étant un préalable indispensable à la délivrance d'un laissez-passer.
Une place sur un vol avec escorte policière à destination d'Alger a été réservée en faveur de M. A______ pour un départ prévu le 20 juillet 2022.
Postérieurement à la présentation de M. A______ à la représentation diplomatique de son pays d'origine lors du counselling du 25 mai 2022, le SEM a, par courrier du 9 juin 2022, sollicité du Consulat général de la République algérienne la délivrance du laissez-passer pour M. A______.
Le 5 juillet 2022, à sa sortie de prison, M. A______ a été remis entre les mains des services de police en vue de son refoulement.
Le même jour, à 16h15, le commissaire de police a émis un ordre de mise en détention administrative à l'encontre de M. A______ pour une durée de trois mois, en application de l'art. 76 al. 1 let. b ch. 1 de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20), en lien avec l'art. 75 al. 1 let. b et h LEI, ainsi que de l'art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 LEI.
Au commissaire de police, M. A______ a déclaré qu'il s'opposait à son renvoi en Algérie.
Le commissaire de police a soumis cet ordre de mise en détention au Tribunal administratif de première instance (ci-après le tribunal) le même jour.
Entendu ce jour par le tribunal, M. A______ a déclaré qu'il n'était pas d'accord d'être renvoyé en Algérie. Il était arrivé en Suisse à l'âge de 14 ans et n'avait plus personne dans son pays. Sa fiancée qui était Marocaine, habitait à Genève et était au bénéfice d'un permis C. Il regrettait ce qu'il avait fait. Il avait changé. Il avait désormais une femme qui l'attendait et il souhaitait fonder une famille et tout faire pour que cela marche.
La représentante des commissaires de police a confirmé qu'une place à bord d'un vol à destination de l'Algérie, prévu le 20 juillet 2022, avait été réservée en faveur de M. A______. Les autorités algériennes devaient encore délivrer le laissez-passer. Lors du récent counselling, les autorités algériennes n'avaient pas indiqué qu'elles ne délivreraient pas le laissez-passer. Contrairement à ce qu'indiquait aujourd'hui M. A______, il ressortait de ses récentes déclarations à la police que sa mère vivait encore en Algérie ainsi que son frère et sa sœur.
La représentante des commissaires de police a encore relevé qu'ils n'avaient aucune indication sur la réelle existence de la fiancée de M. A______.
Pour le surplus, elle a conclu à la confirmation de l'ordre de mise en détention administrative pour une durée de trois mois.
Le conseil de M. A______ a conclu à l'annulation de l'ordre de mise en détention administrative, de même qu'à son admission provisoire au sens de l'art. 83 LEI. La détention administrative contrevenait en effet au principe de proportionnalité.
EN DROIT
Il doit y procéder dans les nonante-six heures qui suivent l'ordre de mise en détention (art. 80 al. 2 de la loi fédérale sur les étrangers et l’intégration du 16 décembre 2005 - LEI - RS 142.20 ; 9 al. 3 LaLEtr).
En l'espèce, le tribunal a été valablement saisi et respecte le délai précité en statuant ce jour, la détention administrative ayant débuté le 5 juillet 2022 à 14h30.
Le tribunal peut confirmer, réformer ou annuler la décision du commissaire de police ; le cas échéant, il ordonne la mise en liberté de l'étranger (art. 9 al. 3 LaLEtr).
La détention administrative porte une atteinte grave à la liberté personnelle et ne peut être ordonnée que dans le respect de l'art. 5 par. 1 let. f de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) (cf. ATF 135 II 105 consid. 2.2.1) et de l'art. 31 de la Constitution fédérale suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), ce qui suppose en premier lieu qu'elle repose sur une base légale. Le respect de la légalité implique ainsi que la mise en détention administrative ne soit prononcée que si les motifs prévus dans la loi sont concrètement réalisés (ATF 140 II 1 consid. 5.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_105/2016 du 8 mars 2016 consid. 5.1 ; 2C_951/2015 du 17 novembre 2015 consid. 2.1).
Selon l'art. 76 al. 1 let. b ch. 1 LEI, en lien avec l'art. 75 al. 1 let. b LEI après notification d'une décision de première instance de renvoi ou d'une décision de première instance d'expulsion au sens des art. 66a ou 66abis CP, l'autorité compétente peut, afin d'en assurer l'exécution, mettre en détention la personne concernée lorsque celle-ci a quitté la région qui lui est assignée ou a pénétré dans une zone qui lui est interdite en vertu de l'art. 74 LEI.
L'autorité compétente peut, également, mettre en détention administrative la personne concernée, si celle-ci a été condamnée pour crime (art. 75 al. 1 let. h LEI), par quoi il faut entendre une infraction passible d'une peine privative de liberté de plus de trois ans (cf. art. 10 al. 2 CP ; ATA/220/2018 du 8 mars 2018 consid. 4a ; ATA/997/2016 du 23 novembre 2016 consid. 4a ; ATA/295/2011 du 12 mai 2011 consid. 4)
Une mise en détention administrative est aussi envisageable si des éléments concrets font craindre que la personne entend se soustraire au renvoi ou à l'expulsion, en particulier parce qu'elle ne se soumet pas à son obligation de collaborer en vertu de l'art. 90 LEI (art. 76 al. 1 let. b ch. 3 LEI), ou encore si son comportement permet de conclure qu'elle se refuse à obtempérer aux instructions des autorités (art. 76 al. 1 let. b ch. 4 LEI).
Ces deux dispositions décrivent toutes deux des comportements permettant de conclure à l'existence d'un risque de fuite ou de disparition, de sorte que les deux éléments doivent être envisagés ensemble (cf. arrêts du Tribunal fédéral 2C_381/2016 du 23 mai 2016 consid. 4.1 ; 2C_128/2009 du 30 mars 2009 consid. 3.1 ; ATA/740/2015 du 16 juillet 2015 ; ATA/943/2014 du 28 novembre 2014 ; ATA/616/2014 du 7 août 2014).
Selon la jurisprudence, un risque de fuite - c'est-à-dire la réalisation de l'un des deux motifs précités - existe notamment lorsque l'étranger a déjà disparu une première fois dans la clandestinité, qu'il tente d'entraver les démarches en vue de l'exécution du renvoi en donnant des indications manifestement inexactes ou contradictoires ou encore s'il laisse clairement apparaître, par ses déclarations ou son comportement, qu'il n'est pas disposé à retourner dans son pays d'origine. Comme le prévoit expressément l'art. 76 al. 1 let. b ch. 3 LEtr, il faut qu'il existe des éléments concrets en ce sens (ATF 140 II 1 consid. 5.3 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_381/2016 du 23 mai 2016 consid. 4.1 ; 2C_105/2016 du 8 mars 2016 consid. 5.2 ; 2C_951/2015 du 17 novembre 2015 consid. 2.2 ; 2C_658/2014 du 7 août 2014 consid. 1.2).
Lorsqu'il existe un risque de fuite, le juge de la détention administrative doit établir un pronostic en déterminant s'il existe des garanties que l'étranger prêtera son concours à l'exécution du refoulement, soit qu'il se conformera aux instructions de l'autorité et regagnera son pays d'origine le moment venu, c'est-à-dire lorsque les conditions seront réunies ; dans ce cadre, il dispose d'une certaine marge d'appréciation (arrêts du Tribunal fédéral 2C_935/2011 du 7 décembre 2011 consid. 3.3 ; 2C_806/2010 du 21 octobre 2010 consid. 2.1 ; 2C_400/2009 du 16 juillet 2009 consid. 3.1 ; ATA/740/2015 du 16 juillet 2015 ; ATA/739/2015 du 16 juillet 2015 ; ATA/682/2015 du 25 juin 2015 ; ATA/261/2013 du 25 avril 2013 ; ATA/40/2011 du 25 janvier 2011).
Selon l'art. 79 al. 1 LEI, la détention ne peut excéder six mois au total. Cette durée maximale peut néanmoins, avec l’accord de l’autorité judiciaire cantonale, être prolongée de douze mois au plus, lorsque la personne concernée ne coopère pas avec l’autorité compétente (art. 79 al. 2 let. a LEI) ou lorsque l’obtention des documents nécessaires au départ auprès d’un État qui ne fait pas partie des États Schengen prend du retard (art. 79 al. 2 let. b LEI).
Comme toute mesure étatique, la détention administrative en matière de droit des étrangers doit respecter le principe de la proportionnalité (cf. art. 5 al. 2 et 36 Cst. et art. 80 et 96 LEI ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_765/2015 du 18 septembre 2015 consid. 5.3 ; 2C_334/2015 du 19 mai 2015 consid. 2.2 ; 2C_218/2013 du 26 mars 2013 consid. 5.1 et les références citées). Elle doit non seulement apparaître proportionnée dans sa durée, envisagée dans son ensemble (ATF 145 II 313 consid. 3.5 ; 140 II 409 consid. 2.1 ; 135 II 105 consid. 2.2.1), mais il convient également d'examiner, en fonction de l'ensemble des circonstances concrètes, si elle constitue une mesure appropriée et nécessaire en vue d'assurer l'exécution d'un renvoi ou d'une expulsion (cf. art. 5 par. 1 let. f CEDH ; ATF 143 I 147 consid. 3.1 ; 142 I 135 consid. 4.1 ; 134 I 92 consid. 2.3 , 133 II 1 consid. 5.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_672/2019 du 22 août 2019 consid. 5.4 ; 2C_263/2019 du 27 juin 2019 consid. 4.1 ; 2C_765/2015 du 18 septembre 2015 consid. 5.3) et ne viole pas la règle de la proportionnalité au sens étroit, qui requiert l'existence d'un rapport adéquat et raisonnable entre la mesure choisie et le but poursuivi, à savoir l'exécution du renvoi ou de l'expulsion de la personne concernée (cf. arrêts du Tribunal fédéral 2C_765/2015 du 18 septembre 2015 consid. 5.3 ; 2C_334/2015 du 19 mai 2015 consid. 2.2 ; 2C_218/2013 du 26 mars 2013 consid. 5.1 et les références citées ; cf. aussi ATF 130 II 425 consid. 5.2).
Les démarches nécessaires à l'exécution du renvoi ou de l'expulsion doivent être entreprises sans tarder (art. 76 al. 4 LEI ; « principe de célérité ou de diligence »). Il s'agit d'une condition à laquelle la détention est subordonnée (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2A.581/2006 du 18 octobre 2006 ; ATA/611/2021 du 8 juin 2021 consid. 5a ; ATA/1367/2020 du 24 décembre 2020 consid. 7 et les références citées).
En l'occurrence, M. A______ fait l'objet d'une mesure d'expulsion judiciaire, entrée en force, qui n'a pas été exécutée. Il a été condamné pour différentes infractions constitutives de crimes (art. 139 ch. 1, 160 ch. 1 al. 1 CP). Il a également été condamné pour avoir violé une interdiction de périmètre (art. 119 al. 1 LEI). Sa détention se justifie donc en application de l'art. 76 al. 1 let. b ch. 1 LEI , en lien avec l'art. 75 al. 1 let. b et h LEI.
En outre, il a répété son opposition catégorique à son renvoi en Algérie devant le tribunal de céans. Au vu de ces éléments, on peut admettre l'existence d'un risque réel et concret que, s'il était libéré à présent, il n'obtempérerait pas aux instructions de l'autorité lorsque celle-ci lui ordonnera de monter à bord de l'avion devant le reconduire dans son pays et qu'il pourra être amené à disparaître dans la clandestinité, situation visée par le motif de détention prévu par l'art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 LEI (cf. ATF 140 II 1 consid. 5.3 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_381/2016 du 23 mai 2016 consid. 4.1 ; 2C_105/2016 du 8 mars 2016 consid. 5.2 ; 2C_951/2015 du 17 novembre 2015 consid. 2.2 ; 2C_658/2014 du 7 août 2014 consid. 1.2).
Le principe de la légalité est donc respecté.
L'assurance de l'exécution de son refoulement répond à un intérêt public certain et s'inscrit dans le cadre des obligations internationales de la Suisse (cf. not. art. 3 ch. 3 de la directive 2008/115/CE du parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier, reprise par la Suisse dans le cadre du développement de l'acquis de Schengen - Directive sur le retour - RO 2010 5925). Compte tenu des éléments justifiant le motif de sa détention (risque de fuite et de disparition), aucune autre mesure moins incisive que la détention ne peut être envisagée pour garantir sa présence jusqu'à son départ de Suisse (cf. not. ATA/1470/2019 du 3 octobre 2019 consid. 7e ; ATA/672/2016 du 8 août 2016 consid. 7c ; ATA/949/2015 du 18 septembre 2015 consid. 8 ; ATA/846/2015 du 20 août 2015 consid. 8 ; ATA/810/2014 du 28 octobre 2014 consid. 6), étant rappelé que les autorités doivent s'assurer du fait qu'il quittera effectivement le territoire à destination de son pays (cf. not. art. 8 par. 6 de la Directive sur le retour et 15f de l'ordonnance sur l'exécution du renvoi et de l'expulsion d'étrangers du 11 août 1999 - OERE - RS 142.281).
Par ailleurs, ayant entamé les démarches nécessaires en vue de son refoulement pendant sa détention pénale déjà, la police a respecté son obligation découlant de l'art. 76 al. 4 LEI, étant rappelé que pour la délivrance du laissez-passer par les autorités algériennes, rien n'indique à ce stade qu'il ne sera pas délivré en vue du prochain départ prévue le 20 juillet 2022.
Les raisons juridiques ou matérielles doivent être importantes (« triftige Gründe »), l'exécution du renvoi devant être qualifiée d'impossible lorsque le rapatriement est pratiquement exclu, même si l'identité et la nationalité de l'étranger sont connues et que les papiers requis peuvent être obtenus (arrêts du Tribunal fédéral 2C_634/2020 et 2C_635/2020 du 3 septembre 2020 consid. 6.1 ; 2C_597/2020 du 3 août 2020 consid. 4.1 ; 2C_672/2019 du 22 août 2019 consid. 5.1 et les arrêts cités). L'exécution du refoulement n'est en outre pas possible lorsque celui-ci se heurte à des obstacles objectifs et durables d'ordre technique (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-4183/2011 du 16 janvier 2012 consid. 3.5 ; ATA/567/2016 du 1er juillet 2016 consid. 8c ; ATA/738/2013 du 5 novembre 2013 consid. 10 ; ATA/705/2013 du 25 octobre 2013 consid. 8 ; ATA/88/2013 du 18 février 2013 consid. 10).
De jurisprudence constante, en matière de mesures de contrainte, la procédure liée à la détention administrative ne permet pas, sauf cas exceptionnels, de remettre en cause le caractère licite de la décision de renvoi ou d'expulsion (ATF 129 I 139 consid. 4.3.2 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_672/2019 du 22 août 2020 consid. 5.1 ; 2C_932/2017 du 27 novembre 2017 consid. 3.2 ; 2C_47/2017 du 9 février 2017 consid. 5.2). Les objections y relatives doivent être invoquées et examinées par les autorités compétentes lors des procédures ad hoc et ce n'est que si cette décision apparaît manifestement inadmissible, soit arbitraire ou nulle, qu'il est justifié de lever la détention en application de l'art. 80 al. 6 let. a LEI, étant donné que l'exécution d'un tel ordre illicite ne doit pas être assurée par les mesures de contrainte (arrêts du Tribunal fédéral 2C_672/2019 du 22 août 2020 consid. 5.1 ; 2C_672/2019 du 22 août 2019 consid. 5.1 ; 2C_383/2017 du 26 avril 2017 consid. 3 ; 2C_47/2017 du 9 février 2017 consid. 5.2 ; 2C_1178/2016 du 3 janvier 2017 consid. 4.2 ; 2C_105/2016 du 8 mars 2016 consid. 7 ; 2C_206/2014 du 4 mars 2014 consid. 3).
Outre le fait que les allégations de M. A______ relative à son projet de mariage ne sont aucunement étayées et que le tribunal n'est pas compétent pour prononcer une admission provisoire, en sa qualité de juge de la détention, le tribunal ne peut que constater et prendre en compte le fait que M. A______ ne dispose pas de statut en Suisse et qu'il fait (notamment) l'objet d'une décision d'expulsion exécutoire. Au vu de ce qui précède, l'impossibilité du renvoi de M. A______ n'apparaît pas patente et ne peut être prise en compte par le tribunal, en sa qualité de juge de la détention.
En dernier lieu, dans la mesure où M. A______ s'oppose à son refoulement, ce qui laisse présager des démarches plus longues et compliquées en vue d'exécuter ce dernier, la durée de sa détention ordonnée par le commissaire de police apparait proportionnée et adéquate.
Au vu de ce qui précède, il y a lieu de confirmer l'ordre de mise en détention administrative de M. A______ pour une durée de trois mois.
Conformément à l'art. 9 al. 6 LaLEtr, le présent jugement sera communiqué à M. A______, à son avocat et au commissaire de police. En vertu des art. 89 al. 2 et 111 al. 2 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), il sera en outre communiqué au secrétariat d'État aux migrations.
PAR CES MOTIFS
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
DE PREMIÈRE INSTANCE
confirme l’ordre de mise en détention administrative pris par le commissaire de police le 5 juillet 2022 à l’encontre de Monsieur A______ pour une durée de trois mois, soit jusqu'au 4 octobre 2022, inclus ;
dit que, conformément aux art. 132 LOJ, 10 al. 1 LaLEtr et 65 LPA, le présent jugement est susceptible de faire l'objet d'un recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (10 rue de Saint-Léger, case postale 1956, 1211 Genève 1) dans les dix jours à compter de sa notification. L'acte de recours doit être dûment motivé et contenir, sous peine d'irrecevabilité, la désignation du jugement attaqué et les conclusions du recourant. Il doit être accompagné du présent jugement et des autres pièces dont dispose le recourant.
Au nom du Tribunal :
La présidente
Caroline DEL GAUDIO-SIEGRIST
Copie conforme de ce jugement est communiquée à Monsieur A______, à son avocat, au commissaire de police et au secrétariat d'État aux migrations.
Genève,
La greffière