POUVOIR JUDICIAIRE
A/4218/2021
JTAPI/707/2022
JUGEMENT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
DE PREMIÈRE INSTANCE
du 1er juillet 2022
dans la cause
Madame A______, agissant en son nom et en qualité de représentante de l’enfant mineur B______, représentée par Me Gandy DESPINASSE, avocat, avec élection de domicile
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
EN FAIT
Madame A______, née le ______ 1982, est ressortissante du Pakistan.
Arrivée en Suisse le 17 décembre 2004, elle a été mise au bénéfice d'une autorisation de séjour B pour études, valable au 30 juin 2011.
Selon son curriculum vitae, en parallèle de ses études, elle aurait notamment travaillé comme cuisinière et serveuse au sein du restaurant C______, à Genève puis comme vendeuse au sein du D______. Aucune pièce au dossier n’atteste de la réalité de cette dernière activité. Une attestation LPP du 1er mars 2012 fait toutefois état d’une cessation des rapports de travail le 30 juin 2010 auprès de E______.
Par décision du 5 décembre 2011, l’office cantonal de la population et des migrations (ci‑après : OCPM) a refusé de prolonger l’autorisation de séjour pour études de Mme A______ et prononcé son renvoi de Suisse. Cette décision a été confirmée par arrêt de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : chambre administrative) du 30 juillet 2013 (ATA/1______).
Le 30 septembre 2016, Mme A______ a donné naissance, à Genève, à l’enfant B______. Le père de l'enfant est Monsieur F______, avec lequel l’intéressée a contracté mariage au Pakistan le 14 octobre 2014 et dont l’adresse de résidence est inconnue.
Officiellement revenue en Suisse le 26 juin 2018, Mme A______ a été mise au bénéfice d'une carte de légitimation délivrée par la Mission permanente de la Suisse auprès de l'ONU en raison de sa prise d'activité en qualité de domestique privée de Monsieur G______, membre de la Mission permanente du Pakistan à Genève. Sa carte de légitimation a pris fin le 15 juillet 2020 suite à la cessation d'activité auprès de son employeur.
Le 15 juillet 2020, Mme A______ a déposé auprès de l’OCPM une requête en vue de l'exercice d'une activité lucrative indépendante.
Le 19 août 2020, l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT) a rendu une décision préalable négative et retourné le dossier à l’OCPM.
Le recours formé contre cette décision auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : le tribunal) a été déclaré irrecevable, par jugement 5 novembre 2020, faute de paiement de l'avance de frais requise.
Par courrier du 10 février 2021, l'OCPM a fait part à Mme A______ de son intention de refuser de lui octroyer l'autorisation de travail sollicitée, vu le refus de l'OCIRT, et de prononcer son renvoi. Un délai lui était octroyé pour exercer, par écrit, son droit d’être entendue.
Le 11 mars 2021, agissant sous la plume d’un mandataire, Mme A______ a fait part de ses observations.
Elle n’avait pas quitté la Suisse en 2011 mais avait continué de vivre à Genève, sans titre de séjour, avant d'obtenir une carte de légitimation. Ayant décidé d'ouvrir un kiosque, elle persistait dans sa demande d’autorisation de séjour et de travail avec regroupement familial en faveur de son fils B______, lequel serait scolarisé à Genève.
Le 14 juillet 2021, la Mission permanente de la Suisse auprès de l'ONU a informé l’OCPM, suite à sa demande, que Mme A______ avait obtenu un visa d'entrée en vue de l'obtention de sa carte de légitimation en 2018 par l'entremise du Consulat général de Suisse à Milan et qu'elle détenait à ce moment-là un titre de séjour en Italie. En effet, selon les Directives de la Mission Suisse, il n'était pas possible d'être recruté localement en Suisse en vue d'une prise d'emploi dans une Mission permanente ou une Organisation internationale en Suisse sans disposer d'une autorisation de séjour valable.
Par courrier du 16 juillet 2021, l'OCPM a informé Mme A______ qu'il ne pouvait pas constater sa présence sur le territoire suisse pour la période allant de 2011 à 2018 et qu'il était en possession d'informations selon lesquelles elle serait titulaire d'une autorisation de séjour délivrée par les autorités italiennes depuis 2015. Un délai de 30 jours lui était accordé pour se déterminer à ce sujet.
Dans le délai prolongé à sa demande, Mme A______, agissant sous la plume d’un nouveau mandataire, a informé l’OCPM que son fils souffrait d'autisme. Il allait débuter sa scolarisation aux Pâquis à la rentrée 2021 et était suivi régulièrement par les Doctoresses H______ et I______. Une thérapie logopédique débuterait par ailleurs le 2 septembre 2021. Le maintien du suivi mis en place était indispensable pour le préserver. Elle n'avait pas pu présenter une nouvelle demande d'activité lucrative en raison du décès de Monsieur J______, avec lequel elle avait conclu un contrat de gérance. Ses héritiers ne lui répondaient pas. En l’espèce, un renvoi de Suisse n'apparaissait pas exigible au vu notamment de l'état de santé de B______. Le présent courrier valait demande formelle d’autorisation de séjour pour cas de rigueur.
Le 9 septembre 2021, à la demande de l'OCPM, le Consulat général de Suisse à Milan a indiqué qu'il était attesté par les autorités d'immigration en Italie (Questura di Bergamo) que Mme A______ était entrée dans ce pays le 31 décembre 2012 à Milan Malpensa, qu’elle séjournait régulièrement en Italie depuis lors et qu'elle disposait d'un titre de séjour en Italie au motif de prise d'emploi, que ledit titre de séjour était échu depuis le 16 janvier 2021 et qu'une demande de renouvellement d'autorisation de séjour était en cours auprès de la Questura de Côme, province dans laquelle elle déclarait résider à l'adresse ______.
Par pli du 13 septembre 2021, l'OCPM a réitéré son intention de refuser la demande d'autorisation de travail et de séjour, notamment sous l’angle du cas de rigueur, de Mme A______. Le fait que son enfant souffrait d’un Trouble du Spectre Autistique (TSA) ne permettait pas de constater que seul un séjour en Suisse sauvegarderait ses intérêts étant précisé que les TSA pouvait être soignés en Italie. La prise en compte de ses intérêts au sens de l’art. 3 al. 1 de la Convention relative aux droits de l'enfant, conclue à New York le 20 novembre 1989, approuvée par l'Assemblée fédérale le 13 décembre 1996. Instrument de ratification déposé par la Suisse le 24 février 1997 (CDE - RS 0.107) ne s’opposait enfin pas à sa réintégration en Italie ou dans son pays d’origine vu son jeune âge et sa dépendance avec sa mère. Un délai lui était imparti pour faire valoir son droit d’être entendu.
Le 30 septembre 2021, Mme A______ a adressé à l’OCPM une attestation du 30 août 2021 de la Dresse I______ certifiant que l'enfant B______ présentait un retard de langage et de la communication et des difficultés au niveau des interactions sociales qui s'inscrivaient dans le cadre d'un TSA.
Dans le délai prolongé au 3 novembre 2021, pour ses observations, Mme A______ a indiqué à l'OCPM vouloir réserver ces dernières aux instances de recours en cas de maintien du projet de décision du 13 septembre 2021.
Par décision du 10 novembre 2021, l'OCPM a refusé d'octroyer une autorisation de séjour à Mme A______ et à son fils et prononcé leur renvoi, le dossier ne faisant pas apparaître que l'exécution du renvoi ne serait pas possible, pas licite ou pas raisonnablement exigible au sens de l'art. 83 de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20).
En raison de la décision préalable négative de l’OCIRT, il n’était pas en mesure de lui délivrer une autorisation de séjour en vue de l'exercice d'une activité lucrative et de regroupement familial. Par ailleurs, Mme A______ n'avait pas démontré avoir vécu en Suisse de manière ininterrompue. Après son séjour pour études en 2011, elle avait pris résidence en Italie, pays dans lequel elle était entrée en 2012 et où elle avait vécu de manière ininterrompue, à tout le moins jusqu'à l'octroi d'une carte de légitimation en 2018. Ainsi son séjour en Suisse devait être fortement relativisé par rapport aux séjours effectués à l'étranger. Il en allait de même de ses attaches avec la Suisse dans la mesure où elle n'y avait pas acquis un emploi qu'elle ne pourrait plus exercer au Pakistan ou en Italie, pays dans lequel elle détenait une autorisation de séjour et où elle pouvait séjourner en toute légalité selon les indications fournies par les autorités italiennes. Elle était au surplus sans emploi, son niveau de français n'avait pas été démontré et aucune attestation de l'office de poursuites n'avait été versée au dossier. Le TSA dont souffrait son fils pourrait enfin être soigné en Italie, voire au Pakistan. La réintégration de ce dernier, âgé de 5 ans, dans son pays d'origine ou en Italie ne devrait pas lui poser de problèmes insurmontables étant encore très proche et dépendant de sa mère.
L’OCPM avait constaté les faits de manière incomplète, ne clarifiant pas la question de son emploi et de son séjour effectif en Suisse. La situation de son fils n’avait pas fait l'objet d'un rapport médical tel que préconisé par le SEM. Elle entendait dès lors verser à la procédure toutes pièces utiles à ce sujet et adresserait notamment le formulaire SEM « Rapport médical » au Centre de Consultation Spécialisé en Autisme (ci-après : CCSA) pour un compte-rendu en bonne et due forme sur l'état de santé de B______.
Au fond, la décision entreprise violait l'art. 30 al. 1 let. b LEI. Les critères d'intégration étaient manifestement remplis. Elle séjournait en Suisse depuis 2004, soit depuis plus de 17 ans, Elle pouvait se prévaloir d'une indépendance financière et du respect de l'ordre et de la sécurité publics, étant inconnue de l’office cantonal des poursuites, de l'Hospice général ou des services de police suisses. Enfin, elle avait suivi des cours intensifs de français pendant quatre ans. S’agissant de la continuité du séjour de 2011 à 2018, elle avait travaillé pour la famille G______ de 2014 à 2020, avait été suivie en Suisse durant toute sa grossesse et avait donné naissance à son fils, à Genève, en septembre 2016. Elle ne pouvait dès lors pas se trouver en Italie à la même période. Son séjour entre 2014 et 2018 était ainsi prouvé à satisfaction. S’agissant de son séjour entre 2011 et 2014, au vu de la procédure la concernant ouverte devant la chambre administrative, il n'était pas absurde de considérer qu’elle se trouvait bien sur le territoire suisse. Elle avait en outre suivi des cours d'informatiques auprès de VM Institut Supérieur de 2008 à 2013.
Son renvoi et celui de son fils seraient en tout état impossibles, illicites et pas raisonnablement exigibles. Ce dernier ne disposait pas d'un titre de séjour italien et rien ne permettait de retenir que le sien serait renouvelé, ce d’autant qu’il était désormais connu des autorités italiennes qu’elle ne résidait pas effectivement sur leur territoire. Un renvoi en Italie n’était ainsi pas envisageable. Il ne l’était pas plus au Pakistan, vu sa situation personnelle de femme séparée vivant en Suisse depuis plus de 17 ans et élevant seule un enfant autiste de 5 ans.
Le 31 janvier 2022, le conseil de Mme A______ a informé le tribunal que sa cliente ne lui avait pas apporté les documents utiles afin de compléter son recours, dans le délai accordé. Il renonçait dès lors audit complément.
Dans ses observations du 10 février 2022, l'OCPM a conclu au rejet du recours, s’en rapportant aux motifs de sa décision du 10 novembre 2021.
A titre liminaire, il ignorait le lieu de résidence du père de B______ et les éventuels liens qu’il entretiendrait avec ce dernier. Ensuite, la demande de la recourante reposait davantage sur des motifs de convenance personnelle que sur une véritable situation individuelle d’extrême gravité. En effet, depuis 2012, elle était titulaire d’une carte de séjour avec activité lucrative en Italie et, à ce jour, une procédure de renouvellement était pendante auprès des autorités de ce pays. De surcroit, elle n’avait pas démontré un séjour continu en Suisse de 2012 à 2018, ne pouvait se prévaloir d’une intégration exceptionnelle ni d’un comportement irréprochable. Enfin, aucun rapport médical n’avait été produit s’agissant de l’état de santé de son fils, dont le renvoi vers le Pakistan ou l’Italie paraissait exigible, en l’état du dossier.
Elle n’avait pas pu communiquer le rapport médical de son fils, ne l’ayant pas encore reçu. Elle requérait un délai au 31 mai 2022 pour ce faire, persistant pour le surplus dans les motifs et conclusions de son recours.
Par courrier du 31 mai 2022, l’OCPM a relevé qu’à ce jour, aucun rapport médical détaillé n’avait été produit concernant l’enfant B______. Dans ces conditions, il n’avait pas d’observations complémentaires à formuler.
Par courrier du 13 juin 2022, le tribunal a imparti un déliai au 28 juin 2022 à la recourante afin qu’elle produise un rapport médical concernant l’état de santé de l’enfant B______ ou lui fournisse toutes explications utiles quant aux raisons pour lesquelles un tel rapport n’avait pas été produit à ce jour. Il lui était par ailleurs loisible de produire toutes pièces utiles relatives à son éventuelle activité professionnelle à Genève et/ou attestant de la continuité de son séjour en Suisse entre 2011 et 2018.
Dans le délai imparti, la recourante a versé à la procédure une attestation du 20 juin 2022 de Madame K______, logopédiste indiquant que B______ présentait un retard du développement du langage et de la communication qui s’inscrivait dans le cadre d’un TSA diagnostiqué en octobre 2020. Il bénéficiait de deux séances de logopédie par semaine pour l’aider à développer son langage, ses compétences communicationnelles et sociales et devrait bénéficier prochainement d’un soutien spécialisé à l’école afin de le soutenir dans ses apprentissages. Ce soutien pédagogique et thérapeutique était indispensable pour qu’il puisse grandir et se développer dans les meilleures conditions possibles. Elle a également versé une lettre du 15 juin 2021 (recte 2022) de la Doctoresse K______, médecin ______ au CCSA, attestant que B______ présentait un retard de langage et de la communication, des difficultés au niveau de ses interactions sociales et un répertoire de comportements répétitifs et stéréotypés qui s’inscrivaient dans le cadre d’un TSA diagnostiqué en octobre 2020. Dans le cadre de son trouble, il nécessitait des prises en charge adaptées. Il avait été suivi au sein du CCSA d’octobre 2020 à février 2022, bénéficiait d’un logopédiste et un suivi de psychomotricité avait été indiqué. B______ fréquentait actuellement l’école primaire de L______ et il était dans l’attente d’un soutien spécialisé en classe ordinaire. Selon ses parents, le diagnostic de TSA n’était pas reconnu dans leur pays d’origine et aucune prise en charge précoce n’était proposée. Pour sa mère, un changement de pays aurait un grand impact sur B______ qui acceptait difficilement les transitions et les changements de routine. Il était précisé que cette attestation avait été faite à la demande de la mère.
Ce courrier et ses annexes ont été transmis à l’OCPM, pour information.
EN DROIT
Le Tribunal administratif de première instance connaît des recours dirigés, comme en l’espèce, contre les décisions de l'office cantonal de la population et des migrations relatives au statut d'étrangers dans le canton de Genève (art. 115 al. 1 et 116 al. 1 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 3 al. 1 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10).
Interjeté en temps utile et dans les formes prescrites devant la juridiction compétente, le recours est recevable au sens des art. 60 et 62 à 65 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10).
Selon l’art. 61 al. 1 LPA, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a), ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, les juridictions administratives n’ont pas compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (art. 61 al. 2 LPA), non réalisée en l’espèce.
Il y a en particulier abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou lorsqu'elle viole des principes généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire et de l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 143 III 140 consid. 4.1.3 ; 140 I 257 consid. 6.3.1 ; 137 V 71 consid. 5.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_763/2017 du 30 octobre 2018 consid. 4.2 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2018, n. 515 p. 179).
Saisi d’un recours, le tribunal applique le droit d’office. Il ne peut pas aller au-delà des conclusions des parties, mais n’est lié ni par les motifs invoqués par celles-ci (art. 69 al. 1 LPA), ni par leur argumentation juridique (cf. ATA/386/2018 du 24 avril 2018 consid. 1b ; ATA/117/2016 du 9 février 2016 consid. 2 ; ATA/723/2015 du 14 juillet 2015 consid. 4a).
À titre préalable, la recourante conclut à son audition.
Le droit d’être entendu, garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), comprend notamment le droit pour la personne concernée de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision et de participer à l’administration des preuves (ATF 132 II 485 consid. 3.2 ; 129 II 497 consid. 2.2). Le droit de faire administrer des preuves n’empêche cependant pas le juge de renoncer à l’administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s’il acquiert la certitude que celles-ci ne l’amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 ; 136 I 229 consid. 5.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_917/2018 du 29 janvier 2019 consid. 5.1). Le droit d’être entendu ne comprend pas le droit d’être entendu oralement (ATF 134 I 140 consid. 5.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_51/2018 du 17 janvier 2019 consid. 4.1), ni celui d’obtenir l’audition de témoins (ATF 130 II 425 consid. 2.1).
En l’espèce, la recourante, qui a eu l’occasion de s’exprimer par écrit à plusieurs reprises durant la procédure, a déjà exposé les motifs pour lesquels, selon elle, l’autorisation requise devrait lui être délivrée, et a produit toutes les pièces qu’elle estimait utiles à l’appui de ses allégués. Pour sa part, l’OCPM a répondu à ses écritures, se prononçant sur les griefs qu’il estimait pertinents pour l’issue du litige et la recourante s’est vu offrir l’occasion de répliquer. Le dossier comporte ainsi suffisamment d’éléments permettant au tribunal de trancher le litige, de sorte qu’il n’y a pas lieu de donner suite à la conclusion préalable de la recourante tendant à sa comparution personnelle.
La LEI et ses ordonnances d’exécution, en particulier l’OASA, règlent l’entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le statut juridique n’est pas réglé par d’autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEI), ce qui est le cas pour les ressortissants du Pakistan.
La recourante estime remplir les conditions d’octroi d’une autorisation de séjour pour cas de rigueur. A toutes fins utiles, il sera rappelé que la décision préalable négative du 19 août 2020 de l’OCIRT, en réponse à sa requête en vue de l’exercice d’une activité lucrative indépendante, est en force.
Les dérogations aux prescriptions générales d’admission (art. 18 à 29 LEI) sont énoncées de manière exhaustive à l’art. 30 al. 1 LEI ; il est notamment possible de déroger aux conditions d’admission dans le but de tenir compte des cas individuels d’extrême gravité ou d’intérêts publics majeurs (let. b). En vertu de l’art. 30 al. 2 LEI, le Conseil fédéral en a fixé les conditions et la procédure dans l’OASA.
L’art. 31 al. 1 OASA prévoit que pour apprécier l’existence d’un cas individuel d’extrême gravité, il convient de tenir compte, notamment, de l’intégration du requérant sur la base des critères d’intégration définis à l’art. 58a al. 1 LEI (let. a), de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de la situation financière (let. d), de la durée de la présence en Suisse (let. e), de l’état de santé (let. f), ainsi que des possibilités de réintégration dans l’État de provenance (let. g).
Ces critères, qui doivent impérativement être respectés, ne sont toutefois pas exhaustifs (cf. ATF 137 II 345 consid. 3.2.3 ; 137 II 1 consid. 1 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral F-3986/2015 du 22 mai 2017 consid. 9.3 ; ATA/465/2017 du 25 avril 2017), d’autres éléments pouvant également entrer en considération, comme les circonstances concrètes ayant amené un étranger à séjourner illégalement en Suisse (cf. ATA/1669/2019 du 12 novembre 2019 consid. 7b).
Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEI et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel, de sorte que les conditions pour la reconnaissance de la situation qu’ils visent doivent être appréciées de manière restrictive et ne confèrent pas un droit à l’obtention d’une autorisation de séjour (ATF 138 II 393 consid. 3.1 ; 137 II 345 consid. 3.2.1 ; ATA/121/2021 du 2 février 2021 consid. 7c ; cf. aussi arrêt du Tribunal fédéral 2C_602/2019 du 25 juin 2019 consid. 3.3). L’autorité doit néanmoins procéder à l’examen de l’ensemble des circonstances du cas d’espèce pour déterminer l’existence d’un cas de rigueur (cf. ATF 128 II 200 consid. 4 ; 124 II 110 consid. 2 ; ATA/121/2021 du 2 février 2021 consid. 7c).
L’art. 30 al. 1 let. b LEI n’a pas pour but de soustraire le requérant aux conditions de vie de son pays d’origine, mais implique qu’il se trouve personnellement dans une situation si grave qu’on ne peut exiger de sa part qu’il tente de se réadapter à son existence passée. Des circonstances générales affectant l’ensemble de la population restée sur place, en lien avec la situation économique, sociale, sanitaire ou scolaire du pays en question, et auxquelles le requérant serait également exposé à son retour ne sauraient davantage être prises en considération, tout comme des données à caractère structurel et général, telles que les difficultés d’une femme seule dans une société donnée (ATF 123 II 125 consid. 5b/dd ; arrêt du Tribunal fédéral 2A.245/2004 du 13 juillet 2004 consid. 4.2.1). Au contraire, dans la procédure d’exemption des mesures de limitation, seules des raisons exclusivement humanitaires sont déterminantes, ce qui n’exclut toutefois pas de prendre en compte les difficultés rencontrées par le requérant à son retour dans son pays d’un point de vue personnel, familial et « économique (ATF 123 II 125 consid. 3 ; ATA/1070/2020 du 27 octobre 2020 consid. 9a).
La reconnaissance de l’existence d’un cas individuel d’extrême gravité implique que les conditions de vie et d’existence de l’étranger doivent être mises en cause de manière accrue en comparaison avec celles applicables à la moyenne des étrangers. En d’autres termes, le refus de le soustraire à la réglementation ordinaire en matière d’admission doit comporter à son endroit de graves conséquences. Le fait que l’étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu’il y soit bien intégré, tant socialement et professionnellement, et que son comportement n’ait pas fait l’objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d’extrême gravité. Encore faut-il que sa relation avec la Suisse soit si étroite que l’on ne puisse exiger qu’il vive dans un autre pays, notamment celui dont il est originaire. À cet égard, les relations de travail, d’amitié ou de voisinage qu’il a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu’ils justifieraient une exception (ATF 130 II 39 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C 754/2018 du 28 janvier 2019 consid. 7.2 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-6956/2014 du 17 juillet 2015 consid. 6.1 ; ATA/181/2019 du 26 février 2019 consid. 13d).
Parmi les éléments déterminants pour la reconnaissance d’une telle situation, il convient en particulier de citer la très longue durée du séjour en Suisse, une intégration sociale particulièrement poussée, une réussite professionnelle remarquable, une maladie grave ne pouvant être traitée qu’en Suisse et la situation des enfants, notamment une bonne intégration scolaire aboutissant après plusieurs années à une fin d’études couronnée de succès. Constituent en revanche des facteurs allant dans un sens opposé le fait que la personne concernée n’arrive pas à subsister de manière indépendante et doive recourir aux prestations de l’aide sociale ou des liens conservés avec le pays d’origine, par exemple sur le plan familial, susceptibles de faciliter sa réintégration (arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2 ; arrêts du Tribunal administratif fédéral F-2584/2019 du 11 décembre 2019 consid. 5.3 ; F-6510/2017 du 6 juin 2019 consid. 5.6 ; F-736/2017 du 18 février 2019 consid. 5.6 et les références citées ; ATA/895/2018 du 4 septembre 2018 consid. 8).
Bien que la durée du séjour en Suisse constitue un critère important lors de l’examen d’un cas d’extrême gravité, elle doit être examinée à la lumière de l’ensemble des circonstances et être relativisée lorsque l’étranger a séjourné en Suisse de manière illégale, sous peine de récompenser l’obstination à violer la loi (ATF 130 II 39 consid. 3 ; arrêts du Tribunal fédéral 2D_13/2016 du 11 mars 2016 consid. 3.2 ; 2A.166/2001 du 21 juin 2001 consid. 2b/bb ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-912/2015 du 23 novembre 2015 consid. 4.3.2 ; ATA/895/2018 du 4 septembre 2018 consid. 8). La durée du séjour (légal ou non) est ainsi un critère nécessaire, mais pas suffisant, à lui seul, pour la reconnaissance d’un cas de rigueur. La jurisprudence requiert, de manière générale, une très longue durée (ATA/1538/2017 du 28 novembre 2017 ; Minh Son NGUYEN/ Cesla AMARELLE, Code annoté de droit des migrations, vol. II : LEtr, 2017, p. 269 et les références citées).
Quand un enfant a passé les premières années de sa vie en Suisse ou lorsqu'il y a juste commencé sa scolarité, il reste encore, dans une large mesure, rattaché à son pays d'origine par le biais de ses parents. Son intégration au milieu socioculturel suisse n'est alors pas si profonde et irréversible qu'un retour au pays d'origine constitue un déracinement complet (ATF 123 II 125 consid. 4 ; arrêt du Tribunal fédéral 2A.718/2006 du 21 mars 2007 consid. 3). Avec la scolarisation, l'intégration au milieu suisse s'accentue. Il convient dans cette perspective de tenir compte de l'âge de l'enfant lors de son arrivée en Suisse et, au moment où se pose la question du retour, des efforts consentis, de la durée, du degré et de la réussite de la scolarité, ainsi que de la possibilité de poursuivre ou d'exploiter, dans le pays d'origine, la scolarisation ou la formation professionnelle commencées en Suisse (ATAF C-6237/2012 du 2 mai 2014 consid. 5.4 et jurisprudence citée, ATA/1305/2021 du 30 novembre 2021 ; ATA/555/2014 du 17 juillet 2014 consid. 7).
Sous l'angle du cas de rigueur, il est considéré que cette pratique différenciée réalise la prise en compte de l'intérêt supérieur de l'enfant, telle qu'elle est prescrite par l'art. 3 al. 1 de la convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (CDE - RS 0.107, entrée en vigueur pour la Suisse le 26 mars 1997 ; arrêts du Tribunal fédéral 2A.679/2006 du 9 février 2007 consid. 3 et 2A.43/2006 du 31 mai 2006 consid. 3.1 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-3592/2010 du 8 octobre 2012 consid. 6.2 ; ATA/434/2020 du 31 avril 2020 consid. 10).
S’agissant de l’intégration professionnelle, elle doit revêtir un caractère exceptionnel au point de justifier, à elle seule, l’octroi d’une autorisation de séjour en dérogation aux conditions d’admission. Le requérant doit posséder des connaissances professionnelles si spécifiques qu’il ne pourrait les utiliser dans son pays d’origine ou doit avoir réalisé une ascension professionnelle remarquable, circonstances susceptibles de justifier à certaines conditions l’octroi d’un permis humanitaire (arrêt du Tribunal fédéral 2A543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral F-3298/2017 du 12 mars 2019 consid. 7.4 et les références citées ; ATA/775/2018 du 24 juillet 2018 consid. 4d ; ATA/882/2014 du 11 novembre 2014 consid. 6d et les arrêts cités).
Lorsqu’une personne a passé toute son enfance, son adolescence et le début de sa vie d’adulte dans son pays d’origine, il y reste encore attaché dans une large mesure. Son intégration au milieu socioculturel suisse n’est alors pas si profonde et irréversible qu’un retour dans sa patrie constituerait un déracinement complet. Il convient de tenir compte de l’âge du recourant lors de son arrivée en Suisse, et au moment où se pose la question du retour, des efforts consentis, de la durée, de la situation professionnelle, ainsi que de la possibilité de poursuivre ou d’exploiter ses connaissances professionnelles dans le pays d’origine (arrêt du Tribunal administratif fédéral F-646/2015 du 20 décembre 2016 consid. 5.3).
L’intégration socio-culturelle n’est donc en principe pas susceptible de justifier à elle seule l’octroi d’une autorisation de séjour pour cas de rigueur. Néanmoins, cet aspect peut revêtir une importance dans la pesée générale des intérêts (cf. not. arrêts du Tribunal administratif fédéral C-541/2015 du 5 octobre 2015 consid. 7.3 et 7.6 ; C-384/2013 du 15 juillet 2015 consid. 6.2 et 7 ; Actualité du droit des étrangers, 2016, vol. I, p. 10), les lettres de soutien, la participation à des associations locales ou l’engagement bénévole pouvant représenter des éléments en faveur d’une intégration réussie, voire remarquable (cf. arrêts du Tribunal administratif fédéral C-74672014 du 19 février 2016 consid. 6.2.3 in fine ; C-2379/2013 du 14 décembre 2015 consid. 9.2 ; C-5235/2013 du 10 décembre 2015 consid. 8.3 in fine ; cf. aussi Actualité du droit des étrangers, 2016, vol. I, p. 10).
Dans le cadre de l’exercice de leur pouvoir d’appréciation, les autorités compétentes doivent tenir compte des intérêts publics, de la situation personnelle de l’étranger, ainsi que de son degré d’intégration (art. 96 al. 1 LEI).
Lorsque les conditions légales pour se prévaloir d’un droit à l’autorisation de séjour ne sont pas remplies, les autorités ne jouissent pas d’un pouvoir d’appréciation dans le cadre duquel il y aurait lieu de procéder, conformément à cette disposition, à un examen de la proportionnalité. Admettre l’inverse aurait pour effet de déduire de l’art. 96 LEI un droit à l’obtention ou au renouvellement de l’autorisation, ce qui ne correspond pas à la lettre de cette disposition, qui prévoit uniquement que les autorités compétentes tiennent compte, en exerçant leur pouvoir d’appréciation, des intérêts publics, de la situation personnelle de l’étranger, ainsi que de son intégration (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2C_30/2020 du 14 janvier 2020 consid. 3.2).
L’octroi d’une autorisation de séjour dans un cas individuel d’extrême gravité est soumis au SEM pour approbation (art. 99 LEI ; art. 85 al. 1 et 2 et 86 al. 5 OASA ; art. 5 let. d de l’ordonnance du DFJP relative aux autorisations soumises à la procédure d’approbation et aux décisions préalables dans le domaine du droit des étrangers du 13 août 2015 - RS 142.201.1), ce qui suppose que l’autorité cantonale se soit au préalable déclarée disposée à octroyer une autorisation de séjour à l’étranger concerné (cf. Directives et commentaires du SEM, Domaine des étrangers, état au 1er novembre 2021, ch. 5.6).
En l’espèce, après un examen circonstancié du dossier et des pièces versées à la procédure, le tribunal parvient à la conclusion que l’OCPM n’a pas mésusé de son pouvoir d’appréciation en considérant que la recourante ne satisfaisait pas aux conditions strictes requises par les art. 30 al. 1 let. b LEI et 31 OASA pour la reconnaissance d’un cas de rigueur.
S’agissant de la durée de son séjour, la recourante n’a pas démontré à satisfaction de droit qu’elle séjourne en Suisse de manière ininterrompue depuis 2004. La continuité de son séjour en Suisse entre 2011 et 2018 n’est en particulier pas démontrée. Durant la période considérée elle était en outre titulaire d’une carte de séjour avec activité lucrative en Italie, étant précisé que, à teneur des pièces du dossier, une procédure de renouvellement de cette dernière est pendante auprès des autorités de ce pays. Elle ne saurait dès lors se prévaloir, à la fois et pour la même période, d’un lieu de résidence dans deux pays différents, sauf à commettre un abus de droit. En tout état, bien qu’invitée à réitérées reprises, la dernière fois le 13 juin 2022, à démontrer la continuité de son séjour, elle n’a versé aucune pièce permettant de retenir avec certitude l’existence d’un séjour effectif et continu en Suisse durant la période précitée. Quoi qu’il en soit, son séjour en Suisse ayant été effectué dans l’illégalité entre 2013 et 2018, sa durée doit être relativisée. Celle-ci ne saurait dès lors, à elle seule, justifier l’octroi d’une autorisation de séjour en dérogation aux conditions d’admission.
Le tribunal doit en outre constater que le degré d’intégration de la recourante n’est pas remarquable. Elle ne démontre pas exercer d’activité professionnelle ni avoir acquis en Suisse des compétences à ce point spécifiques qu’elle ne puisse les mettre en pratique dans son pays d’origine ou en Italie ; tel n’est assurément pas le cas des postes qu’elle a occupé dans la restauration, la vente et l’économie domestique. Son projet d’ouvrir un kiosque n’a au surplus jamais abouti. En outre, il n’est pas établi qu’elle aurait tissé avec la Suisse des attaches profondes et durables ou qu’elle se serait investie dans la vie associative ou culturelle genevoise. Si la recourante n’a jamais émargé à l’Hospice général, ni sa maitrise du français ni le fait qu’elle ne ferait l’objet d’aucune poursuite pour dettes et/ou d’actes de défaut de biens ne sont attestés par pièces. En outre, arrivée la première fois en Suisse en 2004, soit à l’âge de 22 ans, la recourante a passé toute son enfance, son adolescence et le début de sa vie d’adulte au Pakistan. Elle en maîtrise ainsi la langue et la culture. Elle a en outre manifestement conservé des attaches avec son pays d’origine, puisque qu’elle y est retournée, à tout le moins en 2014, pour se marier avec un ressortissant de ce pays.
Quant à son fils âgé de cinq ans, les années passées en Suisse ne peuvent être considérées comme déterminantes au point qu'un départ pour le Pakistan ou l’Italie constituerait pour lui un déracinement. Son intérêt supérieur au sens de l'art. 3 § 1 de la CDE est en tout état de pouvoir vivre durablement auprès de sa mère, qui en a la garde, quel que soit l'endroit où elle séjournera. S’agissant du père de B______, la recourante n’a donné aucune information sur son lieu de séjour et la relation qu’il entretien avec son fils.
Enfin, il n’est nullement établi que la recourante ne serait pas en mesure de se réinsérer au Pakistan, voire en Italie. Dans ce cadre, elle pourra notamment mettre à profit les connaissances et l’expérience acquises lors de ses études et ses divers emplois en Suisse étant relevé qu’elle est encore jeune et en bonne santé. Si elle se heurtera sans doute à quelques difficultés de réadaptation au Pakistan, elle ne démontre pas que celles-ci seraient plus graves pour elle que pour n’importe lequel de ses concitoyens qui se trouverait dans une situation similaire, étant rappelé que l’art. 30 al. 1 let. b LEI n’a pas pour but de soustraire des étrangers aux conditions de vie de leur pays d’origine, mais implique que ceux-ci se trouvent personnellement dans une situation si rigoureuse qu’on ne saurait exiger d’eux qu’ils tentent de se réadapter à leur existence passée, ce que la recourante n’a pas établi. Il faut aussi noter qu’elle a été depuis 2012 au bénéfice d’un titre de séjour italien lequel est en cours de renouvellement.
Compte tenu de ce qui précède, l'OCPM n'a violé ni le droit conventionnel, ni le droit fédéral, ni encore excédé ou abusé de son pouvoir d'appréciation (cf. art. 96 LEI) en refusant l'autorisation de séjour en faveur de la recourante et, par voie de conséquence, le regroupement familial en faveur de son fils.
Selon l’art. 64 al. 1 let. c LEI, les autorités compétentes rendent une décision de renvoi ordinaire à l’encontre d’un étranger auquel l’autorisation de séjour est refusée ou dont l’autorisation n’est pas prolongée.
Le renvoi constitue en particulier la conséquence logique et inéluctable du rejet d’une demande d’autorisation de séjour, ces dernières ne disposant à ce titre d’aucun pouvoir d’appréciation (ATA/1224/2021 du 16 novembre 2021 consid. 10a).
La recourante et son fils n'obtenant pas d'autorisation de séjour, c'est à bon droit que l'autorité intimée a prononcé leur renvoi de Suisse.
A titre subsidiaire, la recourante conclut à l'octroi d'une autorisation provisoire, considérant que leur renvoi n’est pas exigible.
Conformément à l'art. 83 al. 1 LEI, le SEM décide d'admettre provisoirement un étranger si l'exécution du renvoi ou de l'expulsion n'est pas possible, n'est pas licite ou ne peut être raisonnablement exigée. Ces trois conditions susceptibles d'empêcher l'exécution du renvoi sont de nature alternative : il suffit que l'une d'elles soit réalisée pour que le renvoi soit inexécutable (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral E-5624/2017 du 11 août 2020 consid. 6.2).
Les étrangers admis provisoirement en Suisse bénéficient d’un statut précaire qui assure leur présence dans le pays aussi longtemps que l’exécution du renvoi n’est pas possible, n’est pas licite ou ne peut être raisonnablement exigée (ATF 141 I 49 consid. 3.5 ; 138 I 246 consid. 2.3). L’admission provisoire constitue en d’autres termes une mesure qui se substitue, en principe pour une durée limitée, à la mise en œuvre du renvoi, lorsque celui-ci s’avère inexécutable. Elle coexiste donc avec la mesure de renvoi entrée en force, dont elle ne remet pas en cause la validité. L’admission provisoire n’équivaut pas à une autorisation de séjour, mais fonde un statut provisoire qui réglemente la présence en Suisse de l’étranger tant et aussi longtemps que l’exécution de son renvoi apparaîtra comme impossible, illicite ou non raisonnablement exigible (ATF 141 I 49 consid. 3.5 ; 138 I 246 consid. 2.3 ; 137 II 305 consid. 3.1 ; cf. aussi arrêt du Tribunal fédéral 2C_1001/2019 du 3 décembre 2019 consid. 3 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-5915/2007 du 18 février 2009 consid. 6 ; ATA/675/2014 du 26 août 2014 consid. 7 et les références citées).
L’admission provisoire est de la seule compétence du SEM ; elle ne peut être que proposée par les autorités cantonales (art. 83 al. 6 LEI ; cf. arrêt du Tribunal fédéral 2C_1001/2019 du 3 décembre 2019 consid. 3). L'art. 83 al. 6 LEI vise avant tout la situation dans laquelle des autorités cantonales constatent des obstacles liés à l'exécution d'un renvoi. Elle n'est pas conditionnée à une demande de l'intéressé, ni à ce qu'un membre de la famille se trouve déjà au bénéfice d'une admission provisoire. Cette disposition a un caractère facultatif et implique que le SEM n'est saisi que si l'avis de l'autorité cantonale s'avère positif. Les intéressés n'ont, pour leur part, aucun droit à ce que le canton demande au SEM une admission provisoire en leur faveur sur la base de l'art. 83 al. 6 LEI (ATF 141 I 49 consid. 3.5.3 ; 137 II 305 consid. 3.2). Néanmoins, l'existence même de l'art. 83 LEI implique que l'autorité cantonale de police des étrangers, lorsqu'elle entend exécuter la décision de renvoi, statue sur la question de son exigibilité (cf. ATA/239/2016 du 15 mars 2016 consid. 6b ; ATA/403/2015 du 28 avril 2015 consid. 8c ; ATA/675/2014 du 26 août 2014 consid. 7).
Selon l'art. 83 al. 4 LEI, l'exécution de la décision de renvoi peut ne pas être raisonnablement exigée si le renvoi de l'étranger dans son pays d'origine ou de provenance le met concrètement en danger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale. Une mise en danger concrète de l'intéressé en cas de retour dans son pays d'origine peut ainsi constituer une raison rendant impossible l'exécution du renvoi (cf. ATF 125 II 217 consid. 2 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_672/2019 du 22 août 2020 consid. 5.1 ; 2C_672/2019 du 22 août 2019 consid. 5.1 ; 2C_951/2015 du 17 novembre 2015 consid. 3.1).
S'agissant spécifiquement des personnes en traitement médical en Suisse, l'exécution du renvoi ne devient inexigible, en cas de retour dans leur pays d'origine ou de provenance, que dans la mesure où elles pourraient ne plus recevoir les soins essentiels garantissant des conditions minimales d'existence. Par soins essentiels, il faut entendre les soins de médecine générale et d'urgence absolument nécessaires à la garantie de la dignité humaine (arrêt du Tribunal administratif fédéral D-6799/2017 du 8 octobre 2020). L'art. 83 al. 4 LEI ne confère pas un droit général d'accès en Suisse à des mesures médicales visant à recouvrer la santé ou à la maintenir, au simple motif que l'infrastructure hospitalière et le savoir-faire médical dans le pays d'origine de l'intéressé n'atteignent pas le standard élevé prévalant en Suisse. Ainsi, si les soins essentiels nécessaires peuvent être assurés dans le pays d'origine ou de provenance de l'étranger concerné, l'exécution du renvoi sera raisonnablement exigible. Elle ne le sera plus, en raison de l'absence de possibilités de traitement adéquat, si l'état de santé de l'intéressé se dégradait très rapidement au point de conduire d'une manière certaine à la mise en danger concrète de sa vie ou à une atteinte sérieuse, durable, et notablement plus grave de son intégrité physique (arrêt du Tribunal administratif fédéral E-2693/2016 du 30 mai 2016 consid. 4.1 et les références citées).
En l’espèce, la recourante, ressortissante du Pakistan, disposait, jusqu’au 16 janvier 2021, d’une autorisation de séjour en Italie. Cette dernière était, le 9 septembre 2021, en cours de renouvellement et rien ne permet de considérer qu’elle ne le sera pas. Aucun de ces deux pays ne connaît actuellement une situation de guerre, de guerre civile ou de violence généralisée, qui permettrait d'emblée - et indépendamment des circonstances du cas d'espèce - de présumer, à propos de tous leurs ressortissants, l'existence d'une mise en danger concrète au sens de l'art. 83 al. 4 LEI. Par ailleurs, la recourante est encore jeune, en bonne santé et elle a acquis en Suisse une formation et une expérience professionnelle qu’elle pourra faire valoir tant dans son pays d’origine qu’en Italie.
S’agissant de l’enfant B______, à teneur des attestations médicales versées à la procédure, les dernières en date du 28 juin 2022, il présente un retard du développement du langage et de la communication du fait d’un TSA diagnostiqué en octobre 2020. Il bénéfice dans ce cadre de deux séances de logopédie par semaine et un soutien spécialisé à l’école est envisagé afin de le soutenir dans ses apprentissages. Si selon les spécialistes qui le suivent un tel soutien pédagogique et thérapeutique est indispensable pour qu’il puisse grandir et se développer dans les meilleures conditions possibles, ceux-ci n’indiquent pas que ce soutien doit impérativement avoir lieu en Suisse, ni qu’il ne serait pas possible, comme le soutient la recourante, au Pakistan ou en Italie. Il doit également être relevé que B______ est scolarisé dans une classe ordinaire. Il ne ressort enfin pas des attestations précitées qu’un changement de pays serait inenvisageable et/ou néfaste le concernant. Partant et sans minimiser les problèmes de santé affectant B______, il sera retenu que ces derniers ne sont pas graves au point de devoir retenir que l'exécution de son renvoi mettrait de manière imminente sa vie ou son intégrité psychique concrètement en danger. Par ailleurs, le tribunal a pu vérifier qu’il existait au Pakistan des organismes s’occupant d’enfants présentant des TSA, ainsi par exemple Autism Society of Pakistan (https://autismpak.com/); Autism Ressource Centre Lahore ARCL (https://arcl.org.pk); Autism Parents in Action (APACT), Aga Khan University (https://www.aku.edu/pages/search.aspx?k=apact). Il n’en va pas différemment en Italie qui dispose d’un système de prise en charge similaire à la Suisse (http://angsa.it/2018/05/14/autismo-approvate-le-nuove-linee-di-indirizzo/).
Dans ces conditions, l’exécution du renvoi de la recourante et de son fils apparaît raisonnablement exigible, de sorte qu'il n’y avait pas lieu que l’OCPM propose son admission provisoire au SEM.
Ne reposant sur aucun motif valable, le recours doit être rejeté.
En application des art. 87 al. 1 LPA et 1 et 2 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 (RFPA - E 5 10.03), la recourante, qui succombe, est condamnée au paiement d’un émolument s'élevant à CHF 500.- ; il est couvert par l’avance de frais versée à la suite du dépôt du recours. Vu l’issue du litige, aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).
En vertu des art. 89 al. 2 et 111 al. 2 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent jugement sera communiqué au SEM.
PAR CES MOTIFS
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
DE PREMIÈRE INSTANCE
déclare recevable le recours interjeté le 13 décembre 2021 par Madame A______, agissant en son nom propre et en celui de son fils B______, contre la décision de l'office cantonal de la population et des migrations du 10 novembre 2021 ;
le rejette ;
met à la charge de la recourante un émolument de CHF 500.-, lequel est couvert par l'avance de frais ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 132 LOJ, 62 al. 1 let. a et 65 LPA, le présent jugement est susceptible de faire l'objet d'un recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (10 rue de Saint-Léger, case postale 1956, 1211 Genève 1) dans les trente jours à compter de sa notification. L'acte de recours doit être dûment motivé et contenir, sous peine d'irrecevabilité, la désignation du jugement attaqué et les conclusions du recourant. Il doit être accompagné du présent jugement et des autres pièces dont dispose le recourant.
Au nom du Tribunal :
La présidente
Marielle TONOSSI
Copie conforme de ce jugement est communiquée aux parties, ainsi qu’au secrétariat d'État aux migrations.
Genève, le
La greffière