POUVOIR JUDICIAIRE
A/1775/2022 MC
JTAPI/590/2022
JUGEMENT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
DE PREMIÈRE INSTANCE
du 3 juin 2022
dans la cause
Monsieur A______, représenté par Me Cédric BERGER, avocat
contre
COMMISSAIRE DE POLICE
EN FAIT
Monsieur A______, ressortissant sénégalais, né ______ 1975, alias B______, né le ______1988, démuni de tout document de voyage ou d'identité a été interpellé le 16 juillet 2014, en possession, notamment, de 9 "gouttes" de cocaïne d'un poids total de 9 gr bruts et de 4 doses de cocaïne d'un poids total brut de 1,8 gr bruts et d'un morceau de haschich de 10 g bruts, tous stupéfiants destinés à la vente.
Par ordonnance pénale du Ministère public du 30 juillet 2014, M. A______ été reconnu coupable d'infractions à l'art. 19 al. 1 de la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes du 3 octobre 1951 (LStup - RS 812.121) et à l'art. 115 al. 1 let. a et b de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20) et condamné à une peine pécuniaire de 120 jours-amende, sursis pendant 3 ans.
Le 16 mars 2019, à sa sortie de Suisse, M. A______ a été interpellé en possession de 3,8 g de haschich, alors qu'il accompagnait un tiers qui détenait 82,8 g de cocaïne et s'était légitimé au moyen d'une pièce d'identité ne lui appartenant pas. Lors de son audition, il a, notamment, exposé à la police qu'il "consomm(ait) du haschich tous les soirs" et n'était pas en mesure d'assumer les frais de son rapatriement.
À cette occasion, M. A______ s'est vu notifier une interdiction de pénétrer en Suisse jusqu'au 26 mars 2020 prononcée à son endroit le 27 mars 2015 par le secrétariat d'État aux migrations (ci-après : le SEM) en raison de sa condamnation du 30 juillet 2014.
M. A______ a été arrêté, le 2 avril 2019, à Genève, alors qu'il se trouvait en possession, notamment, de 63,92 g de cocaïne, 24,8 g de haschich et d'une fausse carte d'identité italienne.
Par jugement du 8 août 2019, le Tribunal de police l'a reconnu coupable, d'infraction grave à la LStup (art. 19 al. 1 let. b et d et 2), de faux dans les certificats étrangers (art. 252 et 255 CP) et d'entrée illégale (art. 115 al. 1 let a LEI), et l'a condamné à une peine privative de liberté ferme de 15 mois. Simultanément, il a ordonné son expulsion de Suisse pour une durée de 5 ans en application de l'art. 66a al. 1 let. o CP.
Par décision du 29 octobre 2019, notifiée à son destinataire en son lieu de détention pénale, l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : l'OCPM), après avoir entendu l'intéressé, a décidé de ne pas reporter l'exécution de l'expulsion de M. A______.
Le 30 janvier 2020, à sa sortie de détention pénale et au bénéfice d'un laissez-passer délivré le 9 janvier 2020 par les autorités de son pays d'origine, M. A______ a été expulsé au Sénégal.
Revenu en Suisse, M. A______ a été arrêté à Genève le 27 janvier 2022 en possession de 14 "parachutes" de cocaïne d'un poids total brut de 11,8 g et 6 cailloux de crack d'un poids total brut de 3,2 g.
Par jugement du 18 mars 2022, le Tribunal de police l'a reconnu coupable de rupture de ban (art. 291 CP) et d'infraction à la LStup (art. 19 al.1 let. b et d) et l'a condamné à une peine privative de liberté ferme de 4 mois.
Par ordre d'exécution du 8 avril 2022, le service d'application des peines et mesures (ci-après : le SAPEM) a informé l'OCPM que la libération conditionnelle de M. A______ était envisageable dès le 23 juillet 2022, la fin de sa peine étant fixée au 21 octobre 2022.
Le 30 mai 2022, le SAPEM avisait l'OCPM que la libération conditionnelle de M. A______ était possible dès le 24 avril 2022, la fin de la peine étant désormais prévue au 4 juin 2022.
Par courriel du 31 mai 2022, adressé à la police genevoise à 11h00, le SAPEM a annoncé la mise en liberté de M. A______ pour le jour même, l'intéressé s'étant acquitté de ses amendes.
M. A______ a été remis au commissaire de police à sa sortie de détention pénale en vue de son refoulement.
Le 31 mai 2022, à 17h45, le commissaire de police a émis un ordre de mise en détention administrative à l'encontre de M. A______ pour une durée de trois mois, en application des art. 75 al. 1 let. c, g et h LEI en lien avec l'art. 76 al. 1 let. b ch. 1 LEI et 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 LEI.
Les démarches en vue de la réservation à son nom d'une place à bord d'un avion à destination du Sénégal avaient été immédiatement entreprises.
Au commissaire de police, M. A______ a déclaré qu'il ne s'opposait pas à son renvoi au Sénégal.
Le commissaire de police a soumis cet ordre de mise en détention au Tribunal administratif de première instance (ci-après le tribunal) le même jour.
Par courriel du 1er juin 2022 adressé au tribunal, il a transmis une confirmation de réservation d'une place à bord d'un vol prévu pour le 20 juin 2022 à destination du Sénégal en faveur de M. A______.
Entendu le 2 juin 2022 par le tribunal, M. A______ a déclaré qu'il n'était pas opposé à son renvoi au Sénégal mais qu'il préférerait être renvoyé en France. Sa compagne et ses deux enfants habitaient à C______. Son fils âgé de 2 ans et demi devait tout prochainement se faire opérer. Il devait subir une greffe de rein, un donneur venant d'être trouvé. Il souhaitait dès lors vivement se rendre à son chevet. Il ne vivait toutefois pas avec sa compagne, ni avec ses enfants mais avec des amis à l'adresse D______.
Il était au bénéfice d'une autorisation de séjour en France valable jusqu'en 2024 et délivrée à son nom. Ce titre de séjour lui permettait de travailler en France. Ce permis lui avait été délivré par la Préfecture de E______ en 2020. Il ne l'avait pas sur lui, il se trouvait à son domicile à C______.
Il ne s'opposait pas à un renvoi au Sénégal mais il souhaitait que le départ se fasse avant le 17 juin 2022, date à laquelle son fils se faisait opérer pour qu'il soit en mesure de le rejoindre.
La représentante du commissaire de police a indiqué que les démarches avaient été entreprises pour exécuter le renvoi de M. A______ et qu'une place à bord d'un avion à destination du Sénégal avait été réservée pour le 6 juin 2022. Toutefois, en l'absence du passeport de l'intéressé, les autorités suisses devaient demander et obtenir un laissez-passer de la part des autorités du Sénégal, ce qui prenait davantage de temps, soit environ trois semaines. Comme il y avait bon espoir que le Sénégal délivre le laissez-passer dans ce délai, une place à bord d'un avion avait été réservée pour le 20 juin 2022. Avec un passeport valable, il devait être possible d'obtenir une place sur un avion dans un délai plus court.
Si M. A______ produisait une autorisation de séjour valable délivrée par les autorités françaises, un renvoi à destination de la France pourrait être organisé. Dans l'attente d'obtenir ce document, la représentante du commissaire de police a indiqué qu'elle transmettrait ces informations à la BMR qui pourrait tenter des démarches auprès des autorités françaises. Elle a ajouté que si M. A______ transmettait tout document le rattachant à la France, comme des abonnements, des factures ainsi que tous renseignements sur ses enfants, dates et lieux de naissance et leurs adresses, cela faciliterait les démarches en vue d'une réadmission.
Elle a enfin indiqué que la durée de l'ordre de mise en détention tenait compte de la durée que pouvait prendre l'obtention du laissez-passer d'une part, et l'exécution du renvoi, d'autre part.
Pour le surplus, elle a conclu à la confirmation de l'ordre de mise en détention administrative.
Le conseil de M. A______ a conclu à la mise en liberté immédiate de son client, la détention administrative se révélant disproportionnée dès lors que des mesures de substitution telle que l'obligation de se présenter régulièrement dans un commissariat de police français pouvaient lui être imposées. Il a souligné que son client souhaitait se rendre en France plutôt qu'au Sénégal.
EN DROIT
Il doit y procéder dans les nonante-six heures qui suivent l'ordre de mise en détention (art. 80 al. 2 de la loi fédérale sur les étrangers et l’intégration du 16 décembre 2005 - LEI - RS 142.20 ; anciennement dénommée loi fédérale sur les étrangers - LEtr ; 9 al. 3 LaLEtr).
En l'espèce, le tribunal a été valablement saisi et respecte le délai précité en statuant ce jour, la détention administrative ayant débuté le 31 mai 2022 à 14h30.
Le tribunal peut confirmer, réformer ou annuler la décision du commissaire de police ; le cas échéant, il ordonne la mise en liberté de l'étranger (art. 9 al. 3 LaLEtr).
S'il est lié par les conclusions des parties, le tribunal n'est en revanche pas lié par les motifs qu'elles invoquent et est dès lors compétent pour appliquer le droit d'office (art. 69 al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). Il peut par ailleurs confirmer une détention par substitution de motifs (ATA/695/2020 du 17 mars 2020 consid. 5).
Si l'étranger a la possibilité de se rendre légalement dans plusieurs États, l'autorité compétente peut le renvoyer ou l'expulser dans le pays de son choix (art. 69 al. 2 LEI). La possibilité de choisir le pays de destination présuppose toutefois que l'étranger ait la possibilité de se rendre de manière effective et admissible dans chacun des pays concernés par son choix. Cela implique qu'il se trouve en possession des titres de voyage nécessaires et que le transport soit garanti (cf. arrêts du Tribunal fédéral 2C_285/2013 du 23 avril 2013 consid. 7 ; 2C_935/2011 du 7 décembre 2011 consid. 6 ; ATA/324/2013 du 24 mai 2013 ; ATA/157/2013 du 7 mars 2013 ; ATA/58/2013 du 31 janvier 2013). Le renvoi ou l'expulsion dans un pays tiers du choix de l'étranger constitue par ailleurs seulement une faculté (« peut ») de l'autorité compétente (arrêt du Tribunal fédéral 2C_285/2013 du 23 avril 2013 consid. 7 ; cf. également arrêts 2C_935/2011 du 7 décembre 2011 consid. 6 ; 2C_393/2009 du 6 juillet 2009 consid. 3.4). Le renvoi ou l'expulsion dans le pays souhaité par la personne concernée doit être non seulement légalement possible, mais encore concrètement réalisable en temps utile. S'il est déjà possible de renvoyer ou d'expulser l'intéressé vers un Etat déterminé, il n'y a pas lieu d'attendre de l'autorité qu'elle procède à des démarches supplémentaires relatives à une autre destination (cf. Danièle REVEY, in Minh Son NGUYEN/Cesla AMARELLE [éd.], op. cit., n° 11 p. 698).
En l'espèce, M. A______, qui est dépourvu de tous documents d'identité et en particulier d'un titre de séjour délivré par la France dont il prétend être bénéficiaire, n'est pas légitimé, en l'état, à se rendre valablement dans ce pays. La préparation de l'exécution de son refoulement de Suisse à destination de son pays d'origine ne prête donc pas le flanc à la critique. La question du lieu de sa destination pourra néanmoins être revue s'il parvenait à prouver qu'il est bien titulaire d'un permis de séjour en France avant que son départ pour le Sénégal se concrétise.
La détention administrative porte une atteinte grave à la liberté personnelle et ne peut être ordonnée que dans le respect de l'art. 5 par. 1 let. f de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) (cf. ATF 135 II 105 consid. 2.2.1) et de l'art. 31 de la Constitution fédérale suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), ce qui suppose en premier lieu qu'elle repose sur une base légale. Le respect de la légalité implique ainsi que la mise en détention administrative ne soit prononcée que si les motifs prévus dans la loi sont concrètement réalisés (ATF 140 II 1 consid. 5.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_105/2016 du 8 mars 2016 consid. 5.1 ; 2C_951/2015 du 17 novembre 2015 consid. 2.1).
Conformément à l'art. 75 al. 1 LEI, « afin d'assurer l'exécution d'une procédure de renvoi », l'autorité cantonale compétente peut ordonner la détention « pendant la préparation de la décision sur le séjour », pour une durée de six mois au plus, d'un étranger qui n'est pas titulaire d'une autorisation de courte durée, de séjour ou d'établissement, lorsque celui-ci franchit la frontière malgré une interdiction d'entrer en Suisse et ne peut pas être renvoyé immédiatement (let. c) ; menace sérieusement d'autres personnes ou met gravement en danger leur vie ou leur intégrité corporelle et fait l'objet d'une poursuite pénale ou a été condamnée pour ce motif (let. g) ; a été condamné pour crime (let. h).
L’autorité compétente prend sans délai une décision quant au droit de séjour de la personne mise en détention (art. 75 al. 2 LEI).
Une fois que la décision statuant sur le séjour d'un étranger détenu sur la base de l'un des motifs prévus par l'art. 75 LEI a été prise, la détention doit, le cas échéant, être convertie en détention en vue du renvoi aux conditions de l'art. 76 al. 1 let. a LEI (cf. ATF 125 II 377 consid. 2b), sans qu'il soit nécessaire de libérer l'étranger dans l'intervalle. Il faut cependant que la détention en vue du renvoi fasse l'objet d'une décision, laquelle est soumise à un contrôle judiciaire (cf. ATF 121 II 105 consid. 2a et b ; ATA/671/2015 du 23 juin 2015 consid. 8b ; cf. aussi ATF 127 II 174 consid. 2b ; 125 II 377 consid. 2b ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_618/2011 du 1er septembre 2011 consid. 2.1 ; ATA/355/2014 du 14 mai 2014 ; ATA/85/2012 du 10 février 2012), étant rappelé que les différentes formes de détention peuvent être combinées, pour autant que la durée totale de celle-ci ne dépasse pas la durée maximale prévue par la loi (cf. not. ATA/85/2012 du 10 février 2012 consid. 6).
Selon l’art. 64 al. 1 let. b LEI, les autorités compétentes (à Genève, l’OCPM ; cf. art. 2 al. 1 et 5 al. 3 LaLEtr) rendent une décision de renvoi ordinaire à l’encontre d’un étranger qui ne remplit pas ou ne remplit plus les conditions d’entrée en Suisse (art. 5 LEI).
L'art. 5 al. 1 let. d LEI stipule en particulier que pour entrer en Suisse, tout étranger doit notamment ne pas faire l’objet d’une mesure d’éloignement ou d’une expulsion au sens des art. 66a ou 66abis CP.
Lorsqu’une personne est entrée illégalement en Suisse, la décision de renvoi lui est notifiée au moyen d’un formulaire type (art. 64b LEI). Le renvoi peut être immédiatement exécutoire (ou un délai de départ de moins de sept jours peut être fixé), notamment lorsque la personne concernée constitue une menace pour la sécurité et l’ordre publics ou pour la sécurité intérieure ou extérieure (art. 64d al. 2 let. a LEI) ou lorsque des éléments concrets font redouter qu'elle entende se soustraire à l’exécution du renvoi (art. 64d al. 2 let. b LEI), de tels éléments résidant notamment dans le fait qu'elle a franchi la frontière malgré une interdiction d’entrer en Suisse (art. 64d al. 3 let. c LEI).
La décision visée à l’al. 64 al. 1 let. b LEI peut faire l’objet d’un recours dans les cinq jours ouvrables suivant sa notification, le recours n’ayant pas d’effet suspensif (art. 64 al. 3 LEI).
Selon la jurisprudence, l'expulsion pénale ordonnée en application de l'art. 66a ou 66abis CP vaut interdiction d'entrée en Suisse au sens de l'art. 75 al. 1 let. c LEI (cf. ATA/179/2018 du 27 février 2018 consid. 4 ss et les références citées).
Par ailleurs, le tribunal a déjà jugé à plusieurs reprises (pour l'instant sans confirmation ni infirmation de la part de la chambre administrative de la Cour de justice) que l'expulsion pénale est exécutée une fois pour toute lorsque l'étranger quitte le territoire et qu'elle ne déploie ensuite plus d'effet que comme interdiction d'entrée, de sorte que si ce dernier revient en Suisse en dépit d'une telle mesure encore en cours de validité, une décision prononçant son renvoi doit être prononcée en vue de son éloignement (cf. JTAPI/11/2022 du 7 janvier 2022 et les références citées).
L'ordre de mise en détention soumis en l'espèce au contrôle du tribunal se fonde sur l'art. 76 al. 1 let. b ch. 1 (en lien avec l'art. 75 al. 1 let. c, h et g) et ch. 3 et 4 LEI quand bien même aucune décision de renvoi n'a été prise à l'encontre de M. A______ suite à son retour illégal en Suisse le 27 janvier 2022.
M. A______ fait en revanche l'objet d'une mesure d'expulsion prise pour 5 ans, le 8 août 2019 par le Tribunal de Police, laquelle est définitive.
Par conséquent, sa détention administrative, ne peut se fonder sur l'art. 76 LEI, mais seulement sur l'art. 75 al. 1 LEI (cf. JTAPI/39/2021 du 15 janvier 2021 consid. 10 ; JTAPI/657/2020 du 13 août 2020 consid. 10), à condition bien sûr que les critères d'application de cette base légale soient réalisés.
En l'occurrence, M. A______ est dépourvu de toute autorisation de courte durée, de séjour ou d’établissement en Suisse, il a franchi la frontière malgré la mesure d'expulsion en cours de validité et a été condamné pour infraction grave à la LStup, laquelle est constitutive d'un crime au sens de l'art. 10 al. 2 CP et susceptible de mettre sérieusement en danger la vie ou leur intégrité corporelle d’autres personnes. Les conditions d'application de l'art. 75 al. 1 let. c, h et g LEI précité sont ainsi manifestement réunies, de sorte que sa détention peut être confirmée mais par substitution de motifs (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2C_131/2011 du 25 février 2011 ; JTAPI/591/2021 du 10 juin 2021 ; JTAPI/39/2021 du 15 janvier 2021 consid. 10 ; JTAPI/657/2020 du 13 août 2020 consid. 10). Ce qui précède rend sans pertinence la question de savoir si la détention de M. A______ pourrait alternativement se fonder sur des indices de sa volonté de se soustraire à son renvoi, un tel motif de détention n'étant pas prévu par l'art. 75 LEI.
Selon le texte de l'art. 75 al. 1 LEI, l'autorité "peut" ordonner la détention administrative lorsque les conditions légales sont réunies. L'utilisation de la forme potestative signifie qu'elle n'en a pas l'obligation et que, dans la marge d'appréciation dont elle dispose dans l'application de la loi, elle se doit d'examiner la proportionnalité de la mesure qu'elle envisage de prendre.
Le principe de la proportionnalité, garanti par l'art. 36 Cst., se compose des règles d'aptitude - qui exige que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé -, de nécessité - qui impose qu'entre plusieurs moyens adaptés, on choisisse celui qui porte l'atteinte la moins grave aux intérêts privés - et de proportionnalité au sens étroit - qui met en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de la personne concernée et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (ATF 125 I 474 consid. 3 et les arrêts cités ; arrêt du Tribunal fédéral 1P.269/2001 du 7 juin 2001 consid. 2c ; ATA/752/2012 du 1er novembre 2012 consid. 7).
Il convient dès lors d'examiner, en fonction des circonstances concrètes, si la détention en vue d'assurer l'exécution d'un renvoi au sens de l'art. 5 par. 1 let. f CEDH est adaptée et nécessaire (ATF 135 II 105 consid. 2.2.1 ; 134 I 92 consid. 2.3.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_26/2013 du 29 janvier 2013 consid. 3.1 ; 2C_420/2011 du 9 juin 2011 consid. 4.1 ; 2C_974/2010 du 11 janvier 2011 consid. 3.1 ; 2C_756/2009 du 15 décembre 2009 consid. 2.1).
La durée de la détention, envisagée dans son ensemble, doit dans tous les cas être proportionnée par rapport aux circonstances d'espèce (ATF 145 II 313 consid. 3.5 ; 140 II 409 consid. 2.1 ; 135 II 105 consid. 2.2.1).
Il appartiendra à l'OCPM de prendre sans délai une décision quant au droit de séjour de M. A______.
Ensuite, un nouvel ordre de mise en détention devra être prononcé en application de l'art. 76 al. 1 let. a LEI qui fera alors un examen judiciaire en application de l'art. 80 al. 2 LEI.
Compte tenu de ce qui précède, il y a lieu de confirmer l'ordre de mise en détention administrative en cause, dont la durée de validité peut être réduite à trois semaines, une telle période apparaissant utile et amplement suffisante pour que la décision de renvoi précitée soit notifiée et, si nécessaire, qu'un nouvel ordre de mise en détention soit notifié à M. A______.
PAR CES MOTIFS
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
DE PREMIÈRE INSTANCE
confirme l’ordre de mise en détention administrative pris par le commissaire de police le 31 mai 2022 à l’encontre de Monsieur A______ pour une durée de trois semaines, soit jusqu'au 20 juin 2022, inclus ;
dit que, conformément aux art. 132 LOJ, 10 al. 1 LaLEtr et 65 LPA, le présent jugement est susceptible de faire l'objet d'un recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (10 rue de Saint-Léger, case postale 1956, 1211 Genève 1) dans les dix jours à compter de sa notification. L'acte de recours doit être dûment motivé et contenir, sous peine d'irrecevabilité, la désignation du jugement attaqué et les conclusions du recourant. Il doit être accompagné du présent jugement et des autres pièces dont dispose le recourant.
Au nom du Tribunal :
La présidente
Caroline DEL GAUDIO-SIEGRIST
Copie conforme de ce jugement est communiquée à Monsieur A______, à son avocat, au commissaire de police et au secrétariat d'État aux migrations.
Genève,
La greffière