POUVOIR JUDICIAIRE
A/2974/2021
JTAPI/92/2022
JUGEMENT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
DE PREMIÈRE INSTANCE
du 2 février 2022
dans la cause
Monsieur A______ et Madame B______, agissant en leur nom propre et en celui de leurs enfants mineurs, C______ et D______, tous représentés par Me Lida LAVI, avocate, avec élection de domicile
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
EN FAIT
Monsieur A______, ressortissant bolivien né le ______ 1988 et sa compagne, Madame B______, de nationalité colombienne née le ______ 1983, sont les parents de D______ et C______, nés respectivement les ______ 2015 et ______ 2017 à Genève, tous deux de nationalité colombienne. Leur père les a reconnus. Mme B______ est également mère d’une fille née d’une précédente relation, E______, née le ______ 2003, de nationalité colombienne.
M. A______ est arrivé en Suisse le 28 novembre 2013 et a été mis au bénéfice d’une autorisation de séjour pour formation. Selon ses propres déclarations, Mme B______ a immigré à la fin du mois d’octobre 2014.
Par décision du 22 février 2016, l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) a refusé de renouveler l’autorisation de séjour pour études du précité et a prononcé son renvoi de Suisse.
Par lettre du 25 février 2016, adressée à l’OCPM, M. A______ a rappelé son parcours et a fait valoir qu’il recherchait un emploi de déménageur à temps plein, poste qu’il avait déjà occupé. Il formait un couple stable avec sa compagne, qui attendait un enfant. Il lui était nécessaire d’obtenir une autorisation de séjour pour vivre auprès de sa famille.
Le 3 mars 2016, l’OCPM lui a répondu qu’il maintenait sa décision. S’il souhaitait obtenir une autorisation de travail, il invitait son employeur à déposer une demande d’autorisation pour prise d’emploi.
Le 24 mars 2016, l’entreprise F______ SÀRL a déposé auprès de l’OCPM une demande d’autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur de M. A______, souhaitant l’embaucher en qualité de déménageur.
Le 4 mai 2016, l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT) a rejeté cette requête, pour le motif que l’admission ne servait pas les intérêts économiques de la Suisse. L’ordre de priorité n’avait pas non plus été respecté et la vacance du poste n’avait pas été annoncée à l’office cantonal de l’emploi.
Par décision du 2 août 2016, l’OCPM, se fondant sur la décision négative de l’OCIRT, a imparti à M. A______ un délai pour quitter la Suisse.
Cette décision n’a pas été attaquée.
Ils ont rappelé la chronologie des faits, en précisant qu’à l’issue de ses études universitaires, Mme B______ était devenue enseignante en langues modernes.
Le 19 février 2019, M. A______ a été condamné par le Ministère public du canton de Genève à une peine pécuniaire de cent-vingt jours-amende avec sursis, ainsi qu’à une amende de CHF 1'000.- pour voies de fait commises à réitérées reprises sur un enfant, pour tentative de lésions corporelles simples, ainsi que pour séjour illégal.
Le 5 août 2019, l’entreprise G______ Sàrl a déposé auprès de l’OCPM une demande d’autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur de Mme B______.
Le 27 novembre 2020, l’OCPM a fait part à M. A______ de son intention de rejeter sa requête du 12 décembre 2017 et de prononcer son renvoi de Suisse. Un délai lui a été accordé pour faire valoir son droit d’être entendu.
Dans un second courrier daté du même jour, l’OCPM a également fait part à Mme B______ et à ses trois enfants de son intention de rejeter leur requête du 12 décembre 2017 et de prononcer leur renvoi de Suisse. Un délai leur a été octroyé pour se prononcer à ce sujet.
Le 15 janvier 2021, les précités ont fait parvenir leurs déterminations sur les deux courriers de l’OCPM.
La demande déposée le 12 décembre 2017 n’apparaissait plus adaptée aux circonstances, lesquelles s’étaient notablement modifiées, ce qui devait conduire à un nouvel examen de leur situation. Ils s’étaient rencontrés à Genève en 2015, brièvement séparés en 2017, ainsi qu’en 2019. Ils s’étaient remis ensemble au cours de l’année 2020 et faisaient toujours ménage commun. Ils envisageaient de se marier. Ils remplissaient les conditions pour bénéficier d’une autorisation de séjour dans le cadre de l’opération « Papyrus » et sollicitaient également un permis de travail.
Les 27 janvier et 2 juillet 2021, M. A______ a sollicité une autorisation de travail valable jusqu’à droit connu sur sa demande d’autorisation de séjour du 15 janvier précédent.
Le 25 mars 2021, Mme E______ a annoncé son départ définitif de Suisse à destination de la Colombie.
Par décision du 12 août 2021, l’OCPM a refusé de soumettre au SEM le dossier de M. A______ avec un préavis positif et a prononcé son renvoi de Suisse.
Il ne remplissait pas les conditions d’octroi d’une autorisation de séjour sous l’angle de l’opération « Papyrus », ni celles permettant la régularisation de son séjour selon la procédure « classique ».
La durée de son séjour devait être relativisée par rapport au nombre d’années passées dans son pays, où il avait vécu son enfance, son adolescence et le début de sa vie d’adulte, années apparaissant déterminantes pour la formation de la personnalité. Il ne pouvait, par ailleurs, pas se prévaloir d’une intégration sociale ou culturelle particulièrement marquée et n’avait pas créé avec la Suisse des attaches à ce point profondes qu’il ne puisse plus raisonnablement envisager un retour en Bolivie. En outre, il avait été condamné pénalement le 19 février 2019. Déménageur, il n’avait pas acquis des connaissances professionnelles, ni des qualifications spécifiques telles qu’il ne puisse les mettre en pratique en Bolivie. Sa situation ne se distinguait guère de celle de bon nombre de ses concitoyens restés au pays. Enfin, il était en bonne santé et aucun élément du dossier ne faisait apparaître que l’exécution de son renvoi se révélerait impossible, illicite ou inexigible.
S’agissant de la prise en compte de l’intérêt supérieur des enfants, C______ et D______ étaient âgés respectivement de quatre et cinq ans. Seule l’aînée fréquentait l’école et uniquement depuis août 2020. Tous deux étaient en bonne santé. Leur réintégration dans le pays d’origine de leur mère ne devrait pas leur poser de problèmes insurmontables.
Le couple avait déposé auprès des autorités compétentes une demande préparatoire en vue de mariage.
Il remplissait les conditions pour obtenir une autorisation de séjour pour cas de rigueur au sens de l’art. 30 al. 1 let. b de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20) et en particulier sous l’angle de l’opération « Papyrus ». Arrivé à Genève en 2013, il séjournait de manière ininterrompue depuis huit ans en Suisse, soit au-delà de la durée de cinq ans exigée dans le cadre de cette opération. Nés à Genève, C______ et D______ n’avaient jamais quitté le territoire suisse. Âgés respectivement de quatre et six ans, ils avaient toujours été scolarisés à Genève et ne maîtrisaient que la langue française. En conséquence, un départ de Suisse représenterait pour eux une rigueur excessive et un déracinement.
Il maîtrisait parfaitement la langue française (niveau C2), était titulaire de plusieurs diplômes obtenus dans son pays d’origine. Ces titres et ses emplois occupés précédemment attestaient de sa capacité de s’insérer sans difficulté sur le marché genevois du travail. En conclusion, il présentait incontestablement une intégration réussie.
Il présentait une légère condamnation pour voies de fait et séjour illégal, laquelle avait été prononcée par voie d’ordonnance pénale, ce qui démontrait qu’il ne s’agissait pas d’infractions graves. Par ailleurs, l’exécution de la peine avait été assortie du sursis. Il n’avait été condamné qu’à une seule reprise. En application du principe de la proportionnalité, il remplissait la condition d’absence de condamnation pénale.
Il occupait un emploi de déménageur de durée indéterminée, ce qui lui permettait d’avoir une totale indépendance financière, n’émargeait pas à l’Hospice général et ne faisait pas l’objet de poursuites pour dettes.
Compte tenu du fait qu’il avait repris la vie commune avec Mme B______, l’OCPM aurait dû procéder à un nouvel examen et joindre sa procédure à celle concernant sa compagne. En effet, en présence d’une famille, il convenait de procéder à une appréciation d’ensemble. L’autorité intime avait procédé à une appréciation arbitraire des moyens de preuve. Par ailleurs, il était de nationalité bolivienne, tandis que Mme B______ avait la nationalité colombienne. Dans ces circonstances, les renvoyer dans leur pays respectif entraînerait, une séparation de la famille, ce qui lui serait très préjudiciable et constituait une violation de l’art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) et 13 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101).
En annexe, il a produit un chargé de pièces dont le contenu sera repris, ci-après, dans la mesure utile.
Elle a présenté une argumentation en partie similaire à celle exposée par son compagnon dans son recours du même jour.
Arrivé à Genève en 2014, elle résidait de manière ininterrompue depuis sept ans en Suisse, soit au-delà de la durée de cinq ans exigée dans le cadre de cette opération. Elle maîtrisait parfaitement la langue française (niveau B1), était titulaire de plusieurs diplômes obtenus dans son pays d’origine, qui attestaient son bon niveau d’éducation. Ces titres et ses emplois occupés précédemment attestaient de sa capacité de s’insérer sans difficulté sur le marché genevois du travail. Elle avait toujours travaillé jusqu’en août 2020, tant qu’elle bénéficiait d’une autorisation provisoire de travail. Elle avait été contrainte de s’inscrire au chômage, au vu de l’absence d’une telle autorisation, ainsi que de la crise sanitaire. Elle projetait de poursuivre ses études, une fois la régularisation de ses conditions de séjour obtenues. Elle avait été approchée pour un poste de professeur d’espagnol. En conclusion, elle présentait incontestablement une intégration réussie.
Elle n’avait jamais été condamnée pénalement, n’avait jamais bénéficié des prestations de l’Hospice général et avait remboursé l’intégralité de ses dettes inscrites au registre de l’office des poursuites.
En annexe, elle a produit un chargé de pièces dont le contenu sera repris, ci-après, dans la mesure utile.
Par deux écritures du 20 septembre 2021, l’OCPM a fait valoir que les décisions n’avaient pas été déclarées exécutoires nonobstant recours. Les recourants étaient ainsi autorisés à demeurer en Suisse durant la procédure et, M. A______ à travailler, pour autant qu’un employeur en fasse la demande. L’OCPM n’était par ailleurs pas opposé à la jonction des causes.
Par plis du 30 septembre 2021, les recourants ont exposé qu’ils ne maintenaient plus leurs conclusions sur mesures provisionnelles.
Par décision du 7 octobre 2021 (DITAI/2______), le tribunal a joint les procédures A/2974/2021 et A/1______ sous le numéro de cause A/2974/2021.
Dans ses observations du 11 novembre 2021, l’OCPM a proposé le rejet du recours.
Conformément à la jurisprudence, il convenait de restreindre l’application de l’opération « Papyrus » aux personnes qui en remplissaient la condition temporelle au moment où ce programme était encore en cours. Il avait examiné si les recourants pouvaient bénéficier de l’opération « Papyrus », quand bien même leur demande du 12 décembre 2017 n’en faisait pas expressément état. Arrivée en Suisse à la fin octobre 2014, à la fin de l’année 2018, la recourante ne remplissait pas la condition d’une durée de présence de dix ans, étant précisé que sa fille D______ n’était alors pas scolarisée. La condition du délai de cinq ans n’était pas applicable et de toute manière pas remplie. Elle ne pouvait, dès lors, pas bénéficier de l’opération « Papyrus ». Pour la même raison, le recourant, qui avait immigré en 2013, ne pouvait pas non plus en profiter.
Le séjour du précité avait été réglé par une autorisation pour formation strictement temporaire et il avait séjourné par la suite au bénéfice d’une simple tolérance. La présence de la recourante avait été illégale, puis tolérée. Leur durée de présence devait dès lors être fortement relativisée.
Ils ne pouvaient bénéficier de la protection de la vie privée conférée par l’art. 8 CEDH, puisqu’ils ne résidaient pas de manière légale en Suisse depuis dix ans. Ils pouvaient maintenir la communauté familiale en choisissant de vivre dans l’un ou l’autre de leur État respectif et d’y requérir les autorisations nécessaires au titre de regroupement familial.
Ils n’avaient jamais bénéficié de l’aide sociale et avaient toujours été financièrement indépendants. Cette circonstance ne saurait toutefois justifier, à elle seule, l’octroi d’une autorisation de séjour pour cas individuel d’extrême gravité, étant donné qu’ils n’avaient pas acquis des compétences professionnelles à ce point spécifiques qu’ils ne puissent en faire usage dans leur pays d’origine respectif. Ils n’avaient pas non plus fait preuve d’une ascension professionnelle exceptionnelle durant leur séjour.
Les enfants étaient encore très jeunes et capables de s’adapter à un nouvel environnement avec le soutien de leurs parents. La recourante avait effectué toutes ses études en Colombie et le recourant était venu en Suisse à l’occasion d’un séjour temporaire pour études. Par ailleurs, la fille aînée de la recourante était retournée vivre en Colombie. Au vu de leur niveau de formation et de l’expérience professionnelle acquise en Suisse, les recourants, jeunes et en bonne santé, ne devraient pas rencontrer de difficultés particulières à réintégrer le marché du travail.
EN DROIT
Le Tribunal administratif de première instance connaît des recours dirigés, comme en l’espèce, contre les décisions de l'office cantonal de la population et des migrations relatives au statut d'étrangers dans le canton de Genève (art. 115 al. 1 et 116 al. 1 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 3 al. 1 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10).
Interjeté en temps utile et dans les formes prescrites devant la juridiction compétente, le recours est recevable au sens des art. 60 et 62 à 65 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10).
Selon l’art. 61 al. 1 LPA, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a), ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, les juridictions administratives n’ont pas compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (art. 61 al. 2 LPA), non réalisée en l’espèce.
Il y a en particulier abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou lorsqu'elle viole des principes généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire et de l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 143 III 140 consid. 4.1.3 ).
Saisi d’un recours, le tribunal applique le droit d’office. Il ne peut pas aller au-delà des conclusions des parties, mais n’est lié ni par les motifs invoqués par celles-ci (art. 69 al. 1 LPA), ni par leur argumentation juridique (ATA/386/2018 du 24 avril 2018 consid. 1b).
Les recourants sollicitent l’octroi d’une autorisation de séjour dans le cadre de l’opération « Papyrus ».
Le 1er janvier 2019 est entrée en vigueur une modification de la loi sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr), qui a alors été renommée loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20), et de l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201). Conformément à l’art. 126 al. 1 LEI, les demandes déposées avant le 1er janvier 2019 sont régies par l'ancien droit (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1075/2019 du 21 avril 2020 consid. 1.1).
En l'espèce, les recourants ont déposé leur demande d'autorisation de séjour avant le 1er janvier 2019. Il s'ensuit que c'est l'ancien droit qui s'applique, soit la LEI et l'OASA dans leur teneur avant le 1er janvier 2019, étant néanmoins précisé que même si les nouvelles dispositions devaient s'appliquer, lesquelles sont restées pour la plupart identiques, cela ne modifierait rien à l'issue du litige compte tenu de ce qui suit.
La LEI et ses ordonnances d'exécution, en particulier l'OASA, règlent l'entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 al. 1 LEI), ce qui est le cas pour les ressortissants boliviens et colombiens.
Selon l'art. 30 al. 1 let. b LEI, il est possible de déroger aux conditions d'admission d'un étranger en Suisse pour tenir compte d'un cas individuel d'extrême gravité.
L'art. 31 al. 1 OASA prévoit que pour apprécier l'existence d'un cas individuel d'extrême gravité, il convient de tenir compte notamment de l'intégration du requérant (let. a), du respect de l'ordre juridique suisse (let. b), de sa situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de sa situation financière ainsi que de sa volonté de prendre part à la vie économique et d'acquérir une formation (let. d), de la durée de sa présence en Suisse (let. e), de son état de santé (let. f) et des possibilités de réintégration dans l'État de provenance (let. g).
Les critères de l’art. 58 LEI, qui doivent impérativement être respectés, ne sont toutefois pas exhaustifs (ATF 137 II 345 consid. 3.2.3), d'autres éléments pouvant également entrer en considération, comme les circonstances concrètes ayant amené un étranger à séjourner illégalement en Suisse (ATA/1669/2019 du 12 novembre 2019 consid. 7b).
Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEI et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel, de sorte que les conditions pour la reconnaissance de la situation qu'ils visent doivent être appréciées de manière restrictive et ne confèrent pas un droit à l'obtention d'une autorisation de séjour (ATF 138 II 393 consid. 3.1). L'autorité doit néanmoins procéder à l'examen de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce pour déterminer l'existence d'un cas de rigueur (ATF 128 II 200 consid. 4).
L'art. 30 al. 1 let. b LEI n'a pas pour but de soustraire le requérant aux conditions de vie de son pays d'origine, mais implique qu'il se trouve personnellement dans une situation si grave qu'on ne peut exiger de sa part qu'il tente de se réadapter à son existence passée. Des circonstances générales affectant l'ensemble de la population restée sur place, en lien avec la situation économique, sociale, sanitaire ou scolaire du pays en question, et auxquelles le requérant serait également exposé à son retour ne sauraient davantage être prises en considération, tout comme des données à caractère structurel et général, telles que les difficultés d'une femme seule dans une société donnée. Au contraire, dans la procédure d'exemption des mesures de limitation, seules des raisons exclusivement humanitaires sont déterminantes, ce qui n'exclut toutefois pas de prendre en compte les difficultés rencontrées par le requérant à son retour dans son pays d'un point de vue personnel, familial et économique (ATF 123 II 125 consid. 3 et 5).
La question n'est donc pas de savoir s'il est plus facile pour la personne concernée de vivre en Suisse, mais uniquement d'examiner si, en cas de retour dans le pays d'origine, les conditions de sa réintégration sociale, au regard de sa situation personnelle, professionnelle et familiale, seraient gravement compromises (arrêt du Tribunal fédéral 2C_621/2015 du 11 décembre 2015 consid. 5.2.1).
La reconnaissance de l'existence d'un cas individuel d'extrême gravité implique que les conditions de vie et d'existence de l'étranger doivent être mises en cause de manière accrue en comparaison avec celles applicables à la moyenne des étrangers. En d'autres termes, le refus de le soustraire à la réglementation ordinaire en matière d'admission doit comporter à son endroit de graves conséquences. Le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'il y soit bien intégré, tant socialement et professionnellement, et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d'extrême gravité. Encore faut-il que sa relation avec la Suisse soit si étroite que l'on ne puisse exiger qu'il vive dans un autre pays, notamment celui dont il est originaire. À cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage qu'il a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une exception (ATF 130 II 39 consid. 3).
Parmi les éléments déterminants pour la reconnaissance d'une telle situation, il convient en particulier de citer la très longue durée du séjour en Suisse, une intégration sociale particulièrement poussée, une réussite professionnelle remarquable, une maladie grave ne pouvant être traitée qu'en Suisse et la situation des enfants, notamment une bonne intégration scolaire aboutissant après plusieurs années à une fin d'études couronnée de succès. Constituent en revanche des facteurs allant dans un sens opposé le fait que la personne concernée n'arrive pas à subsister de manière indépendante et doive recourir aux prestations de l'aide sociale ou des liens conservés avec le pays d'origine, par exemple sur le plan familial, susceptibles de faciliter sa réintégration (arrêt du Tribunal administratif fédéral F-2584/2019 du 11 décembre 2019 consid. 5.3).
Bien que la durée du séjour en Suisse constitue un critère important lors de l'examen d'un cas d'extrême gravité, elle doit être examinée à la lumière de l'ensemble des circonstances et être relativisée lorsque l'étranger a séjourné en Suisse de manière illégale, sous peine de récompenser l'obstination à violer la loi (ATF 130 II 39 consid. 3). La durée du séjour (légal ou non) est ainsi un critère nécessaire, mais pas suffisant, à lui seul, pour la reconnaissance d'un cas de rigueur. Par durée assez longue, la jurisprudence entend une période de sept à huit ans (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-7330/2010 du 19 mars 2012). Le caractère continu ou non du séjour peut avoir une influence (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-5048/2010 du 7 mai 2012). Le Tribunal fédéral a considéré que l'on ne saurait inclure dans la notion de séjour légal les périodes où la présence de l'intéressé est seulement tolérée en Suisse et qu'après la révocation de l'autorisation de séjour, la procédure de recours engagée n'emporte pas non plus une telle conséquence sur le séjour (arrêt 2C_926/2010 du 21 juillet 2011).
S’agissant de l’intégration professionnelle, elle doit revêtir un caractère exceptionnel au point de justifier, à elle seule, l'octroi d'une autorisation de séjour en dérogation aux conditions d'admission. Le requérant doit posséder des connaissances professionnelles si spécifiques qu'il ne pourrait les utiliser dans son pays d'origine ou doit avoir réalisé une ascension professionnelle remarquable, circonstances susceptibles de justifier à certaines conditions l'octroi d'un permis humanitaire (arrêt du Tribunal administratif fédéral F-3298/2017 du 12 mars 2019 consid. 7.4 et les références citées).
Il est parfaitement normal qu'une personne, ayant effectué un séjour prolongé dans un pays tiers, s'y soit créé des attaches, se soit familiarisée avec le mode de vie de ce pays et maîtrise au moins l'une des langues nationales. Aussi, les relations d'amitié ou de voisinage, de même que les relations de travail que l'étranger a nouées durant son séjour sur le territoire helvétique, si elles sont certes prises en considération, ne sauraient constituer des éléments déterminants pour la reconnaissance d'une situation d'extrême gravité (ATF 130 II 39 consid. 3).
D’une manière générale, lorsqu’un enfant a passé les premières années de sa vie en Suisse et y a seulement commencé sa scolarité, il reste encore attaché dans une large mesure à son pays d’origine, par le biais de ses parents. Son intégration au milieu socioculturel suisse n’est alors pas si profonde et irréversible qu’un retour dans sa patrie constituerait un déracinement complet (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-636/2010 du 14 décembre 2010 consid. 5.4 et la référence citée). Avec la scolarisation, l’intégration au milieu suisse s’accentue. Dans cette perspective, il convient de tenir compte de l’âge de l’enfant lors de son arrivée en Suisse et au moment où se pose la question du retour, des efforts consentis, de la durée, du degré et de la réussite de la scolarité, de l’état d’avancement de la formation professionnelle, ainsi que de la possibilité de poursuivre ou d’exploiter, dans le pays d’origine, la scolarisation ou la formation professionnelle entamée en Suisse. Un retour dans la patrie peut, en particulier, représenter une rigueur excessive pour des adolescents ayant suivi l’école durant plusieurs années et achevé leur scolarité avec de bons résultats. L’adolescence, une période comprise entre douze et seize ans, est en effet une période importante du développement personnel, scolaire et professionnel, entraînant souvent une intégration accrue dans un milieu déterminé (ATF 123 II 125 consid. 4b).
Sous l’angle du cas de rigueur, le Tribunal fédéral a considéré que cette pratique différenciée réalisait la prise en compte de l’intérêt supérieur de l’enfant, telle qu’elle est prescrite par l’art. 3 al. 1 Convention relative aux droits de l'enfant, conclue à New York le 20 novembre 1989, approuvée par l'Assemblée fédérale le 13 décembre 1996. Instrument de ratification déposé par la Suisse le 24 février 1997 (CDE - RS 0.107), (arrêts du Tribunal fédéral 2A.679/2006 du 9 février 2007 consid. 3 ; 2A.43/2006 du 31 mai 2006 consid. 3.1).
Un étranger peut se prévaloir de l'art. 8 § 1 de la CEDH pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille. Pour qu'il puisse invoquer la protection de la vie familiale découlant de cette disposition, l'étranger doit entretenir une relation étroite et effective avec une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse (ATF 139 I 330 consid. 2.1).
Les relations familiales qui peuvent fonder, en vertu de l'art. 8 § 1 CEDH, un droit à une autorisation de police des étrangers sont avant tout les rapports entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant ensemble (ATF 135 I 143 consid. 1.3.2)
Selon la jurisprudence (arrêt du Tribunal fédéral 2C_603/2019 du 16 décembre 2019 consid. 6.2), lorsque l'étranger réside légalement depuis plus de dix ans en Suisse, il y a lieu de partir de l'idée que les liens sociaux qu'il a développés avec le pays dans lequel il réside sont suffisamment étroits pour que celui-ci bénéficie d'un droit au respect de la vie privée. Lorsque la durée de la résidence est inférieure à dix ans mais que l'étranger fait preuve d'une forte intégration en Suisse, le refus de prolonger ou la révocation de l'autorisation de rester en Suisse peut également porter atteinte au droit au respect de la vie privée. Les années passées en Suisse dans l'illégalité ou au bénéfice d'une simple tolérance - par exemple en raison de l'effet suspensif attaché à des procédures de recours - ne sont pas déterminantes.
Les critères objectifs et cumulatifs permettant aux personnes concernées de demander la légalisation de leur séjour selon ce programme étaient les suivants : une intégration réussie (niveau A2 de français du cadre européen commun de référence pour les langues et scolarisation des enfants notamment) ; une absence de condamnation pénale ; une indépendance financière complète ; un séjour continu de cinq ans (pour les familles avec enfants scolarisés) ou de dix ans pour les autres catégories, à savoir les couples sans enfants et les célibataires.
Ces conditions devaient être remplies au moment du dépôt de la demande d’autorisation de séjour (cf. ATA/121/2021 du 2 février 2021 consid. 8b).
Dès lors que l'opération « Papyrus » se contente de concrétiser les critères légaux fixés par la loi pour les cas de rigueur, le tribunal précise à ce stade que l'examen des critères de ladite opération se confond avec l'examen de la situation des recourants sous l'angle du cas de rigueur.
Le Tribunal administratif fédéral a retenu (arrêt F-2114/2020 du 5 juillet 2021 consid. 8.5 et 8.6) qu’au vu des spécificités de l’opération « Papyrus », qui était limitée dans le temps, il se justifie d'en restreindre l'application aux personnes étrangères qui en remplissaient la condition temporelle au moment où ce programme était encore en cours. Ainsi, s’agissant de déterminer si l’intéressé a résidé de manière continue à Genève pendant dix, respectivement cinq ans avec un enfant scolarisé, il convient de limiter la période d'examen jusqu'à la fin décembre 2018.
Dans le cadre de l'exercice de leur pouvoir d'appréciation, les autorités compétentes doivent tenir compte des intérêts publics, de la situation personnelle de l'étranger, ainsi que de son degré d'intégration (art. 96 al. 1 LEI).
En l'espèce, après un examen circonstancié du dossier et des pièces versées à la procédure, on doit constater que l'OCPM n'a pas mésusé de son pouvoir d'appréciation en considérant que les recourants ne satisfaisaient pas aux conditions strictes requises pour la reconnaissance d'un cas de rigueur, y compris sous l'angle particulier de l'opération « Papyrus ».
Au 31 décembre 2018, les enfants des recourants, nés en 2015 et 2017 n’étaient, au vu de leur très jeune âge, pas encore scolarisés. Les précités ne peuvent bénéficier de l’opération « Papyrus » que si, à la date précitée, ils séjournaient depuis au moins dix ans de manière continue à Genève. Tel n’était pas le cas puisque M. A______ a immigré en 2013 et Mme B______, l’année suivante.
À ce jour, le recourant séjourne en Suisse depuis un peu plus de huit ans et sa compagne depuis quelque sept ans. Ces durées de présence sont relativement longues, mais doivent être relativisées, étant donné que les précités ont pour ainsi dire – hormis le séjour pour formation du recourant – toujours résidé au bénéfice d’une tolérance de l’OCPM, ou de l’effet suspensif attaché à leurs recours.
Il résulte des pièces du dossier que les intéressés n’ont jamais bénéficié des prestations de l’Hospice général, que le recourant ne fait pas l’objet de poursuites pour dettes, ni d’actes de défaut de biens. Selon l’extrait des poursuites, sa compagne fait l’objet d’une poursuite pour CHF 5'935.85 et qu’elle a remboursé un créancier pour CHF 2'609.-, ce qui démontre sa volonté d’assainir sa situation.
Bien que ces éléments plaident assurément en leur faveur, le fait de ne pas dépendre de l'aide sociale et de ne pas avoir de dettes constitue un comportement ordinaire qui peut être attendu de tout étranger souhaitant obtenir la régularisation de ses conditions de séjour. Il ne s'agit pas là de circonstances exceptionnelles permettant à elles seules de retenir l'existence d'une intégration particulièrement marquée susceptible de justifier la reconnaissance d'un cas de rigueur.
S’agissant de leur intégration, il convient de relever que tous deux maîtrisent bien la langue française (niveau B1 depuis 2013 pour la recourante et C1 depuis 2015 pour son compagnon). Celui-ci exerce une activité lucrative, ce qui lui permet de ne pas dépendre financièrement de l’aide sociale. Cependant, il ne prouve aucunement qu’il a acquis en Suisse des compétences à ce point spécifiques qu’il ne puisse les mettre en pratique dans son pays d’origine. Il n’a, en effet, uniquement occupé des emplois non qualifiés (déménageur, porteur, monteur et emballeur). Le même raisonnement s’applique à la recourante, qui bénéficie des prestations de l’assurance-chômage depuis le mois de septembre 2020. Elle n’a toujours travaillé que dans des postes non qualifiés, soit dans le domaine de l’économie domestique. Même si elle avait pu occuper à Genève un poste de professeur d’espagnol, elle n’aurait pas, ce faisait acquis des connaissances spécifiques impossibles à mettre en pratique en Colombie, étant donné qu’elle y a enseigné les langues modernes à l’issue de ses études. Les recourants ne font pas état d'une intégration sociale exceptionnelle.
La recourante peut se prévaloir d’un respect de l’ordre juridique suisse, étant donné qu’elle ne figure pas au casier judiciaire. Son compagnon, soutient qu’en dépit de sa condamnation par le Ministère public du 19 février 2019, il remplit également la condition d’absence de condamnation pénale. Il fait valoir qu’il n’a été condamné que par la voie de l’ordonnance pénale, à une peine avec sursis et à une seule reprise. Le tribunal considère qu’il ne peut être fait purement et simplement abstraction de cette condamnation, dès lors qu’il a été reconnu coupable de la commission de plusieurs infractions, à savoir des voies de fait commises à réitérées reprises sur un enfant et une tentative de lésions corporelles simples. En outre, l’octroi du sursis à l’exécution de la peine pécuniaire (art. 42 al. 1 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 - CP - RS 311.0) est accordé en l’absence d’un pronostic défavorable, la loi présumant l’existence d’un tel pronostic favorable (ATF 135 IV 180 consid. 2.1). Cela étant, l’existence de cette condamnation doit être relativisée, puisque que le 27 février 2022, elle disparaîtra de l’extrait du casier judiciaire destiné aux particuliers.
Le recourant est arrivé en Suisse à 25 ans et sa compagne, à 31 ans. Ils ont ainsi vécu dans leur pays d’origine respectif non seulement leur enfance, mais surtout leur adolescence, période cruciale pour la formation de la personnalité. Ils en maîtrisent ainsi la langue et les codes culturels. Enfin, il ne se prévalent d’aucun problème de santé les concernant.
Les recourants indiquent avoir déposé auprès des autorités compétentes une demande préparatoire en vue de mariage. Cet élément n’est pas pertinent, étant donné que, supposés mariés, ils n’obtiendraient pas de droit de séjour en Suisse. Ils ne peuvent invoquer à leur profit l’art. 8 CEDH, car ils n’ont pas résidé durant dix ans en Suisse, étant précisé que pour le calcul de cette durée, les années passées au bénéfice de l’effet suspensif attachées aux différentes procédures ou de la tolérance de l’OCPM ne comptent pas.
Au vu de leur jeune âge, C______ et D______, actuellement âgés de quatre et six ans, demeurent encore attachés dans une large mesure au pays d’origine de leurs parents.
Les recourants font valoir qu’un refus entraînerait la séparation de la famille au vu de leur nationalité différente. Il ne ressort pas des pièces du dossier que M. A______ disposerait d’un titre de séjour en Colombie et que Mme B______, d’un permis lui permettant de résider en Bolivie. Cela étant, le tribunal estime que leur situation leur permettra de bénéficier du regroupement familial dans l’un ou l’autre de leur pays d’origine respectif. En effet, d’une part le recourant a reconnu ses enfants et, d’autre part, le couple a annoncé son intention de se marier.
Ainsi, au vu de l'ensemble de ces circonstances, l’appréciation que l’autorité intimée a faite de la situation des recourants sous l'angle des art. 30 al. 1 let. b LEI et 31 OASA ne prête pas le flanc à la critique.
Le renvoi d'un étranger ne peut toutefois être ordonné que si l'exécution de celui-ci est possible, licite ou peut être raisonnablement exigée (art. 83 al. 1 LEI).
Pour le surplus, rien ne permet de retenir que l'exécution du renvoi des recourants ne serait pas possible, licite ou raisonnement exigible au sens de la disposition précitée. Les décisions de l’OCPM se révèlent conforme au droit sur ce point.
Ne reposant sur aucun motif valable, les recours doivent être rejetés.
En application des art. 87 al. 1 LPA et 1 et 2 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 (RFPA - E 5 10.03), les recourants, pris conjointement et solidairement, qui succombent, sont condamnés au paiement d’un émolument s'élevant à CHF 700.- ; il est couvert par les avances de frais versées à la suite du dépôt des recours. Le solde des avances de frais de CHF 300.- leur sera restitué par moitié.
Vu l’issue du litige, aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
DE PREMIÈRE INSTANCE
déclare recevables les recours interjetés le 10 septembre 2021 par Monsieur A______ et Madame B______, agissant en leur nom propre et en celui de leurs enfants mineurs, C______ et D______, contre les décisions de l'office cantonal de la population et des migrations du 12 août 2021 ;
les rejette ;
met à la charge des recourants, pris conjointement et solidairement, un émolument de CHF 700.-, lequel est couvert par les avances de frais ;
ordonne la restitution par moitié aux recourants du solde des avances de frais de CHF 300.- ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 132 LOJ, 62 al. 1 let. a et 65 LPA, le présent jugement est susceptible de faire l'objet d'un recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (10 rue de Saint-Léger, case postale 1956, 1211 Genève 1) dans les trente jours à compter de sa notification. L'acte de recours doit être dûment motivé et contenir, sous peine d'irrecevabilité, la désignation du jugement attaqué et les conclusions du recourant. Il doit être accompagné du présent jugement et des autres pièces dont dispose le recourant.
Au nom du Tribunal :
La présidente
Sophie CORNIOLEY BERGER
Copie conforme de ce jugement est communiquée aux parties, ainsi qu’au secrétariat d'État aux migrations.
Genève, le
La greffière