POUVOIR JUDICIAIRE
A/2914/2020
JTAPI/38/2022
JUGEMENT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
DE PREMIÈRE INSTANCE
du 18 janvier 2022
dans la cause
Monsieur A______, représenté par Me Raphaël ROUX, avocat, avec élection de domicile
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
EN FAIT
Monsieur A______, né le ______ 1981, est ressortissant du Kosovo.
Selon un extrait de la Caisse cantonale genevoise de compensation (CCGP), M. A______ a travaillé, sans titre de séjour, en qualité de manœuvre dans le bâtiment et a commencé à cotiser aux assurances sociales à compter de juillet 2012 et ce jusqu’en novembre 2016.
Le 22 juillet 2017, alors qu’il effectuait des travaux de jardinage dans une résidence privée, M. A______ a été victime d’un accident de travail. Il est tombé d’une échelle d’une hauteur de 170 cm et s’est fracturé le pied gauche.
Depuis cet accident et malgré plusieurs interventions chirurgicales, M. A______ n’a pas pu recommencer à travailler.
Son employeur ne l’ayant pas déclaré auprès des assurances sociales, M. A______ a saisi le Tribunal des prud’hommes le 29 octobre 2018, puis le 12 juin 2019.
Le 18 décembre 2018, M. A______ a déposé une demande de régularisation de son séjour en Suisse auprès de l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM).
Sur demande de l’OCPM du 3 décembre 2019, il a produit des justificatifs tendant à démontrer son séjour en Suisse (attestations d’achats d’abonnements des TPG du 15 juillet au 14 août 2010, du 7 mai 2014 au 19 janvier 2017 et du 4 octobre 2019 au 3 février 2020), un extrait de casier judiciaire vierge et un extrait du registre des poursuites confirmant l’absence de poursuite et d’acte de défaut de biens le concernant, ainsi que des certificats médicaux attestant de son incapacité de travail à 100%.
Par courrier A+ du 25 février 2020, l’OCPM a informé M. A______ de son intention de refuser d’accéder à sa demande d’octroi de permis de séjour.
L’intéressé n’avait donné suite que partiellement à la demande de renseignements du 3 décembre 2019. Il n’avait pas produit de justificatifs établissant sa présence en Suisse pour l’année 2011, ni ceux concernant les procédures devant la juridiction des prud’hommes. Les certificats médicaux précisant la durée de son traitement et l’attestation de l’aide fournie par l’Hospice général faisaient défaut.
Sa situation ne satisfaisait pas aux critères de l’opération Papyrus sur le plan de la durée et de la réussite de son intégration professionnelle et socio-culturelle. En outre, il s’était rendu à trois reprises dans son pays d’origine depuis le dépôt de sa demande, ce qui tendait à démontrer qu’il avait conservé des attaches importantes au Kosovo.
Un délai de trente jours lui était accordé pour exercer son droit d’être entendu.
Il admettait ne pas remplir stricto sensu le critère de dix années de résidence en Suisse au moment de sa demande. Toutefois, cette condition temporelle étant désormais remplie, l’OCPM ferait preuve de formalisme excessif s’il devait rejeter sa demande en se fondant sur ce motif.
Par ailleurs, en raison d’un litige pendant avec son employeur devant la juridiction des prud’hommes, il n’avait pas encore reçu de prestations financières de la part de l’assurance accident obligatoire pour son incapacité de travail. De ce fait, il avait été contraint d’avoir recours temporairement à l’aide sociale.
Il sollicitait par conséquent sa mise au bénéfice d’une autorisation de séjour en application de l’art. 30 de la loi fédérale sur les étrangers et l’intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20) et subsidiairement d’une autorisation de courte durée selon l’art. 32 LEI.
À teneur des pièces produites, ce dernier ne répondait pas aux critères de l’opération Papyrus, ni à ceux d’un cas individuel d’extrême gravité au sens des art. 30 al. 1 let. b LEI et 31 de l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201).
Aucun élément ne permettait de considérer que son intégration socio-professionnelle était réussie et qu’il était indépendant financièrement, dès lors qu’il percevait des prestations de l’Hospice général. La durée de son séjour en Suisse devait être relativisée par rapport aux nombreuses années passées dans son pays d’origine. Il n’avait pas non plus fourni d’attestation concernant son niveau de français. Les certificats médicaux permettant de conclure à la gravité de problèmes de santé nécessitant pendant une longue période des soins permanents ou des mesures médicales d’urgence indisponibles dans son pays d’origine faisaient défaut. Il en allait de même des justificatifs concernant les procédures auprès de la juridiction des prud’hommes et sa demande de prestations auprès de l’assurance accidents obligatoire. La nécessité de sa présence sur le territoire suisse durant leur instruction n’était pas attestée. Enfin, le fait qu’il s’était rendu à trois reprises dans son pays d’origine depuis le dépôt de sa demande tendait à démontrer qu’il y avait conservé des attaches importantes, de sorte que sa réintégration au Kosovo ne devrait pas avoir de graves conséquences sur sa situation personnelle, indépendamment des circonstances générales (économiques, sociales, sanitaires, etc.) affectant l’ensemble de la population restée sur place.
L’autorité intimée avait violé son droit d’être entendu en ne se prononçant pas sur ses arguments soulevés dans le cadre de ses observations.
L’OCPM avait également abusé de son pouvoir d’appréciation et violé l’interdiction du formalisme excessif en se contentant d’appliquer mécaniquement les critères de l’opération Papyrus, sans prendre en compte les circonstances du cas d’espèce. L’office intimé perdait de vue que sa dépendance à l’aide sociale était temporaire dans la mesure où les assurances sociales ne lui avaient pas encore versé de prestations financières en raison du litige pendant devant la juridiction des prud’hommes. Le recourant avait travaillé près de sept ans à Genève avant son accident, de sorte qu’il était abusif de considérer que son intégration socio-professionnelle n’était pas établie.
Sans son accident, il aurait continué à subvenir à ses besoins. Sa prise en charge financière par l’Hospice général, en lieu et place des assurances sociales, résultait de son « absence de statut de séjour » et du fait que ces dernières exigeaient une décision du Tribunal des prud’hommes. De par son état de santé, non encore stabilisé, il était traité différemment de l’ensemble des personnes ciblées par l’opération Papyrus, ce qui constituait un « critère discriminatoire et illicite ».
Sous l’angle de l’opération Papyrus, sa présence en Suisse depuis 2011 n’était pas prouvée et aucune attestation de langue française de niveau A2 n’avait été produite. Partant, on ne pouvait pas considérer que le recourant avait réussi son intégration. Selon une attestation de l’Hospice général du 17 novembre 2020, il bénéficiait de prestations de l’aide publique depuis le 1er septembre 2019.
Sous l’angle des conditions ordinaires de l’art. 31 OASA, un retour du recourant au Kosovo, où il avait vécu jusqu’à l’âge de 29 ans, ne le placerait pas dans une situation personnelle d’extrême gravité.
Il a sollicité et obtenu un délai au 29 janvier 2021 pour produire un rapport médical sur son état de santé.
Le recourant n’ayant pas pu obtenir le rapport médical demandé dans le délai précité et l’OCPM ayant proposé de suspendre la procédure dans l’attente d’informations complémentaires, le tribunal a suspendu l’instruction du recours, d’accord entre les parties, pour une durée de six mois, par décision du 1er mars 2021 (DITAI/1______),
Par lettre datée du 16 septembre 2021, l’OCPM a indiqué au tribunal qu’il souhaitait connaître l'état d’avancement de la procédure prud’homale et de la demande de prestations AI, ainsi que l’état de santé de l’intéressé et son niveau d’acquisition de la langue française.
Par courriers des 17 et 22 septembre 2021, le recourant a remis au tribunal une copie du jugement entré en force du Tribunal de prud’hommes du 15 mars 2021 confirmant l’existence d’un contrat de travail, ce qui avait permis de relancer l’assurance accidents (SUVA) et d’obtenir l’octroi d’indemnités journalières de CHF 126.45, avec effet rétroactif. M. A______ ayant toutefois contesté ce montant, estimant que cette indemnité aurait dû s’élever à CHF 241.27, la procédure était pendante auprès de la chambre des assurances sociale de la Cour de justice. En outre, la SUVA n’avait pas encore terminé l’instruction concernant la détermination d’un éventuel taux d’invalidité. Pour ces motifs, il a sollicité la poursuite de la suspension de la procédure pour une durée de six mois.
Il a notamment produit de nouveaux certificats médicaux attestant son incapacité de travail de 100%, ainsi que deux attestations de l’UPA datées des 11 juin et 27 septembre 2021, concernant un cours de français A1 et A1+ qu’il suivait à raison de quatre fois deux heures par semaine.
Par lettre du 29 septembre 2021, estimant que le dossier contenait les éléments suffisants pour confirmer la décision du 13 juillet 2020, l’OCPM s’est opposé à une nouvelle suspension et a persisté dans ses conclusions en rejet du recours. Concernant une éventuelle rente d’invalidité, il a souligné l’existence d’une convention de sécurité sociale entre la Suisse et le Kosovo.
Par courriers des 4, 15 et 22 octobre 2021, le recourant a indiqué avoir subi une intervention chirurgicale le 28 septembre 2021, suite à une précédente opération ayant eu lieu le 5 août 2021. Selon les justificatifs remis, cette seconde intervention s’était déroulée en mode ambulatoire et portait sur une cicatrice post opératoire mal refermée au pied gauche. Une nouvelle visite post opératoire a eu lieu en date du 21 octobre 2021.
EN DROIT
Le Tribunal administratif de première instance connaît des recours dirigés, comme en l’espèce, contre les décisions de l'office cantonal de la population et des migrations relatives au statut d'étrangers dans le canton de Genève (art. 115 al. 1 et 116 al. 1 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 3 al. 1 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10).
Interjeté en temps utile et dans les formes prescrites devant la juridiction compétente, le recours est recevable au sens des art. 60 et 62 à 65 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10).
Selon l’art. 61 al. 1 LPA, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a), ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, les juridictions administratives n’ont pas compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (art. 61 al. 2 LPA), non réalisée en l’espèce.
Il y a en particulier abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou lorsqu'elle viole des principes généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire et de l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 143 III 140 consid. 4.1.3 ; 140 I 257 consid. 6.3.1 ; 137 V 71 consid. 5.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_763/2017 du 30 octobre 2018 consid. 4.2 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2018, n. 515 p. 179).
Saisi d’un recours, le tribunal applique le droit d’office. Il ne peut pas aller au-delà des conclusions des parties, mais n’est lié ni par les motifs invoqués par celles-ci (art. 69 al. 1 LPA), ni par leur argumentation juridique (cf. ATA/386/2018 du 24 avril 2018 consid. 1b ; ATA/117/2016 du 9 février 2016 consid. 2 ; ATA/723/2015 du 14 juillet 2015 consid. 4a).
Selon la maxime inquisitoire, qui prévaut en particulier en droit public, l'autorité définit les faits pertinents et ne tient pour existants que ceux qui sont dûment prouvés. Elle ne dispense pas pour autant les parties de collaborer à l'établissement des faits ; il incombe à celles-ci d'étayer leurs propres thèses, de renseigner le juge sur les faits de la cause et de lui indiquer les moyens de preuves disponibles, spécialement lorsqu'il s'agit d'élucider des faits qu'elles sont le mieux à même de connaître (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_728/2020 du 25 février 2021 consid. 4.1 ; 2C_1156/2018 du 12 juillet 2019 consid. 3.3 et les arrêts cités). En matière de droit des étrangers, l'art. 90 LEI met un devoir spécifique de collaborer à la constatation des faits déterminants à la charge de l'étranger ou des tiers participants (ATF 142 II 265 consid. 3.2 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_728/2020 du 25 février 2021 consid. 4.1 ; 2C_323/2018 du 21 septembre 2018 consid. 8.3.3 ; 2C_767/2015 du 19 février 2016 consid. 5.3.1).
Lorsque les preuves font défaut ou s'il ne peut être raisonnablement exigé de l'autorité qu'elle les recueille pour les faits constitutifs d'un droit, le fardeau de la preuve incombe à celui qui entend se prévaloir de ce droit (cf. ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_27/2018 du 10 septembre 2018 consid. 2.2 ; 1C_170/2011 du 18 août 2011 consid. 3.2 et les références citées ; ATA/99/2020 du 28 janvier 2020 consid. 5b). Il appartient ainsi à l'administré d'établir les faits qui sont de nature à lui procurer un avantage et à l'administration de démontrer l'existence de ceux qui imposent une obligation en sa faveur (ATA/978/2019 du 4 juin 2019 consid. 4a ; ATA/1155/2018 du 30 octobre 2018 consid. 3b et les références citées).
Par ailleurs, en procédure administrative, tant fédérale que cantonale, la constatation des faits est gouvernée par le principe de la libre appréciation des preuves (art. 20 al. 1 2ème phr. LPA ; ATF 139 II 185 consid. 9.2 ; 130 II 482 consid. 3.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_668/2011 du 12 avril 2011 consid. 3.3 ; ATA/978/2019 du 4 juin 2019 consid. 4b). Le juge forme ainsi librement sa conviction en analysant la force probante des preuves administrées et ce n'est ni le genre, ni le nombre des preuves qui est déterminant, mais leur force de persuasion (ATA/978/2019 du 4 juin 2019 consid. 4b et les arrêts cités).
En l'occurrence, la requête tendant à l'octroi de l'autorisation de séjour litigieuse a été déposée le 18 décembre 2018. La loi dans sa teneur antérieure au 1er janvier 2019 reste donc applicable au litige.
La LEI et ses ordonnances d’exécution, en particulier l’OASA, règlent l’entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le statut juridique n’est pas réglé par d’autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEI), ce qui est le cas pour les ressortissants du Kosovo.
Les conditions d’entrée d’un étranger en Suisse sont régies par les art. 5 ss LEI.
Les dérogations aux prescriptions générales d’admission (art. 18 à 29 LEI) sont énoncées de manière exhaustive à l’art. 30 al. 1 LEI ; il est notamment possible de déroger aux conditions d’admission dans le but de tenir compte des cas individuels d’extrême gravité ou d’intérêts publics majeurs (let. b). En vertu de l’art. 30 al. 2 LEI, le Conseil fédéral en a fixé les conditions et la procédure dans l’OASA.
L'art. 31 al. 1 OASA, dans sa teneur avant le 1er janvier 2019 - étant précisé que le nouveau droit n’est pas plus favorable et que la jurisprudence développée sous l’ancien droit reste applicable (ATA/344/2021 du 23 mars 2021 consid. 7a) -, prévoit que pour apprécier l'existence d'un cas individuel d'extrême gravité, il convient de tenir compte notamment de l'intégration du requérant (let. a), du respect de l'ordre juridique suisse (let. b), de sa situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de sa situation financière ainsi que de sa volonté de prendre part à la vie économique et d'acquérir une formation (let. d), de la durée de sa présence en Suisse (let. e), de son état de santé (let. f) ainsi que des possibilités de réintégration dans l'État de provenance (let. g).
Ces critères, qui doivent impérativement être respectés, ne sont toutefois pas exhaustifs (cf. ATF 137 II 345 consid. 3.2.3 ; 137 II 1 consid. 1 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral F-3986/2015 du 22 mai 2017 consid. 9.3 ; ATA/465/2017 du 25 avril 2017), d’autres éléments pouvant également entrer en considération, comme les circonstances concrètes ayant amené un étranger à séjourner illégalement en Suisse (cf. ATA/1669/2019 du 12 novembre 2019 consid. 7b).
Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEI et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel, de sorte que les conditions pour la reconnaissance de la situation qu’ils visent doivent être appréciées de manière restrictive et ne confèrent pas un droit à l’obtention d’une autorisation de séjour (ATF 138 II 393 consid. 3.1 ; ATA/121/2021 du 2 février 2021 consid. 7c ; cf. aussi arrêt du Tribunal fédéral 2C_602/2019 du 25 juin 2019 consid. 3.3).
Lors de l’appréciation d’un cas de rigueur, il y a lieu de tenir compte de l’ensemble des circonstances du cas d’espèce. La reconnaissance d’une situation d’extrême gravité n’implique pas forcément que la présence de l’étranger en Suisse constitue l’unique moyen pour échapper à une situation de détresse. Par ailleurs, le fait que l’étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu’il s’y soit bien intégré (au plan professionnel et social) et que son comportement n’ait pas fait l’objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas individuel d’extrême gravité ; encore faut-il que la relation de l’intéressé avec la Suisse soit si étroite qu’on ne puisse exiger de lui qu’il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d’origine. À cet égard, les relations de travail, d’amitié ou de voisinage qu’il a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu’ils justifieraient une exception (ATF 130 II 39 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_754/2018 du 28 janvier 2019 consid. 7.2 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral F-6658/2018 du 12 mai 2020 consid. 6.5 ; ATA/1307/2021du 30 novembre 2021 consid. 9c).
Ainsi, l’art. 30 al. 1 let. b LEI n’a pas pour but de soustraire des étrangers aux conditions de vie de leur pays d’origine, mais implique que ceux-ci se trouvent personnellement dans une situation si rigoureuse qu’on ne saurait exiger d’eux qu’ils tentent de se réadapter à leur existence passée. On ne saurait tenir compte des circonstances générales (économiques, sociales, sanitaires) affectant l’ensemble de la population restée sur place, auxquelles les personnes concernées pourraient être également exposées à leur retour, sauf si celles-ci allèguent d’importantes difficultés concrètes propres à leur cas particulier (arrêt du Tribunal administratif fédéral F-6616/2017 du 26 novembre 2019 consid. 6.5 et références citées).
Parmi les éléments déterminants pour la reconnaissance d’un cas d’extrême gravité, il convient en particulier de citer la très longue durée du séjour en Suisse, une intégration sociale particulièrement poussée, une réussite professionnelle remarquable, l’intéressé possédant des connaissances professionnelles si spécifiques qu’il ne pourrait les mettre en œuvre dans son pays d’origine, une maladie grave ne pouvant être traitée qu’en Suisse, la situation des enfants, notamment une bonne intégration scolaire aboutissant après plusieurs années à une fin d’études couronnée de succès. Constituent en revanche des facteurs allant dans un sens opposé le fait que la personne concernée n’arrive pas à subsister de manière indépendante et doive recourir aux prestations de l’aide sociale ou des liens conservés avec le pays d’origine, par exemple sur le plan familial, susceptibles de faciliter sa réintégration (arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2 ; arrêts du Tribunal administratif fédéral F-6322/2016 du 1er mai 2018 consid.4.6 et les références citées ; ATA/1130/2017 du 2 août 2017 consid. 5b).
La durée totale du séjour constitue un critère important de reconnaissance d’un cas de rigueur. Il importe cependant de rappeler que selon la jurisprudence, le simple fait pour un étranger de séjourner en Suisse pendant de longues années ne permet pas d’admettre un cas personnel d’une extrême gravité. En outre, la durée d’un séjour illégal, ainsi qu’un séjour précaire ne doivent normalement pas être pris en considération ou alors seulement dans une mesure très restreinte, sous peine de récompenser l’obstination à violer la loi (ATF 130 II 39 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_13/2016 du 11 mars 2016 consid. 3.2 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral F-4145/2017 du 10 octobre 2018 consid. 5.1 et les références citées).
La durée du séjour (légal ou non) est ainsi un critère nécessaire, mais pas suffisant, à lui seul, pour la reconnaissance d’un cas de rigueur (ATA/847/2021 du 24 août 2021 consid. 7e ; Minh Son NGUYEN/Cesla AMARELLE, Code annoté de droit des migrations, vol. II : LEtr, 2017, p. 269 et les références citées).
S’agissant de l’intégration professionnelle, elle doit revêtir un caractère exceptionnel au point de justifier, à elle seule, l’octroi d’une autorisation de séjour en dérogation aux conditions d’admission. Le requérant doit posséder des connaissances professionnelles si spécifiques qu’il ne pourrait les utiliser dans son pays d’origine, comme pourrait l’être une formation dans l’horlogerie par exemple (ATA/526/2021 du 18 mai 2021), ou il doit avoir réalisé une ascension professionnelle remarquable, circonstances susceptibles de justifier à certaines conditions l’octroi d’un permis humanitaire (arrêt du Tribunal administratif fédéral F-3298/2017 du 12 mars 2019 consid. 7.4 et références citées ; ATA/775/2018 du 24 juillet 2018).
Lorsqu’une personne a passé toute son enfance, son adolescence et le début de sa vie d’adulte dans son pays d’origine, il y reste encore attaché dans une large mesure. Son intégration au milieu socio-culturel suisse n’est alors pas si profonde et irréversible qu’un retour dans sa patrie constituerait un déracinement complet. Il convient de tenir compte de l’âge du recourant lors de son arrivée en Suisse, et au moment où se pose la question du retour, des efforts consentis, de la durée, de la situation professionnelle, ainsi que de la possibilité de poursuivre ou d’exploiter ses connaissances professionnelles dans le pays d’origine (arrêt du Tribunal administratif fédéral F-646/2015 du 20 décembre 2016 consid. 5.3).
Il est parfaitement normal qu’une personne, ayant effectué un séjour prolongé dans un pays tiers, s’y soit créé des attaches, se soit familiarisée avec le mode de vie de ce pays et maîtrise au moins l’une des langues nationales. Aussi, les relations d’amitié ou de voisinage, de même que les relations de travail que l’étranger a nouées durant son séjour sur le territoire helvétique, si elles sont certes prises en considération, ne sauraient constituer des éléments déterminants pour la reconnaissance d’une situation d’extrême gravité (ATF 130 II 39 consid. 3 ; arrêts du Tribunal administratif fédéral F-1714/2016 du 24 février 2017 consid. 5.3 ; F-3298/2017 du 12 mars 2019 consid. 7.3).
L’intégration socio-culturelle n’est donc en principe pas susceptible de justifier à elle seule l’octroi d’une autorisation de séjour pour cas de rigueur. Néanmoins, cet aspect peut revêtir une importance dans la pesée générale des intérêts (cf. not. arrêts du Tribunal administratif fédéral C-541/2015 du 5 octobre 2015 consid. 7.3 et 7.6 ; C-384/2013 du 15 juillet 2015 consid. 6.2 et 7), les lettres de soutien, la participation à des associations locales ou l’engagement bénévole pouvant représenter des éléments en faveur d’une intégration réussie, voire remarquable (cf. arrêts du Tribunal administratif fédéral C-74672014 du 19 février 2016 consid. 6.2.3 in fine ; C-2379/2013 du 14 décembre 2015 consid. 9.2).
Des motifs médicaux peuvent, suivant les circonstances, conduire à la reconnaissance d'une raison personnelle majeure, lorsque l'intéressé démontre souffrir d'une sérieuse atteinte à sa santé, qui nécessite, pendant une longue période, des soins permanents ou des mesures médicales ponctuelles d'urgence, indisponibles dans le pays d'origine, de sorte qu'un départ de Suisse serait susceptible d'entraîner de graves conséquences pour sa santé. En revanche, le seul fait d'obtenir en Suisse des prestations médicales supérieures à celles offertes dans le pays d'origine ne suffit pas pour pouvoir y demeurer (ATF 128 II 200 consid. 5.3 ; 123 II 125 consid. 5b/dd et les références citées ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_861/2015 du 11 février 2016 consid. 4.2 ; 2C_721/2014 du 15 janvier 2015 consid. 3.2.1 ; 2C_1119/2012 du 4 juin 2013 consid. 5.2 ; 2C_216/2009 du 20 août 2009 consid. 4.2 et les références citées).
L’opération « Papyrus », qui a eu cours à Genève entre février 2017 et décembre 2018, a consisté en un processus de régularisation des personnes séjournant dans le canton sans titre de séjour « dans le strict respect du cadre légal en vigueur (art. 30 al. 1 let. b LEI et 31 OASA » ; communiqué de presse du 21 février 2017 : https://demain.ge.ch/actualite/operation-papyrus-presentee-aux-medias-21-02-2017). Le département compétent a ainsi précisé - en tenant compte de la marge d’appréciation possible (brochure officielle publiée en février 2017 : https://demain.ge.ch/document/brochure-papyrus) - les critères objectifs et cumulatifs permettant aux personnes concernées de demander la légalisation de leur séjour selon ce programme, soit : un séjour continu de cinq ans pour les familles avec enfants scolarisés ou de dix ans pour les autres catégories, à savoir les couples sans enfants et les célibataires, le séjour devant être documenté ; une intégration réussie (niveau A2 de français du cadre européen commun de référence pour les langues et scolarisation des enfants notamment) ; une absence de condamnation pénale ; une indépendance financière complète.
Ces conditions devaient être remplies au moment du dépôt de la demande d’autorisation de séjour (ATA/121/2021 du 2 février 2021 consid. 8b). Il convient de préciser que les critères appliqués dans le cadre de l’opération « Papyrus » étaient les critères prévus dans les dispositions légales en matière de régularisation des cas de rigueur (ATA/847/2021 du 24 août 2021 consid. 10b).
S’agissant des justificatifs de séjour à Genève, un document par année de séjour était exigé pour les preuves de catégories A (à savoir : extrait AVS, preuve de cotisations LPP, attestation de l'administration fiscale, fiches de salaires, contrat de travail ou de bail, copie de demandes auprès de tribunaux, preuves de versements d'allocations familiales, attestation de scolarité à Genève, documents scolaires genevois, attestation de suivi d'un cours de langue à Genève, preuves de paiement des primes assurances maladie ou accident, police d'assurance, abonnement TPG nominatif, extraits de comptes bancaires ou postaux, factures nominatives de médecin, de téléphone ou des SIG). Pour les preuves de catégories B, correspondant aux documents dont la force probante était considérée comme moins grande (à savoir : abonnements de fitness, témoignages « engageants », soit notamment d’enseignants, d’association dont le requérant est membre, d’anciens employeurs ou de médecins ou des documents attestant de différentes démarches) trois à cinq documents par année de séjour étaient exigés.
Si l’opération « Papyrus » a pris fin le 31 décembre 2018, « date limite pour le dépôt des dossiers de régularisation dans le cadre du projet » (communiqué de presse du 4 mars 2019, in https://www.ge.ch/document/point-situation-interme diaire-relatif-cloture-du-projet-papyrus-0), la classification des justificatifs de séjour dans la catégorie A ou B a été conservée par l’OCPM dans l’examen des cas de rigueur post Papyrus.
Dans le cadre de l’exercice de leur pouvoir d’appréciation, les autorités compétentes doivent tenir compte des intérêts publics, de la situation personnelle de l’étranger, ainsi que de son degré d’intégration (art. 96 al. 1 LEI).
Lorsque les conditions légales pour se prévaloir d’un droit à l’autorisation de séjour ne sont pas remplies, les autorités ne jouissent pas d’un pouvoir d’appréciation dans le cadre duquel il y aurait lieu de procéder, conformément à cette disposition, à un examen de la proportionnalité. Admettre l’inverse aurait pour effet de déduire de l’art. 96 LEI un droit à l’obtention ou au renouvellement de l’autorisation, ce qui ne correspond pas à la lettre de cette disposition (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2C_30/2020 du 14 janvier 2020 consid. 3.2).
L’octroi d’une autorisation de séjour dans un cas individuel d’extrême gravité est soumis au SEM pour approbation (art. 99 LEI ; art. 85 al. 1 et 2 et 86 al. 5 OASA ; art. 5 let. d de l’ordonnance du DFJP relative aux autorisations soumises à la procédure d’approbation et aux décisions préalables dans le domaine du droit des étrangers du 13 août 2015 - RS 142.201.1), ce qui suppose que l’autorité cantonale se soit au préalable déclarée disposée à octroyer une autorisation de séjour à l’étranger concerné (cf. Directives et commentaires du SEM, Domaine des étrangers, état au 15 décembre 2021, ch. 5.6).
En l'espèce, après un examen circonstancié du dossier et des pièces versées à la procédure, le tribunal parvient à la conclusion que l'OCPM n'a pas mésusé de son pouvoir d'appréciation en considérant que le recourant ne satisfaisait pas aux conditions strictes requises par les art. 30 al. 1 let. b LEI et 31 OASA pour la reconnaissance d'un cas de rigueur, y compris sous l'angle particulier de l'opération « Papyrus ».
En effet, à la date du dépôt de sa demande de régularisation, soit le 18 décembre 2018, le recourant ne totalisait manifestement pas dix ans de séjour continu en Suisse, puisque les éléments de preuves qu’il a fournis ne permettent pas de remonter à une date antérieure au 15 juillet 2010. Cette dernière date correspond à l’achat de son premier abonnement TPG mensuel tout Genève. Le recourant en a ensuite acheté d’autres pour les périodes allant du 7 mai 2014 au 19 janvier 2017 et du 4 octobre 2019 au 3 février 2020. Par ailleurs, il n’a commencé à cotiser aux assurances sociales qu’à partir de juillet 2012.
Par conséquent, faute de pouvoir remplir la première des conditions strictes et cumulatives susmentionnées de l’opération « Papyrus », le recourant ne peut pas se prévaloir d’une régularisation de son séjour fondée sur ce motif. Partant, sa demande est rejetée sur ce point, sans avoir besoin de l’examiner plus avant.
Sous l'angle du cas de rigueur, l’on peut considérer que le recourant séjourne de manière continue en Suisse depuis juillet 2012, date à laquelle il a commencé à cotiser à l’AVS. Toutefois, il y réside de manière illégale, puis au bénéfice d’une simple tolérance depuis le dépôt de sa demande régularisation en décembre 2018.
Même si le recourant n’a jamais émargé à l’assistance sociale avant son accident, n’a pas de casier judiciaire et n’a pas contracté de dettes, son intégration professionnelle ne saurait être qualifiée d’exceptionnelle, loin s’en faut. Bien qu’il se soit inscrit à des cours de langue française en 2021, ses connaissances linguistiques ne sont pas attestées par un certificat de niveau A2.
En tout état, le fait de travailler pour ne pas dépendre de l'aide sociale, d'éviter de commettre des actes répréhensibles et de s'efforcer d'apprendre au moins la langue nationale parlée au lieu du domicile constitue un comportement ordinaire qui peut être attendu de tout étranger souhaitant obtenir la régularisation de ses conditions de séjour. Il ne s'agit pas là de circonstances exceptionnelles permettant à elles seules de retenir l'existence d'une intégration particulièrement marquée, susceptible de justifier la reconnaissance d'un cas de rigueur. Or, il ne ressort pas du dossier que les liens que le recourant a pu se créer en Suisse dépasseraient en intensité ce qui peut être raisonnablement attendu d’étrangers ayant passé un nombre d'années équivalent dans le pays. Il ne peut en tout état pas se prévaloir d’une intégration sociale remarquable.
En outre, né au Kosovo, où il a passé son enfance, son adolescence et une partie de sa vie d’adulte jusqu’à l’âge de trente ans - soit des périodes cruciales pour son intégration socio-culturelle - il a manifestement conservé de fortes attaches avec sa patrie. Depuis le dépôt de sa demande, il a d’ailleurs sollicité et obtenu à trois reprises un visa de retour pour rendre visite à sa famille.
Les motifs médicaux qu’il allègue ne peuvent pas non plus justifier à eux seuls l'octroi d'un permis de séjour, dans la mesure où il n'a aucunement été démontré que, dans son cas, un suivi médical suffisant serait indisponible au Kosovo. À cet égard, conformément à la jurisprudence susmentionnée, le seul fait d'obtenir en Suisse des prestations médicales supérieures à celles offertes dans le pays d'origine ne suffit pas pour justifier une exception aux mesures de limitation du nombre des étrangers.
De plus, comme le relève l'autorité intimée, s'il devait avoir droit à une rente invalidité en raison de sa situation de santé, celle-ci sera exportable au Kosovo en raison de la convention établie entre la Suisse et cet État.
Dans ces conditions, le tribunal considère que le recourant ne se trouve pas dans une situation d'une extrême gravité, au sens de l'art. 30 al. 1 let. b LEI, qui justifierait une dérogation aux conditions d'admission prévues aux art. 18 à 29 LEI.
Partant, l’OCPM n’a violé ni le droit conventionnel, ni le droit fédéral, ni encore excédé ou abusé de son pouvoir d’appréciation (cf. art. 96 LEI) en rejetant la demande formulée par le recourant.
Elle ne dispose à ce titre d'aucun pouvoir d'appréciation, le renvoi constituant la conséquence logique et inéluctable du rejet d'une demande d'autorisation (cf. arrêts du Tribunal administratif fédéral C-5268/2008 du 1er juin 2011 consid. 10 ; C-406/2006 du 2 septembre 2008 consid. 8 et la référence citée ; cf. aussi not. ATA/598/2014 du 29 juillet 2014 consid. 12 ; ég. ATA/228/2015 du 2 mars 2015 consid. 8 ; ATA/182/2014 du 25 mars 2014 consid. 12).
En l'occurrence, dès lors qu'il a refusé de délivrer une autorisation de séjour au recourant, l'OCPM devait en soi ordonner son renvoi de Suisse en application de l'art. 64 al. 1 let. c LEI.
Selon l'art. 83 al. 1 LEI, le SEM décide d'admettre provisoirement l'étranger si l'exécution du renvoi ou de l'expulsion n'est pas possible, n'est pas licite ou ne peut être raisonnablement exigée. Ces trois conditions susceptibles d'empêcher l'exécution du renvoi sont de nature alternative : il suffit que l'une d'elles soit réalisée pour que le renvoi soit inexécutable.
L'exécution du renvoi n'est pas possible lorsque l'intéressé ne peut pas quitter la Suisse pour son État d'origine, son État de provenance ou un État tiers, ni être renvoyé dans l'un de ces États (art. 83 al. 2 LEI). Elle n'est pas licite lorsque le renvoi serait contraire aux engagements internationaux de la Suisse (art. 83 al. 3 LEI). Elle n'est pas raisonnablement exigible si elle met concrètement en danger l'étranger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale (art. 83 al. 4 LEI).
Les étrangers admis provisoirement en Suisse bénéficient d'un statut précaire qui assure leur présence dans le pays aussi longtemps que l'exécution du renvoi n'est pas possible, n'est pas licite ou ne peut être raisonnablement exigée (ATF 141 I 49 consid. 3.5 ; 138 I 246 consid. 2.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_639/2012 du 13 février 2013 consid. 1.2.1). L'admission provisoire constitue en d'autres termes une mesure qui se substitue, en principe pour une durée limitée, à la mise en œuvre du renvoi, lorsque celui-ci s'avère inexécutable. Elle coexiste donc avec la mesure de renvoi entrée en force, dont elle ne remet pas en cause la validité. L'admission provisoire n'équivaut pas à une autorisation de séjour, mais fonde un statut provisoire qui réglemente la présence en Suisse de l'étranger tant et aussi longtemps que l'exécution de son renvoi apparaîtra comme impossible, illicite ou non raisonnablement exigible (ATF 141 I 49 consid. 3.5 ; 138 I 246 consid. 2.3 ; 137 II 305 consid. 3.1).
L'admission provisoire peut être proposée par les autorités cantonales (art. 83 al. 6 LEI), mais non par l'étranger lui-même, qui ne dispose d'aucun droit à cet égard (ATF 141 I 49 consid. 3.5.3 ; 137 II 305 consid. 3.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_5/2011 du 3 août 2011 consid. 2.2 ; ATA/675/2014 du 26 août 2014 consid. 7).
En l'occurrence, seul le caractère raisonnablement inexigible de l'exécution du renvoi serait éventuellement susceptible d'entraîner une admission provisoire du recourant. Ce dernier allègue avoir encore subi une intervention chirurgicale le 28 septembre 2021 en raison d’une plaie mal cicatrisée au pied gauche. Le rapport médical des HUG daté du 13 octobre 2021 fait état des consignes post-opératoires suivantes : « Maintien de la décharge en attelle JP jusqu’à cicatrisation complète. Pister les prélèvements bactériologiques. Ablation des fils à J15 selon état de la cicatrice. Suivi radioclinique comme prévu ». À ce jour, après s’être rendu à un nouveau rendez-vous médical en date du 21 octobre 2021, le recourant n’a plus remis de rapport concernant son état de santé, ce qui laisserait à penser que la cicatrisation de sa plaie ne pose plus de problème particulier.
Au demeurant, s'agissant spécifiquement des personnes en traitement médical en Suisse, il y a lieu de rappeler que l'exécution du renvoi ne devient inexigible, en cas de retour dans leur pays d'origine ou de provenance, que dans la mesure où elles pourraient ne plus recevoir les soins essentiels garantissant des conditions minimales d'existence. Par soins essentiels, il faut entendre les soins de médecine générale et d'urgence absolument nécessaires à la garantie de la dignité humaine (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral E-3320/2016 du 6 juin 2016 et les références citées ; ATA/731/2015 du 14 juillet 2015). L'art. 83 al. 4 LEI ne confère pas un droit général d'accès en Suisse à des mesures médicales visant à recouvrer la santé ou à la maintenir, au simple motif que l'infrastructure hospitalière et le savoir-faire médical dans le pays d'origine de l'intéressé n'atteignent pas le standard élevé prévalant en Suisse. Ainsi, si les soins essentiels nécessaires peuvent être assurés dans le pays d'origine ou de provenance de l'étranger concerné, l'exécution du renvoi sera raisonnablement exigible. Elle ne le sera plus, en raison de l'absence de possibilités de traitement adéquat, si l'état de santé de l'intéressé se dégradait très rapidement au point de conduire d'une manière certaine à la mise en danger concrète de sa vie ou à une atteinte sérieuse, durable, et notablement plus grave de son intégrité physique (cf. not. arrêt du Tribunal administratif fédéral E-2693/2016 du 30 mai 2016 consid. 4.1 et les références citées ; ATA/1455/2017 du 31 octobre 2017 consid. 10d).
En l'espèce, au vu des certificats médicaux produits, il n'apparaît pas que l’état de santé du recourant nécessiterait une prise en charge particulièrement lourde ne pouvant être poursuivie qu'en Suisse.
Après avoir été traités pendant plusieurs années en Suisse, ses problèmes de santé n'apparaissent pas d'une gravité telle à pouvoir constituer un obstacle à l'exécution de son renvoi au Kosovo. Ils ne l’ont d'ailleurs pas empêché de retourner à trois reprises dans sa patrie depuis le dépôt de sa demande.
Au surplus, compte tenu de l'infrastructure médicale dont dispose actuellement le Kosovo (soit des hôpitaux étatiques présents dans tous les districts, dont notamment la Clinique universitaire de Pristina qui dispose de tous les départements médicaux, il y a lieu d'admettre que le recourant pourra trouver au Kosovo un encadrement médical adéquat pour poursuivre, si nécessaire, le traitement entamé en Suisse (cf. arrêts du TAF E-6397/2018 du 22 janvier 2019 et F-3505/2018 du 20 novembre 2018 consid. 3.3.2).
Le Tribunal fédéral a rappelé à cet égard que, pour subir des examens médicaux ou se présenter à des audiences durant une procédure AI en cours, point n'est besoin de rester en Suisse : l’intéressé peut effectuer des séjours touristiques et se faire représenter par un mandataire (cf. arrêts 2C_905/2012 du 13 mai 2013 consid. 3.2 ; 2C_138/2007 du 17 août 2007 consid. 4 et les réf. citées).
Dans ces conditions, l'OCPM pouvait considérer que l'exécution du renvoi du recourant était raisonnablement exigible et qu'il n'avait pas à proposer son admission provisoire au SEM (cf. art. 83 al. 6 LEI).
En conséquence, mal fondé, le recours sera rejeté.
En application des art. 87 al. 1 LPA et 1 et 2 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 (RFPA - E 5 10.03), le recourant, qui succombe, est condamné au paiement d’un émolument s'élevant à CHF 500.-.
Le recourant étant au bénéfice de l'assistance juridique, cet émolument sera laissé à la charge de l’État de Genève, sous réserve du prononcé d'une décision finale du service de l’assistance juridique sur la base de l’art. 19 al. 1 du règlement sur l'assistance juridique et l’indemnisation des conseils juridiques et défenseurs d'office en matière civile, administrative et pénale du 28 juillet 2010 (RAJ - E 2 05.04).
Vu l’issue du litige, aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).
En vertu des art. 89 al. 2 et 111 al. 2 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent jugement sera communiqué au secrétariat d'État aux migrations.
PAR CES MOTIFS
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
DE PREMIÈRE INSTANCE
déclare recevable le recours interjeté le 14 septembre 2020 par Monsieur A______ contre la décision de l'office cantonal de la population et des migrations du 13 juillet 2020 ;
le rejette ;
met à la charge du recourant un émolument de CHF 500.- ;
le laisse à la charge de l’État de Genève, sous réserve de la décision finale de l'assistance juridique en application de l'art. 19 al. 1 RAJ ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 132 LOJ, 62 al. 1 let. a et 65 LPA, le présent jugement est susceptible de faire l'objet d'un recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (10 rue de Saint-Léger, case postale 1956, 1211 Genève 1) dans les trente jours à compter de sa notification. L'acte de recours doit être dûment motivé et contenir, sous peine d'irrecevabilité, la désignation du jugement attaqué et les conclusions du recourant. Il doit être accompagné du présent jugement et des autres pièces dont dispose le recourant.
Au nom du Tribunal :
La présidente
Caroline DEL GAUDIO-SIEGRIST
Copie conforme de ce jugement est communiquée aux parties, ainsi qu’au secrétariat d'État aux migrations.
Genève, le
Le greffier