POUVOIR JUDICIAIRE
A/2844/2020 LDTR
JTAPI/1156/2021
JUGEMENT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
DE PREMIÈRE INSTANCE
du 16 novembre 2021
dans la cause
Madame A______, représentée par Me François BELLANGER, avocat, avec élection de domicile
contre
DÉPARTEMENT DU TERRITOIRE
EN FAIT
Un immeuble de huit étages (R+7) y est érigé, destiné à du logement.
Les travaux effectués dans cet immeuble étaient susceptibles d'être assujettis à la loi sur les constructions et les installations diverses du 14 avril 1988 (LCI - L 5 05) et à la loi sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d'habitation (mesures de soutien en faveur des locataires et de l'emploi) du 25 janvier 1996 (LDTR - L 5 20).
Le département a imparti un délai de trente jours à Mme A______ pour requérir une ou plusieurs autorisations de construire, afin de régulariser les travaux entrepris sans autorisation dans dix-huit appartements, entre le 1er et le 6ème étage, soit les appartements nos 4______, 5______, 6______, 7______, 8______, et 9______ au 1er étage, nos 10______, 11______, et 12______ au 2ème étage, nos 13______, 14______ et 15______ au 4ème étage, nos 16______, 17______ et 18______ au 5ème étage et nos 19______, 20______ et 21______, au 6ème étage.
la procédure d'infraction no I-22______, ouverte en 2002 à son encontre, qui portait sur des travaux effectués sans autorisation dans un immeuble lui appartenant, sis au 23______, rue D______. Aucune amende ne lui a été infligée dans ce cadre, le département considérant que l'infraction découlait visiblement d'une mauvaise interprétation de l'un de ses courriers. Le 12 juin 2002, une autorisation en procédure accélérée (ci-après: APA) no 24______ a été délivrée afin de régulariser les travaux entrepris ;
la procédure d'infraction no I-25______, dans laquelle le département a prononcé le 22 juillet 2010 une amende de CHF 1'000.- à l'encontre de Mme A______, en raison de la rénovation d'un appartement sans autorisation dans l'immeuble sis au 23______, rue D______. Une autorisation (APA 26______) a été également délivrée par la même occasion, fixant les conditions de location conformément à la LDTR ;
la procédure d'infraction no I-27______, dans laquelle par décision du 5 décembre 2013, adressée à Mme A______, le département lui a infligé une amende de CHF 3'000.- pour des travaux non conformes à l'autorisation de construire DD 28______ dans l'immeuble sis 23______, rue D______. En particulier, cette autorisation prévoyait la création de deux appartements dans les combles et les travaux exécutés n'étaient pas conformes aux plans délivrés, en particulier concernant la typologie des appartements, les fenêtres sur cour et les éclairages zénithaux. Une autorisation complémentaire a été délivrée pour régulariser les travaux (DD 28______/3) ;
la procédure d'infraction no I-29______, au terme de laquelle le 27 octobre 2015, le département a infligé une amende de CHF 10'000.- aux architectes de Mme A______ en raison de travaux non conformes à l'autorisation de construire DD 30______ portant sur l'immeuble sis 2______, rue C______ (surélévation et création d'appartements). Il a délivré une autorisation de construire complémentaire DD 30______/2, laquelle maintenait notamment les conditions LDTR de l'autorisation initiale ;
les procédures d'infraction no I-31______ et I-3______, ouvertes en 2019, concernant des travaux non conformes aux autorisations DD 30______ et DD 32______/2, dans l'immeuble sis 2______ rue C______. Les travaux, réalisés en 2013, concernaient les appartements nos 33______, 34______ et 35______ du 7ème étage pour la procédure d'infraction I-31______, et des travaux et la mise en location de logements meublés pour la procédure d'infraction I-3______.
S'agissant de la procédure no I-3______, il lui rappelait qu'elle devait déposer une ou plusieurs APA pour les travaux réalisés sans autorisation dans les appartements nos 4______, 5______, 6______, 7______, 8______ et 9______, 10______, 11______, 12______, 13______, 14______, 15______, 16______, 17______ et 18______, 19______, 20______ et 21______.
Par courrier du 26 août 2019, Mme A______ a contesté avoir effectué des travaux dans l'appartement no 9______ et des travaux sans autorisation dans l'appartement no 5______ de l'immeuble situé 2______ rue C______.
Par décision du 23 octobre 2019, le département a ordonné à Mme A______, dans le cadre de la procédure d'infraction no I-31______, de rembourser le trop-perçu des loyers aux locataires, soit des montants de CHF 20'378.- et CHF 23'256.75 et il lui a infligé une amende de CHF 8'700.-.
Non contestée à teneur du dossier, cette décision est entrée en force.
Un nouveau délai de trente jours était imparti à Mme A______ pour régulariser les travaux concernant les appartements nos 4______, 6______, 7______ et 8______, au 2ème étage, 10______, 11______ et 12______, au 4ème étage, 13______, 14______ et 15______, au 5ème étage, 16______, 17______ et 18______ et au 6ème étage, 19______, 20______ et 21______.
Par courrier du 22 novembre 2019, Mme A______ a déposé une demande d'autorisation sous forme d'APA, pour régulariser les travaux dans les seize appartements encore visés par le courrier du 23 octobre 2019. Cette demande a été enregistrée sous APA 36______.
Le 28 novembre 2019, elle a transmis au département les contrats de bail et les avenants relatifs aux appartements précités, et informé l'OCLPF du dépôt de l'APA.
Dans le cadre de l'instruction de cette requête, l'OCLPF a émis un préavis favorable le 29 mai 2020, moyennant le respect des loyers fixés pour chacun des appartements concernés pour une durée de trois ans à compter de la fin des travaux.
Selon ce document, les loyers fixés étaient les suivants :
« le loyer de l'appartement de 1.5 pièces situé au 1er étage (réf 4______) n'excédera pas après travaux son niveau actuel soit 10'452 Fr. par an, soit 6'968.- Fr. la pièce par an. Ce loyer sera appliqué pour une durée de trois ans à dater au 15.10.2011 (art. 10 al. 1, art. 11 et art. 12 LDTR).
le loyer de l'appartement de 2 pièces situé au 1er étage (réf 6______) n'excédera pas après travaux son niveau actuel soit 7'560.- Fr. par an, soit 3'780.- Fr. la pièce par an. Ce loyer sera appliqué pour une durée de trois ans à dater du 01.07.2011 (art. 10 al. 1, art. 11 et art.12 LDTR).
le loyer de l'appartement de 2 pièces situé au 1er étage (réf 7______) n'excédera pas après travaux son niveau actuel soit 11'880.- Fr. par an, soit 5'940.- Fr. la pièce par an. Ce loyer sera appliqué pour une durée de trois ans à dater du 01.04.2011 (art. 10 al. 1, art. 11 et art.12 LDTR).
le loyer de l'appartement de 2 pièces situé au 1er étage (réf 8______) n'excédera pas après travaux son niveau actuel soit 10'500.- Fr. par an, soit 5'250.- Fr. la pièce par an. Ce loyer sera appliqué pour une durée de trois ans à compter du 15.05.2011.
dans ce cas particulier, le département renonce à fixer le loyer après travaux de l'appartement de 1,5 pièces, sis au 2ème étage (réf 10______), étant donné que le loyer dépasse d'ores et déjà d'au moins 2,5 fois les besoins prépondérants de la population (art.10 al. 2 LDTR).
le loyer de l'appartement de 2 pièces situé au 2ème étage (réf. 11______) n'excédera pas après travaux son niveau actuel soit 12'000.- Fr. par an, soit 6'000.- Fr. la pièce par an. Ce loyer sera appliqué pour une durée de trois ans à dater du 01.09.2014 (art. 10 al. 1, art. 11 et art.12 LDTR).
le loyer de l'appartement de 3 pièces situé au 2ème étage (réf. 12______) n'excédera pas après travaux son niveau actuel soit 18'000.- Fr. par an, soit 6'000.- Fr. la pièce par an. Ce loyer sera appliqué pour une durée de trois ans à dater du 01.07.2014 (art. 10 al. 1, art. 11 et art.12 LDTR).
le loyer de l'appartement de 2,5 pièces situé au 4ème étage (réf. 13______) n'excédera pas après travaux son niveau actuel soit 13'428.- Fr. par an, soit 5'371.- Fr. la pièce par an. Ce loyer sera appliqué pour une durée de trois ans à dater du 15.05.2015 (art. 10 al. 1, art. 11 et art.12 LDTR).
le loyer de l'appartement de 2 pièces situé au 4ème étage (réf. 14______) n'excédera pas après travaux son niveau actuel soit 7'560.- Fr. par an, soit 3'780.- Fr. la pièce par an. Ce loyer sera appliqué pour une durée de trois ans à dater du 01.01.2011 (art. 10 al. 1, art. 11 et art.12 LDTR).
le loyer de l'appartement de 3 pièces situé au 4ème étage (réf. 15______) n'excédera pas après travaux son niveau actuel soit 15'156.- Fr. par an, soit 5'052.- Fr. la pièce par an. Ce loyer sera appliqué pour une durée de trois ans à dater du 01.01.2011 (art. 10 al. 1, art. 11 et art.12 LDTR).
le loyer de l'appartement de 2 pièces situé au 5ème étage (réf. 16______) n'excédera pas après travaux son niveau actuel soit 12'000.- Fr. par an, soit 6'000.- Fr. la pièce par an. Ce loyer sera appliqué pour une durée de trois ans à dater du 15.01.2013 (art. 10 al. 1, art. 11 et art.12 LDTR).
le loyer de l'appartement de 2 pièces situé au 5ème étage (réf. 17______) n'excédera pas après travaux son niveau actuel soit 11'400.- Fr. par an, soit 5'700.- Fr. la pièce par an. Ce loyer sera appliqué pour une durée de trois ans à dater du 15.11.2011 (art. 10 al. 1, art. 11 et art.12 LDTR).
le loyer de l'appartement de 1,5 pièces situé au 5ème étage (réf. 18______) n'excédera pas après travaux son niveau actuel soit 10'056.- Fr. par an, soit 6'704.- Fr. la pièce par an. Ce loyer sera appliqué pour une durée de trois ans à dater du 01.05.2014 (art. 10 al. 1, art. 11 et art.12 LDTR).
le loyer de l'appartement de 4 pièces situé au 6ème étage (réf. 19______) n'excédera pas après travaux son niveau actuel soit 14'184.- Fr. par an, soit 3'546.- Fr. la pièce par an. Ce loyer sera appliqué pour une durée de trois ans à dater du 01.04.2013 (art. 10 al. 1, art. 11 et art.12 LDTR).
le loyer de l'appartement de 1,5 pièces situé au 6ème étage (réf. 20______) n'excédera pas après travaux son niveau actuel soit 11'760.- Fr. par an, soit 7'840.- Fr. la pièce par an. Ce loyer sera appliqué pour une durée de trois ans à dater du 01.05.2012 (art. 10 al. 1, art. 11 et art.12 LDTR).
le loyer de l'appartement de 6 pièces situé au 6e étage (réf. 21______) n'excédera pas après travaux 20'430.- Fr. par an.- Fr. par an, soit 3'405.- Fr. la pièce par an. Ce loyer sera appliqué pour une durée de trois ans à dater du 15.10.2012 (art. 10 al. 1, art. 11 et art.12 LDTR) ».
Le 3 juin 2020, le département a délivré l'autorisation de construire APA 36______, afin de régulariser les travaux effectués dans les seize appartements précités. Les conditions figurant dans le préavis de l'OCLPF du 29 mai 2020 devaient être strictement respectées et faisaient partie intégrante de l'autorisation délivrée.
Par décision du 10 juillet 2020, le département a ordonné à Mme A______ d'établir les nouveaux contrats de bail en respectant l'APA 36______, et de rembourser le trop-perçu aux locataires concernés, soit un montant de CHF 411'518.-, dans un délai de trente jours. Les nouveaux baux et la preuve des remboursements devaient lui parvenir dans un délai de trente jours.
Une amende de CHF 150'000.- lui a en outre été infligée, en raison de l'infraction commise, de son ampleur, comprenant une quinzaine d'appartements, ainsi que des importantes sommes indûment perçues, et des circonstances aggravantes que représentaient l'appât du gain et la récidive, ce qui ressortait des quatre dossiers nos I-31______, I-29______, I-27______ et I-22______.
La somme totale du trop-perçu s'élevait selon ses calculs à CHF 212'501.50 et non à CHF 411'518.-.
Le trop-perçu ne s'élevait pas à CHF 411'518.- mais à CHF 212'501.50. La décision du département était erronée à cet égard. Elle avait interpellé ce dernier à ce sujet, en vain. Ce grief était dès lors susceptible de devenir sans objet et il convenait de réduire la quotité de l'amende pour ce motif.
Le montant de l'amende était disproportionné. Les critères utilisés par le département n'étaient pas fondés. S'agissant du périmètre retenu, soit les quinze appartements, les travaux effectués sans autorisation s'étaient pour la plupart terminés plus de sept ans auparavant. La décision infligeant l'amende était datée du 10 juillet 2020 et ne pouvait donc sanctionner que des actes s'étant produits après le 10 juillet 2013. Partant, seuls les travaux effectués dans les appartements nos 11______, 12______, 13______ et 18______ pouvaient être sanctionnés, les travaux réalisés dans les autres appartements étant des actes prescrits au sens de la LCI. La quotité de l'amende devait donc être réduite pour ce motif, dès lors que seuls quatre appartements sur quinze étaient concernés, en raison de la prescription.
Contrairement aux allégations du département, elle n'avait pas agi par « appât du gain », dès lors qu'elle avait procédé à des donations entre 2010 et 2018, pour un montant total de CHF 274'224.15, en faveur de E______, dont elle était fondatrice et présidente, et dont le but consistait, d'après ses statuts, à « l'amélioration des conditions de vie, notamment par la mise en place d'initiatives et de projets, en Suisse et à l'étranger, dans les secteur de la défense de la dignité humaine, de l'éducation, de la formation, de la santé et de la médecine, de la protection de l'environnement et de la communication et sensibilisation ( ) », ainsi qu'à d'autres entités poursuivant un but similaire. Les montants versés provenaient pour l'essentiel des loyers de ses immeubles. Il était « insoutenable » de retenir qu'elle avait agi par cupidité, ayant utilisé ces sommes dans un but humanitaire et caritatif et n'ayant aucunement bénéficié à titre personnel du trop-perçu.
Les amendes infligées dans les dossiers nos I-29______, I-27______, I-25______ et I-22______ concernaient des travaux sans autorisation, sans que des problématiques concernant des loyers excessifs au sens de la LDTR ne soient soulevées. Seule la procédure no I-31______, instruite en parallèle de la procédure no I-3______, concernait aussi ce sujet, de sorte qu'il n'était pas possible de parler de récidive de ce point de vue.
Les amendes dans les dossiers nos I-29______ et I-27______ avaient été infligées à ses architectes, et sanctionnaient leurs propres manquements, qui ne pouvaient être mis à sa charge. Elles ne devaient donc être prises en considération dans le calcul du montant total de l'amende litigieuse.
Enfin, même à considérer que tel serait le cas, les amendes précitées s'étaient élevées à CHF 3'000.- et CHF 10'000.-. Or, l'amende querellée, de CHF 150'000.- correspondait au maximum légal. Elle était hors de proportion par rapport aux amendes précédemment infligées. Les critères retenus par le département dans sa décision étaient infondés, partiellement ou totalement et l'amende devait donc être réduite, pour s'élever au maximum à CHF 15'000.-.
Dès lors que la rectification ne mettait pas fin au litige, il n'y avait pas lieu de rendre une nouvelle décision, puisque le montant de l'amende n'était pas modifié. La décision pouvait donc être directement réformée sur ce point dans le cadre du jugement.
S'agissant des infractions déjà constatées, l'interprétation de la recourante ne pouvait être suivie. En effet, seule la procédure no I-22______, qui portait sur des travaux de transformation sans autorisation, découlait d'une mauvaise interprétation d'un courrier de sa part, raison pour laquelle il avait renoncé à la sanctionner et délivré l'APA 24______.
En revanche, les procédures d'infractions nos I-25______ et I-27______ concernaient pour la première la rénovation sans autorisation d'un appartement au 4ème étage de l'immeuble situé 23______, rue D______, et pour la seconde la création de deux appartements dans les combles, pour lesquels deux amendes, respectivement de CHF 1'000.- et CHF 3'000.-, avaient été prononcées.
La procédure d'infraction no I-29______ portait sur la réalisation de travaux non-conformes à l'autorisation de construire (surélévation d'un immeuble), et une amende de CHF 10'000.- avait été infligée aux mandataires de la recourante.
La procédure d'infraction no I-31______ visait quant à elle des travaux non-conformes à l'autorisation complémentaire DD 30______ et le département avait dans ce cadre ordonné à la recourante, par décision du 23 octobre 2019, de procéder au remboursement des trop-perçus aux locataires, pour des montants de CHF 20'378.05 et CHF 23'256.75, lui infligeant par la même occasion une amende de CHF 8'700.-.
Contrairement à ce que la recourante soutenait, aucune des infractions litigieuses n'était prescrite au moment de la décision querellée, la fin des périodes de contrôle les plus anciennes datant du 31 décembre 2013, soit moins de sept ans auparavant.
À ce jour, seuls les appartements nos 14______ et 15______ étaient concernés par la prescription de sept ans. Les montants du trop-perçu pour ces deux appartements étaient au demeurant modestes et n'avaient pas d'influence sur l'amende prononcée. Le premier grief devait donc être rejeté.
La recourante était dans l'erreur quand elle considérait que ses actes ne méritaient pas une amende d'un tel montant. En effet, avant la présente procédure, elle avait procédé à de multiples reprises à des travaux dans des logements soumis à la LDTR, sans autorisation. Les amendes qui lui avaient été infligées (CHF 1'000.-, CHF 3'000.- et CHF 8'700.-), ainsi qu'à ses mandataires (CHF 10'000.-), n'avaient pas permis de modifier son comportement. Elle avait non seulement persisté dans cette attitude répréhensible mais l'avait même intensifiée, au regard du nombre d'appartements concernés.
Les sommes indûment encaissées apparaissaient très élevées, malgré la réduction à CHF 212'501.50, après nouveau calcul. Cela démontrait un comportement systématique. Il en découlait une cupidité avérée.
La recourante avançait avoir fait don de ses profits illégaux à des œuvres charitables. La pièce produite à ce sujet (tableau Excel) n'établissait pas la réalité des donations effectuées. Enfin, si elle avait considéré que le trop-perçu avait servi à des donations, il rappelait qu'en matière pénale, l'usage d'argent issu d'une infraction, aussi altruiste qu'il soit, n'avait pas pour effet de la légitimer. Enfin, c'est en fixant des loyers légaux, que la recourante aurait fait preuve de l'altruisme dont elle se prévalait. Au contraire, cette dernière avait profité de la pénurie de logements pour fixer des loyers contraires au droit, afin d'en tirer un rendement excessif, dans un but avéré de cupidité et de manière réitérée, pratique qu'il qualifiait de systématique.
Les deux circonstances aggravantes de l'art. 137 al. 3 LCI, soit la cupidité et la récidive étaient réunies.
Dans ces conditions, au vu des antécédents, de l'absence d'effet des précédentes sanctions, du montant élevé des trop-perçus, du nombre important de logements concernés, de l'absence de repentir et de la culpabilité de la recourante, le prononcé d'une amende correspondant au maximum légal était fondé, malgré la diminution du montant des trop-perçus admise en cours de procédure.
Elle prenait acte de la correction du montant des trop-perçus par le département, de CHF 411'518.- à CHF 212'501.50, ainsi que de la prescription pour deux appartements.
En maintenant le montant de l'amende au maximum légal, alors que la somme des loyers trop perçus était réduite de près de la moitié, le département contrevenait aux principes de la proportionnalité et de la bonne foi.
En raison de la prescription, seuls quatre appartements étaient susceptibles de faire l'objet de la sanction du 10 juillet 2020, la prescription courant dès que les actes interdits par la loi étaient entièrement exécutés, soit dès la fin des travaux. Dans ces conditions, seuls les travaux exécutés après le 10 juillet 2013 (sept ans avant la décision du 10 juillet 2020) étaient concernés par la sanction.
La circonstance aggravante de la récidive retenue par le département était erronée, car elle n'avait jamais été sanctionnée pour des motifs semblables, la procédure no I-31______ ayant été instruite simultanément à la procédure examinée et l'intensification ou la persistance de son comportement ne pouvait donc être invoquée.
Il était injustifié de passer successivement d'une amende de CHF 10'000.- à une amende de CHF 150'000.-.
Elle admettait avoir commis une infraction à la LDTR et était prête à s'acquitter d'une amende pour ces faits. Elle ne pouvait toutefois accepter que le principe de la proportionnalité ne soit pas respecté, à son détriment.
Elle était « choquée et blessée » que son comportement soit qualifié de cupide par le département. Les infractions réalisées n'étaient pas volontaires et elle avait reversé à l'intégralité des sommes perçues à E______, dont elle était fondatrice et présidente, ainsi qu'à d'autres associations poursuivant un but semblable.
Selon les pièces produites par la recourante, la somme de ses dons caritatifs était nettement inférieure à celle du trop-perçu. Le comportement de la recourante, contrairement à ses dénégations, était cupide, peu importait l'usage allégué de l'argent encaissé. Enfin, elle avait certainement obtenu en contrepartie de ses donations des déductions fiscales dont elle ne faisait pas mention, ce qui permettait de conclure qu'elle s'était effectivement enrichie.
EN DROIT
Le Tribunal administratif de première instance connaît des recours dirigés, comme en l’espèce, contre les décisions prises par le département en application de la LDTR et de la LCI (art. 115 al. 2 et 116 al. 1 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05, art. 143 et 145 al. 1 LCI ; art. 45 al. 1 LDTR).
Interjeté en temps utile et dans les formes prescrites devant la juridiction compétente, le recours est recevable au sens des art. 60 et 62 à 65 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10).
Selon l'art. 61 al. 1 LPA, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a), ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, les juridictions administratives n'ont pas compétence pour apprécier l'opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (art. 61 al. 2 LPA), non réalisée en l'espèce.
Il y a en particulier abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou lorsqu'elle viole des principes généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 143 III 140 consid. 4.1.3 ; 140 I 257 consid. 6.3.1 ; 137 V 71 consid. 5.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_763/2017 du 30 octobre 2018 consid. 4.2 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2018, n. 515 p. 179).
Saisi d'un recours, le tribunal applique le droit d'office. S'il ne peut pas aller au-delà des conclusions des parties, il n'est pas lié par les motifs qu'elles invoquent (art. 69 al. 1 LPA ; ATA/386/2018 du 24 avril 2018 consid. 1b ; ATA/117/2016 du 9 février 2016 consid. 2 ; ATA/723/2015 du 14 juillet 2015 consid. 4a). Aussi peut-il admettre le recours pour d'autres motifs que ceux invoqués par le recourant, comme il peut le rejeter en opérant une substitution de motifs (ATF 135 III 397 consid. 1.4 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_540/2013 du 5 décembre 2013 consid. 3 ; 2C_349/2012 du 18 mars 2013 consid. 2.1 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral F-1734/2019 du 23 mars 2020 consid. 2).
Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d’être entendu comprend notamment le droit pour l’intéressé d’offrir des preuves pertinentes, de prendre connaissance du dossier, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes (arrêts du Tribunal fédéral 2C_545/2014 du 9 janvier 2015 consid. 3.1 ; 2D_5/2012 du 19 avril 2012 consid. 2.3), de participer à l’administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 138 I 154 consid. 2.3.3 ; 138 V 125 consid. 2.1 ; 137 II 266 consid. 3.2). Le droit de faire administrer des preuves n’empêche cependant pas le juge de renoncer à l’administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s’il acquiert la certitude que celles-ci ne l’amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 136 I 229 consid. 5.2 ; 134 I 140 consid. 5.3 ; 131 I 153 consid. 3). Le droit d’être entendu ne comprend pas le droit d’être entendu oralement (arrêt du Tribunal fédéral 1C_551/2015 du 22 mars 2016 consid. 2.2 ; aussi art. 41 2ème phr. LPA) ni celui d’obtenir l’audition de témoins (ATF 130 II 425 consid. 2.1).
En l’occurrence, le dossier contient les pièces nécessaires à l’établissement des faits. L'offre de preuve par déclaration de parties de la recourante concerne des allégués non contestés ou sans influence sur l'issue du litige. De plus, elle ne se plaint pas d’une violation de son droit d’être entendue, ni ne conclut à son audition.
Partant, il ne sera donc pas tenu d'audience de comparution personnelle des parties.
L'objet du litige est principalement défini par l'objet du recours (ou objet de la contestation), les conclusions de la recourante ou du recourant et, accessoirement, par les griefs ou motifs qu'elle ou il invoque. L'objet du litige correspond objectivement à l'objet de la décision attaquée, qui délimite son cadre matériel admissible (ATF 136 V 362 consid. 3.4 et 4.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_581/2010 du 28 mars 2011 consid. 1.5 ; ATA/1400/2019 du 17 septembre 2019 consid. 2b).
En l'espèce, la décision querellée comporte deux volets. Le premier, non contesté, concerne le rétablissement d'une situation conforme au droit, par la notification de nouveaux contrats de bail dans le respect de la condition no 3 du préavis LDTR, faisant partie intégrante de l'autorisation de construire, ainsi qu'au remboursement du trop-perçu aux locataires. Le second volet concerne l'amende administrative de CHF 150'000.- infligée à la recourante. Seule cette partie de la décision est contestée.
À l'égard du trop-perçu, le département a admis des erreurs dans son calcul, rectifiant celui-ci au montant calculé par la recourante, soit CHF 212'501.50.
Partant, le tribunal prend acte de ce qui précède et le recours sera partiellement admis de ce point de vue.
Selon l'art. 11 al. 1 LDTR, le département fixe le montant des loyers ou des prix de vente maximaux, en prenant en considération l'ensemble des travaux à effectuer, sous déduction des subventions éventuellement octroyées, et en tenant compte : du rendement équitable des capitaux investis pour les travaux, calculé, en règle générale, sur les 70 % au maximum de leur coût et renté à un taux de 0,5 point au-dessus de l'intérêt hypothécaire de premier rang pratiqué par la Banque cantonale de Genève ; le taux de rendement est fonction de l'incidence dégressive des amortissements (let. a) ; de l'amortissement calculé en fonction de la durée de vie des installations, en règle générale dans une fourchette de dix-huit à vingt ans, soit de 5,55 % à 5 % (let. b) ; des frais d'entretien rentés en règle générale à 1,5 % des travaux pris en considération (let. c) ; des autres facteurs de hausse et de baisse à prendre en considération selon les art. 269 et suivants de la loi fédérale complétant le Code civil suisse du 30 mars 1911 (Livre cinquième : Droit des obligations) (CO - RS 220) (let. d).
Les loyers et les prix de vente maximaux fixés sont soumis au contrôle de l'État pendant une période de cinq à dix ans pour les constructions nouvelles. La durée de contrôle des loyers est de trois ans pour les immeubles rénovés ou transformés. Elle peut être portée à cinq ans en cas de transformation lourde (art. 12 LDTR).
Selon l'art. 44 LDTR, celui qui contrevient aux dispositions de la LDTR est passible des mesures et sanctions administratives prévues par les art. 129 à 139 LCI, sous réserve des peines plus élevées prévues par le Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0).
Aux termes de l'art. 137 LCI est passible d'une amende administrative de CHF 100.- à 150'000.- tout contrevenant à la LCI, aux règlements et aux arrêtés édictés en vertu de ladite loi, ainsi qu'aux ordres donnés par le département dans les limites de ladite loi et des règlements et arrêtés édictés en vertu de celle-ci (al. 1). Le montant maximum de l'amende est de CHF 20'000.-, lorsqu'une construction, une installation ou tout autre ouvrage a été entrepris sans autorisation, mais que les travaux sont conformes aux prescriptions légales (al. 2). Il est tenu compte, dans la fixation du montant de l'amende, du degré de gravité de l'infraction. Constituent notamment des circonstances aggravantes la violation des prescriptions susmentionnées par cupidité, les cas de récidive et l'établissement, par le mandataire professionnellement qualifié ou le requérant, d'une attestation au sens de l'art. 7 LCI non conforme à la réalité (al. 3). La poursuite et la sanction administrative se prescrivent par sept ans (al. 5).
Selon la jurisprudence constante, les amendes administratives prévues par les législations cantonales sont de nature pénale, car aucun critère ne permet de les distinguer clairement des contraventions, pour lesquelles la compétence administrative de première instance peut au demeurant aussi exister. C'est dire que la quotité de la sanction administrative doit être fixée en tenant compte des principes généraux régissant le droit pénal (ATA/559/2021 du 25 mai 2021 consid. 7c ; ATA/206/2020 du 25 février 2020 consid. 4b ; ATA/1277/2018 du 27 novembre 2018 consid. 6b ; ATA/1030/2018 du 2 octobre 2018 consid. 9b ; ATA/319/2017 du 21 mars 2017 consid. 3c et les références citées).
En vertu de l'art. 1 let. a de la loi pénale genevoise du 17 novembre 2006 (LPG - E 4 05), les dispositions de la partie générale du code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0) s'appliquent à titre de droit cantonal supplétif. On doit cependant réserver celles qui concernent exclusivement le juge pénal (ATA/440/2019 du 16 avril 2019 et les références citées).
Il est ainsi en particulier nécessaire que le contrevenant ait commis une faute, fût-ce sous la forme d'une simple négligence (ATA/559/2021 du 25 mai 2021 consid. 7d ; ATA/13/2020 du 7 janvier 2020 consid. 7c ; ATA/1828/2019 du 17 décembre 2019 consid. 13c ; ATA/1277/2018 du 27 novembre 2018 consid. 6c).
L'autorité qui prononce une mesure administrative ayant le caractère d'une sanction doit faire application des règles contenues aux art. 47 ss CP (principes applicables à la fixation de la peine). La culpabilité doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l'acte et son mode d'exécution. Du point de vue subjectif, sont pris en compte l'intensité de la volonté délictuelle, ainsi que les motivations et les buts de l'auteur. À ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l'auteur lui-même, à savoir les antécédents (judiciaires et non judiciaires), la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l'acte et au cours de la procédure (ATF 141 IV 61 consid. 6.1.1 ; 136 IV 55 ; 134 IV 17 consid. 2.1 ; 129 IV 6 consid. 6.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 6B_28/2016 du 10 octobre 2016 consid. 5.1 ; 6B_1276/2015 du 29 juin 2016 consid. 2.1 ; ATA/559/2021 du 25 mai 2021 consid. 7e) et ses capacités financières (ATA/719/2012 du 30 octobre 2012 consid. 20 et les références citées).
S'agissant de la quotité de l'amende, la jurisprudence de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après: la chambre administrative) précise que le département jouit d'un large pouvoir d'appréciation pour en fixer le montant et n'est censuré qu'en cas d'excès. Sont pris en considération la nature, la gravité et la fréquence des infractions commises dans le respect du principe de la proportionnalité (ATA/13/2020 précité consid. 7d ; ATA/19/2018 du 9 janvier 2018 consid. 9d confirmé par arrêt du Tribunal fédéral 1C_80/2018 du 23 mai 2019 ; ATA/558/2013 du 27 août 2013 consid. 18).
En outre, l'administration doit faire preuve de sévérité, afin d'assurer le respect de la loi, et jouit d'un large pouvoir d'appréciation pour infliger une amende, le juge ne la censurant qu'en cas d'excès (ATA/559/2021 du 25 mai 2021 consid. 7d ; ATA/147/2021 du 9 février 2021 consid. 4d et e ; ATA/403/2019 du 9 avril 2019 consid. 7c ; ATA/1277/2018 du 27 novembre 2018 consid. 6d). L'autorité ne viole le droit en fixant la peine que si elle sort du cadre légal, si elle se fonde sur des critères étrangers à l'art. 47 CP, si elle omet de prendre en considération des éléments d'appréciation prévus par cette disposition ou, enfin, si la peine qu'elle prononce est exagérément sévère ou clémente au point de constituer un abus du pouvoir d'appréciation (ATF 136 IV 55 consid. 5.6 ; 135 IV 130 consid. 5.3.1 ; 134 IV 17 consid. 2.1 ; 129 IV 6 consid. 6.1 et les références citées ; arrêts du Tribunal fédéral 6B_28/2016 du 10 octobre 2016 consid. 5.1 ; 6B_1276/2015 du 29 juin 2016 consid. 2.1).
Enfin, l'amende doit respecter le principe de la proportionnalité garanti par l'art. 5 al. 2 Cst. (ATA/559/2021 du 25 mai 2021 consid. 7d et les arrêts cités ; ATA/313/2017 du 21 mars 2017), lequel commande que la mesure étatique soit nécessaire et apte à atteindre le but prévu et qu'elle soit raisonnable pour la personne concernée (ATF 140 I 257 consid. 6.3.1 ; 140 II 194 consid. 5.8.2 ; 139 I 218 consid. 4.3).
En l'espèce, en concluant des baux à des conditions de loyer supérieures à la limite maximale fixée dans le cadre de l'autorisation de construire obtenue par la suite, percevant de ce fait un trop-perçu de CHF 212'501.50, la recourante a contrevenu notamment à l'art. 11 LDTR. Il s’ensuit que le principe d’une amende administrative à son encontre est acquis, ce qu'elle ne conteste à juste titre pas.
Dans un premier argument, la recourante considère que la prescription, courant depuis la fin des travaux, serait atteinte pour tous les appartements, sauf quatre d'entre eux. Selon elle, le département ne pouvait ainsi sanctionner que des actes exécutés au maximum sept ans auparavant, soit entre le 10 juillet 2013 et le 10 juillet 2020, date de la décision.
En droit public, les autorités de recours examinent la question de la prescription d'office lorsqu'un particulier est débiteur de l'État (ATF 138 II 169 consid. 3.2 ; 133 II 366 consid. 3.3 ; ATA/879/2014 du 11 novembre 2014 ; ATA/57/2014 du 4 février 2014).
Aux termes de l'art. 104 CP, les dispositions de la première partie du code s'appliquent aux contraventions, c'est-à-dire les infractions passibles d'une amende (art. 103 CP), y compris les art. 97 ss CP en matière de prescription, sous réserve des dispositions spécifiques comme l'art. 109 CP, qui prévoit que l'action pénale et la peine se prescrivent par trois ans.
Selon l'art. 98 CP, la prescription court, alternativement, dès le jour où l'auteur a exercé son activité coupable (let. a), dès le jour du dernier acte si cette activité s'est exercée à plusieurs reprises (let. b), ou encore dès le jour où les agissements coupables ont cessé s'ils ont eu une certaine durée (let. c). Elle ne court plus si, avant son échéance, un jugement de première instance a été rendu (art. 97 al. 3 CP).
En matière de LDTR, le délai de prescription de la poursuite administrative commence à courir au moment où l'infraction disparait, c’est-à-dire à la date de sortie du contrôle, lorsque, pendant la durée du contrôle, le propriétaire demande à son locataire de payer un loyer supérieur à celui fixé par le département : le propriétaire est donc amendable pendant les sept ans suivant cette date pour cette infraction (Emmanuelle GAIDE/Valérie DEFAGO GAUDIN, La LDTR : démolition, transformation, changement d'affectation et aliénation. Immeubles de logement et appartements, 2014, p. 497 n. 4.1.5 et les références citées).
En l'espèce, la sanction prononcée vise exclusivement l'infraction commise en lien avec la perception de loyers excédant les maximas prévus par l'OCLPF pendant la période de contrôle concernée. Partant, c'est la date de sortie de contrôle des appartements concernés qui est déterminante et non celle de réalisation des travaux.
Il ressort des pièces du dossier, en particulier du préavis de l'OCLPF, que les périodes de contrôle les plus anciennes sont parvenues à leur terme le 31 décembre 2013, et non au 31 décembre 2014, comme le retenait à tort la décision querellée (appartements nos 14______ et 15______). Partant, aucun des appartements n'était concerné par la prescription au moment de la décision querellée du 10 juillet 2020. Le département a d'ailleurs confirmé dans ses écritures, que la période de contrôle la plus ancienne prenait en réalité fin le 31 décembre 2013, s'agissant des appartements nos 14______ et 15______. Il a néanmoins admis la prescription pour ces derniers.
Au regard de ce qui précède, le tribunal prend acte du fait que le département a admis la prescription pour les deux appartements précités.
Cela étant, il apparait que la prescription n'était pas acquise pour les treize autres appartements, de sorte que le grief de la recourante sera écarté.
S'agissant de l'appréciation de la culpabilité de la recourante, celle-ci doit être admise, étant rappelé qu'en sa qualité de propriétaire de plusieurs immeubles, représentée par un mandataire, elle ne pouvait ignorer qu'elle enfreignait la loi en fixant et en percevant des loyers supérieurs à ce que prévoyait l'autorisation de construire du 3 juin 2020.
La recourante considère toutefois ne pas réunir les conditions des deux circonstances aggravantes retenues à son encontre par le département. En outre, toujours selon elle, ce dernier aurait dû tenir compte du montant des loyers trop perçus tel qu'il l'a finalement retenu dans le calcul de l'amende, laquelle ne devrait pas excéder CHF 15'000.-, conformément au principe de la proportionnalité.
Dans un premier temps, il doit être observé que les montants initialement retenus par le département à titre de trop-perçus ont été substantiellement revus à la baisse, puisqu'ils s'élèvent, après correction, à CHF 212'501.50 et non à CHF 411'518.-. En terme de gravité de l'infraction, il convient assurément d'en tenir compte fixation de l'amende.
Concernant les antécédents, la recourante estime que cette circonstance aggravante ne pouvait être retenue à son encontre, les précédentes sanctions liées à la LDTR ne concernant que ses mandataires et non elle-même. Elle ne peut toutefois être intégralement suivie dans son argumentation. S'agissant tout d'abord des sanctions infligées aux mandataires de la recourante, celles-ci ne peuvent effectivement être prises en considération, puisque les sanctions, de caractère pénal, sont éminemment personnelles. Par ailleurs, contrairement à ses allégations, une sanction a également été prononcée à son encontre en raison d'une infraction à la LDTR le 23 octobre 2019, dans la procédure parallèle à la présente (I-31______), non contestée à teneur du dossier. Celle-ci concerne cependant des travaux s'étant déroulés parallèlement à ceux qui lui sont reprochés dans la décision querellée. Partant, ils ne peuvent être pris en considération comme antécédents. Cela étant, la recourante a déjà été sanctionnée à titre personnel par le département pour des infractions à la LCI (procédures I-25______ et I-27______) et même s'il s'agit d'infractions différentes de celle reprochée en l'espèce, puisqu'elles concernaient des travaux sans autorisation, le département pouvait en tenir compte au titre d'antécédents. Partant, c'est à juste titre que le département a retenu la récidive comme circonstance aggravante.
S'agissant de la cupidité, la recourante estime que les profits issus des loyers trop élevés auraient servis à des donations charitables et qu'il ne saurait donc être question de lui reprocher d'avoir agi par appât du gain. Elle aurait reversé à des associations caritatives, selon un tableau Excel joint à ses observations, près de CHF 274'224.- de 2010 à 2018. Or, il ressort des pièces fournies qu'elle a certes procédé à divers dons entre 2012 et 2018, mais seulement pour un montant total démontré d'environ CHF 95'000.-, dont CHF 87'000.- ont été reversés à l'association dont elle est fondatrice et présidente (E______). Le montant total ne correspond dès lors de loin pas aux sommes illégalement perçues en raison des loyers trop élevés et la circonstance aggravante de la cupidité est ainsi réalisée et devait être prise en compte dans la fixation de l'amende.
Le tribunal de céans considère toutefois que si une sanction sévère devait certes être infligée à la recourante, le département a toutefois abusé de son pouvoir d'appréciation en fixant le montant de l'amende à CHF 150'000.-, soit au maximum légal possible. L'amende sera donc réduite à CHF 100'000.-, montant permettant de mieux prendre en considération l'ensemble des circonstances utiles, et qui respecte davantage le principe de proportionnalité, à savoir la prescription concernant deux appartements, le montant correct des loyers trop perçus en violation de la loi, des antécédents limités aux seules infractions qui lui ont été reprochées, tout en retenant la gravité de l'infraction dont la recourante s'est rendues coupable. Pour le surplus, il ne ressort pas du dossier et la recourante n'allègue pas qu'une telle sanction l'exposerait à une situation financière difficile (ATA/206/2020 du 25 février 2020 consid. 4h ; ATA/440/2019 précité consid. 6b ; ATA/19/2018 du 9 janvier 2018 consid. 9e ; ATA/1472/2017 du 14 novembre 2017).
Il résulte de ce qui précède que le recours sera partiellement admis. La décision querellée sera partiellement annulée dans la mesure où elle inflige une amende de CHF 150'000.- et le montant de cette dernière sera réduit au montant précité, soit CHF 100'000.-.
Au vu de ce qui précède, un émolument, en soi réduit, de CHF 1'000.- sera mis à la charge de la recourante, qui n'obtient que partiellement gain de cause (art. 87 al. 1 LPA et 1 et 2 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 - RFPA - E 5 10.03), lequel est partiellement couvert par l'avance de frais de CHF 900.-.
Une indemnité de procédure de CHF 1'000.-, à la charge de l'autorité intimée, lui sera par ailleurs allouée (art. 87 al. 2 LPA et 6 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 - RFPA - E 5 10.03).
PAR CES MOTIFS
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
DE PREMIÈRE INSTANCE
déclare recevable le recours interjeté le 14 septembre 2020 par Madame A______ contre la décision du département du 10 juillet 2020 ;
l'admet partiellement ;
prend acte du fait que le montant des loyers trop-perçus s'élève à CHF 212'501.50 ;
annule la décision précitée en tant qu'elle fixe le montant de l'amende infligée à Madame A______ à CHF 150'000.- ;
réduit le montant de cette amende à CHF 100'000.- ;
confirme ladite décision pour le surplus ;
met à la charge de la recourante un émolument de CHF 1'000.-, lequel est partiellement couvert par l'avance de frais;
condamne le département du territoire à verser à Madame A______ une indemnité de procédure de CHF 1'000.- ;
dit que, conformément aux art. 132 LOJ, 62 al. 1 let. a et 65 LPA, le présent jugement est susceptible de faire l'objet d'un recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (10 rue de Saint-Léger, case postale 1956, 1211 Genève 1) dans les trente jours à compter de sa notification. L'acte de recours doit être dûment motivé et contenir, sous peine d'irrecevabilité, la désignation du jugement attaqué et les conclusions du recourant. Il doit être accompagné du présent jugement et des autres pièces dont dispose le recourant.
Siégeant : Caroline DEL GAUDIO-SIEGRIST, présidente, Diane SCHASCA, Patrick BLASER, Thierry ESTOPPEY et Manuel BARTHASSAT, juges assesseurs.
Au nom du Tribunal :
La présidente
Caroline DEL GAUDIO-SIEGRIST
Copie conforme de ce jugement est communiquée aux parties.
Genève, le
Le greffier