POUVOIR JUDICIAIRE
A/4207/2020
JTAPI/984/2021
JUGEMENT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
DE PREMIÈRE INSTANCE
du 27 septembre 2021
dans la cause
Madame A______, représentée par Me Daniel MEYER, avocat, avec élection de domicile
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
EN FAIT
Madame A______, née le ______ 1988, est ressortissante du Kosovo.
Le 29 mai 2019, par l’entremise de son mandataire, Mme A______ a déposé auprès de l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) une demande de régularisation de ses conditions de séjour en Suisse fondée sur les art. 30 al. 1 let. b de la loi fédérale sur les étrangers et l’intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20) et 31 de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201).
Elle a allégué résider en Suisse de manière ininterrompue depuis 2009 et avoir toujours travaillé dans le canton de Genève auprès de différentes entreprises et de personnes privées, bien que ses employeurs n’aient « que rarement accepté de procéder aux démarches administratives auprès des assurances sociales ».
Elle a notamment joint à sa demande des photographies, certaines datées de 2010, 2011 ou 2012, visant à démontrer sa présence à Genève, une attestation des Transports publics genevois (TPG) du 23 mai 2019 indiquant que l’achat de son premier abonnement TPG remontait au 23 mai 2013, ainsi qu’un relevé de compte de la Caisse cantonale genevoise de compensation daté du 17 mai 2019, récapitulant les périodes de cotisation AVS durant lesquelles elle avait travaillé en qualité d’ouvrière agricole auprès de l’exploitation maraîchère B______, à savoir : de mai à septembre 2015, de mai à septembre 2016 et d’avril à juillet 2017.
Par courriel du 4 mars 2020, l’OCPM a invité Mme A______ à lui remettre notamment des justificatifs démontrant sa présence à Genève durant les années 2010 à 2012, les photographies produites n’étant pas considérées comme des preuves suffisantes.
Par lettre du 7 septembre 2020, l’OCPM a informé Mme A______ de son intention de refuser d’accéder à sa demande et de prononcer son renvoi de Suisse. Un délai de trente jours lui était accordé pour faire part, par écrit, de ses observations et objections éventuelles.
L’intéressée n’ayant pas donné suite à la demande de justificatifs du 4 mars 2020, sa présence à Genève ne pouvait être justifiée qu’à partir de 2013. De plus, les abonnements TPG et le relevé de compte AVS ne permettaient de constater sa présence à Genève que trois à quatre mois par année, ce qui laissait plutôt présumer des séjours relatifs à des activités agricoles saisonnières. Elle ne satisfaisait dès lors pas aux conditions d’un cas individuel d’extrême gravité au sens de la loi.
Par courrier de son mandataire du 19 octobre 2020, Mme A______ a exercé son droit d’être entendue et produit plusieurs photographies montrant sa présence dans le canton de Genève, ainsi que des lettres de soutien d’une dizaine de personnes aux patronymes presque exclusivement albanophones. Elle a allégué avoir vécu à Genève durant ces dix dernières années, sans avoir interrompu son séjour. Dès son arrivée en Suisse, elle avait toujours travaillé, ce qui démontrait ses efforts d’intégration et de participation à la vie économique. Elle n’avait pas d’antécédents judiciaires, ni fait l’objet de poursuites, ni sollicité de prestations de l’assistance publique. Arrivée en Suisse en 2009, son réseau familial ne se trouvait quasiment plus dans son pays natal, mais à Genève où habitaient ses sœurs, son frère et ses proches. En tant que femme seule, son retour au Kosovo paraissait « tout simplement impossible » et ses conditions de subsistance y seraient menacées.
Par décision du 4 novembre 2020, l’OCPM a confirmé son refus de soumettre le dossier de Mme A______ avec un préavis positif au secrétariat d'État aux migrations (ci-après : SEM) et a prononcé son renvoi de Suisse.
La présence de Mme A______ en Suisse n’était prouvée qu’à partir de 2013. Les photographies datées des années 2010 à 2012 et les diverses déclarations de soutien ne constituaient pas des justificatifs suffisants pour établir un séjour continu en Suisse. Elle n’avait pas non plus démontré qu’une réintégration dans son pays d’origine aurait de graves conséquences sur sa situation personnelle, indépendamment des circonstances générales affectant l’ensemble de la population restée sur place. Elle était désormais âgée de 32 ans, en bonne santé, parlait parfaitement l’albanais et ses parents résidaient toujours au Kosovo. Par conséquent, il n’y avait aucun obstacle à son retour là-bas.
Se référant à un communiqué de presse des autorités cantonales genevoises du 4 mars 2019, la recourante a fait valoir que, dès le 1er janvier 2019, soit au terme du projet pilote Papyrus, les autorités cantonales, d’entente avec les autorités fédérales, avaient instauré une phase transitoire pour le traitement des dossiers de régularisation pour cas de rigueur concernant les étrangers sans papiers. Ces derniers devaient remplir les conditions suivantes : une durée de séjour de cinq ans pour les familles avec enfant(s) scolarisé(s) – le critère de cinq ans s'applique à l'ensemble des membres de la famille ; une durée de séjour de dix ans pour les célibataires et couples sans enfant(s) ; faire preuve d'une intégration réussie ; le niveau de connaissance linguistique A2 (oral) doit être attesté ; absence de condamnations pénales, de condamnations répétées pour séjour illégal et travail sans autorisation et de décisions d’interdiction d'entrée en Suisse successives ; une indépendance financière complète et une absence de dette.
En l’occurrence, alors que des photographies et des lettres de collègues ou d’anciens collègues attestaient qu’elle avait commencé à travailler à Genève depuis 2010, l’autorité intimée avait considéré sans justification que ces documents ne suffisaient pas à établir la durée de son séjour. Celle-ci constituant un élément déterminant pour la régularisation de son séjour, elle sollicitait l’audition de ces personnes et de son ancien employeur en qualité de témoins. Elle a relevé que l’OCPM ne contestait pas l’absence de casier judiciaire, de poursuite pour dette et d’aide sociale la concernant.
En outre, le fait de devoir se séparer de ses sœurs et de son frère, qui habitaient à Genève, contrevenait au respect de son droit à la vie privée et familiale découlant de l’art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101 ). En cas de renvoi, elle serait dépourvue de toute ressource financière, ni ses parents, ni ses proches ne pouvant l’aider. De plus, la pandémie de COVID-19 compliquerait ses recherches d’emploi au Kosovo.
La présence de la recourante en Suisse depuis le 1er janvier 2009 n’était pas démontrée à satisfaction des critères établis lors du programme Papyrus.
Aucun élément au dossier ne démontrait une intégration sociale particulièrement remarquable justifiant une dérogation aux conditions d’admission. Son niveau de français n’était pas connu. Enfin, la réintégration dans son pays d’origine n’apparaissait pas comme fortement compromise. Mme A______ était célibataire, jeune et en bonne santé. Elle avait certainement encore des attaches avec son pays d’origine, notamment au niveau familial. Malgré la demande de l’OCPM, elle n’avait pas produit la copie intégrale de son passeport.
Par réplique du 12 avril 2021, la recourante a persisté dans sa demande d’audition de son ancien employeur, lequel était réticent à lui délivrer une attestation confirmant son engagement en 2010, de crainte que cela ne puisse lui porter préjudice. Rappelant les points essentiels de son recours, elle a soutenu que les conditions d’octroi d’un permis de séjour étaient remplies dans son cas, ses connaissances du français oral étant de niveau A2, comme l’attestait le passeport des langues annexé, daté du 15 février 2021.
Par lettre du 5 mai 2021, l’OCPM a déclaré ne pas avoir d’observations complémentaires à formuler.
Par courrier du 10 mai 2021, le tribunal a imparti à la recourante un délai au 25 mai 2021 pour lui transmettre l’attestation de son employeur.
Malgré une prolongation de délai accordée à la recourante, cette dernière a déclaré, par lettre du 9 juin 2021, ne pas être en mesure de fournir la susdite attestation de son employeur. En revanche, elle a remis trois lettres non datées de ses sœurs et beaux-frères, indiquant l’avoir hébergée quelques semaines en 2010 et en 2011.
Par lettre du 4 août 2021 adressée au conseil de la recourante, l’OCPM a autorisé provisoirement cette dernière à travailler auprès de l’entreprise de M. C______ en qualité d’ouvrière agricole. Cette autorisation de travail, révocable en tout temps et valable uniquement dans le canton de Genève, était valide jusqu’à droit connu sur sa demande de titre de séjour.
EN DROIT
Le Tribunal administratif de première instance connaît des recours dirigés, comme en l’espèce, contre les décisions de l'office cantonal de la population et des migrations relatives au statut d'étrangers dans le canton de Genève (art. 115 al. 1 et 116 al. 1 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 3 al. 1 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10).
Interjeté en temps utile et dans les formes prescrites devant la juridiction compétente, le recours est recevable au sens des art. 60 et 62 à 65 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10).
Selon l’art. 61 al. 1 LPA, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a), ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, les juridictions administratives n’ont pas compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (art. 61 al. 2 LPA), non réalisée en l’espèce.
Il y a en particulier abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou lorsqu'elle viole des principes généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire et de l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 143 III 140 consid. 4.1.3 ; 140 I 257 consid. 6.3.1 ; 137 V 71 consid. 5.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_763/2017 du 30 octobre 2018 consid. 4.2 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2018, n. 515 p. 179).
Saisi d’un recours, le tribunal applique le droit d’office. Il ne peut pas aller au-delà des conclusions des parties, mais n’est lié ni par les motifs invoqués par celles-ci (art. 69 al. 1 LPA), ni par leur argumentation juridique (cf. ATA/386/2018 du 24 avril 2018 consid. 1b ; ATA/117/2016 du 9 février 2016 consid. 2 ; ATA/723/2015 du 14 juillet 2015 consid. 4a).
La recourante conclut préalablement à ce que le tribunal ordonne l'audition de M. C______ ainsi que de certains des auteurs des attestations qu'elle a produites.
Tel que garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour le justiciable de produire des preuves pertinentes, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (cf. ATF 142 II 2018 consid. 2.3 ; 140 I 285 consid. 6.3.1). Ce droit ne s'étend toutefois qu'aux éléments pertinents pour décider de l'issue du litige et le droit de faire administrer des preuves n'empêche pas le juge de renoncer à l'administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s'il acquiert la certitude que celles-ci ne l'amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 138 III 374 consid. 4.3.2 ; 136 I 229 consid. 5.2 ; ATA/168/2020 du 11 février 2020 consid. 2 et les références citées). Par ailleurs, il ne confère pas le droit d'être entendu oralement, ni celui d'obtenir l'audition de témoins (art. 41 in fine LPA ; ATF 134 I 140 consid. 5.3 ; arrêts du Tribunal fédéral 2D_51/2018 du 17 janvier 2019 consid. 4.1 ; 2C_901/2014 du 27 janvier 2015 consid. 3).
En l'espèce, la recourante a produit plusieurs attestations afin de démontrer qu’elle aurait séjourné à Genève avant 2013. Toutefois, comme on va le voir plus loin, il ne suffit pas de prouver l'ancienneté de son arrivée à Genève ou en Suisse. Il importe également d’établir la continuité du séjour depuis lors, cette continuité excluant des séries d'allers-retours entre la Suisse et le pays d'origine ou un pays tiers.
Or, au vu des nombreuses années déjà écoulées, il est fort probable que les personnes qui ont attesté de sa présence à Genève entre 2009 et 2012 ne puissent exclure de tels allers-retours, lesquels peuvent passer relativement inaperçus. De plus, les diverses pièces du dossier en lien avec l’entreprise B______ (contrat de travail, attestations de salaires, décompte AVS, etc.) permettent de constater que la recourante n’était occupée que quelques mois, durant le printemps et l’été. Une telle activité lucrative saisonnière laisse ainsi fortement présumer une présence discontinue de la recourante en Suisse.
Dans cette mesure, seuls des éléments objectifs tels que des versements mensuels de salaire, des renouvellements mensuels d'abonnements, des rendez-vous médicaux, des attestations de formation, etc. (ces différents documents pouvant se combiner entre eux), sont de nature à permettre de retenir la continuité du séjour à Genève ou en Suisse.
Pour ces raisons, l'audition des auteurs de ces attestations n'apporteraient pas d'informations suffisamment fiables sur la continuité du séjour de la recourante en Suisse avant 2013.
Par appréciation anticipée des preuves, le tribunal écartera cette mesure d'instruction, ce d’autant plus qu’il sera constaté ci-après que la recourante ne remplit pas tous les autres critères de régularisation des conditions de séjour des étrangers sans papiers.
L'objet du litige concerne le refus par l'OCPM de préaviser favorablement le dossier de la recourante auprès du SEM, en vue de l'octroi d'une autorisation de séjour.
La LEI et ses ordonnances d'exécution, en particulier l'OASA, règlent l'entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (cf. art. 1 et 2 LEI), ce qui est le cas pour les ressortissants du Kosovo.
Les conditions d'entrée d'un étranger en Suisse sont régies par les art. 5 ss LEI. Les dérogations aux prescriptions générales d'admission (art. 18 à 29 LEI) sont énoncées de manière exhaustive à l'art. 30 al. 1 LEI. Il est ainsi notamment possible de déroger aux conditions d'admission dans le but de tenir compte des cas individuels d'extrême gravité ou d'intérêts publics majeurs (art. 30 al. 1 let. b LEI).
L'art. 31 al. 1 OASA, qui fixe les critères déterminants pour la reconnaissance d’un cas individuel d’une extrême gravité au sens de la disposition légale précitée, prévoit que lors de l’appréciation d’un cas d'extrême gravité, il convient de tenir compte notamment de l'intégration du requérant sur la base des critères d’intégration définis à l’art. 58a al. 1 LEI (let. a), de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de la situation financière (let. d), de la durée de la présence en Suisse (let. e), de l'état de santé (let. f), ainsi que des possibilités de réintégration dans l'État de provenance (let. g).
Il ressort de la formulation de l'art. 30 al. 1 let. b LEI, qui est rédigé en la forme potestative, que l'étranger n'a aucun droit à l'octroi d'une dérogation aux conditions d'admission pour cas individuel d'une extrême gravité et, partant, à l'octroi (respectivement au renouvellement ou à la prolongation) d'une autorisation de séjour fondée sur cette disposition (cf. ATF 138 II 393 consid. 3.1 et ATF 137 II 345 consid. 3.2.1). Aussi, conformément à la pratique et à la jurisprudence constantes en la matière, les conditions mises à la reconnaissance d'une situation d'extrême gravité doivent être appréciées de manière restrictive. Il est nécessaire que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d'existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, autrement dit qu'une décision négative prise à son endroit comporte pour lui de graves conséquences. Lors de l'appréciation d'un cas de rigueur, il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce. La reconnaissance d'une situation d'extrême gravité n'implique pas forcément que la présence de l'étranger en Suisse constitue l'unique moyen pour échapper à une situation de détresse. Par ailleurs, le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'il s'y soit bien intégré (au plan professionnel et social) et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas individuel d'extrême gravité ; encore faut-il que la relation de l'intéressé avec la Suisse soit si étroite qu'on ne puisse exiger de lui qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine.
L'art. 30 al. 1 let. b LEI n'a pas pour but de soustraire le requérant aux conditions de vie de son pays d'origine, mais implique qu'il se trouve personnellement dans une situation si grave qu'on ne peut exiger de sa part qu'il tente de se réadapter à son existence passée. Des circonstances générales affectant l'ensemble de la population restée sur place, en lien avec la situation économique, sociale, sanitaire ou scolaire du pays en question, et auxquelles le requérant serait également exposé à son retour ne sauraient davantage être prises en considération, tout comme des données à caractère structurel et général, telles que les difficultés d'une femme seule dans une société donnée (ATF 123 II 125 consid. 5b/dd ; arrêt du Tribunal fédéral 2A.245/2004 du 13 juillet 2004 consid. 4.2.1). Au contraire, dans la procédure d'exemption des mesures de limitation, seules des raisons exclusivement humanitaires sont déterminantes, ce qui n'exclut toutefois pas de prendre en compte les difficultés rencontrées par le requérant à son retour dans son pays d'un point de vue personnel, familial et économique (ATF 123 II 125 consid. 3 ; ATA/895/2018 du 4 septembre 2018 consid. 8 ; ATA/1131/2017 du 2 août 2017 consid. 5e).
La question n'est donc pas de savoir s'il est plus facile pour la personne concernée de vivre en Suisse, mais uniquement d'examiner si, en cas de retour dans le pays d'origine, les conditions de sa réintégration sociale, au regard de sa situation personnelle, professionnelle et familiale, seraient gravement compromises (arrêt du Tribunal fédéral 2C_621/2015 du 11 décembre 2015 consid. 5.2.1 ; ATA/92/ 2020 du 28 janvier 2020 consid.4f).
Parmi les éléments déterminants pour la reconnaissance d’un cas d’extrême gravité, il convient en particulier de citer la très longue durée du séjour en Suisse, une intégration sociale particulièrement poussée, une réussite professionnelle remarquable, la personne étrangère possédant des connaissances professionnelles si spécifiques qu'elle ne pourrait les mettre en œuvre dans son pays d'origine, une maladie grave ne pouvant être traitée qu'en Suisse et la situation de ses enfants, notamment une bonne intégration scolaire aboutissant après plusieurs années à une fin d'études couronnée de succès. Constituent en revanche des facteurs allant dans un sens opposé le fait que la personne concernée n'arrive pas à subsister de manière indépendante et doive recourir aux prestations de l'aide sociale ou des liens conservés avec le pays d'origine, par exemple sur le plan familial, susceptibles de faciliter sa réintégration (arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2 ; arrêts du Tribunal administratif fédéral F-2584/2019 du 11 décembre 2019 consid. 5.3 ; F-6510/2017 du 6 juin 2019 consid. 5.6 ; F-736/2017 du 18 février 2019 consid. 5.6 et les références citées ; ATA/895/2018 du 4 septembre 2018 consid. 8 ; ATA/1130/2017 du 2 août 2017 consid. 5b).
S'agissant de l'intégration professionnelle, elle doit revêtir un caractère exceptionnel au point de justifier, à elle seule, l'octroi d'une autorisation de séjour en dérogation aux conditions d'admission. Le requérant doit posséder des connaissances professionnelles si spécifiques qu'il ne pourrait les utiliser dans son pays d'origine ou doit avoir réalisé une ascension professionnelle remarquable, circonstances susceptibles de justifier à certaines conditions l'octroi d'un permis humanitaire (arrêt du Tribunal fédéral 2A543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral F-3298/2017 du 12 mars 2019 consid. 7.4 et les références citées ; ATA/775/2018 du 24 juillet 2018 consid. 4d ; ATA/882/2014 du 11 novembre 2014 consid. 6d et les arrêts cités). À titre d'exemple, le Tribunal fédéral a notamment retenu en faveur d'un étranger installé depuis plus de onze ans en Suisse qu'il y avait développé des liens particulièrement intenses dans les domaines professionnel (création d'une société à responsabilité limitée, emploi à la délégation permanente de l'Union africaine auprès de l'ONU) et social (cumul de diverses charges auprès de l'Église catholique) (arrêt 2C_457/2014 du 3 juin 2014 consid. 4 et les références citées).
La durée totale du séjour constitue un critère important de reconnaissance d'un cas de rigueur. Il importe cependant de rappeler que selon la jurisprudence applicable en la matière, le simple fait pour un étranger de séjourner en Suisse pendant de longues années ne permet pas d'admettre un cas personnel d'une extrême gravité. En outre, la durée d'un séjour illégal, ainsi qu'un séjour précaire ne doivent normalement pas être pris en considération ou alors seulement dans une mesure très restreinte (arrêt du Tribunal administratif fédéral F-4145/2017 du 10 octobre 2018 consid. 5.1 et les références citées).
Lorsqu'une personne a passé toute son enfance, son adolescence et le début de sa vie d'adulte dans son pays d'origine, il y reste encore attaché dans une large mesure. Son intégration au milieu socioculturel suisse n'est alors pas si profonde et irréversible qu'un retour dans sa patrie constituerait un déracinement complet. Il convient de tenir compte de l'âge du recourant lors de son arrivée en Suisse, et au moment où se pose la question du retour, des efforts consentis, de la durée, de la situation professionnelle, ainsi que de la possibilité de poursuivre ou d'exploiter ses connaissances professionnelles dans le pays d'origine (arrêt du Tribunal administratif fédéral F-646/2015 du 20 décembre 2016 consid. 5.3).
Cela étant, il ne faut enfin pas perdre de vue qu'il est parfaitement normal qu'une personne, ayant effectué un séjour prolongé dans un pays tiers, s'y soit créé des attaches, se soit familiarisée avec le mode de vie de ce pays et maîtrise au moins l'une des langues nationales. Aussi, les relations d'amitié ou de voisinage, de même que les relations de travail que l'étranger a nouées durant son séjour sur le territoire helvétique, si elles sont certes prises en considération, ne sauraient constituer des éléments déterminants pour la reconnaissance d'une situation d'extrême gravité (ATF 130 II 39 consid. 3 ; arrêts du Tribunal administratif fédéral F-1714/2016 du 24 février 2017 consid. 5.3 ; F-3298/2017 du 12 mars 2019 consid. 7.3).
L'opération « Papyrus », qui a pris fin le 31 décembre 2018 (date limite pour le dépôt des dossiers), a consisté en un processus de régularisation des personnes séjournant à Genève sans titre de séjour, élaboré par les autorités cantonales genevoises « dans le strict respect du cadre légal en vigueur (art. 30 al. 1 let. b LEI et 31 OASA» selon des critères objectifs et cumulatifs définis en tenant compte de la marge d'appréciation possible (cf. communiqué de presse du 21 février 2017 : https://demain.ge.ch/actualite/operation-papyrus-presentee-aux-medias-21-02-2017).
Selon un communiqué de presse des autorités cantonales genevoises du 4 mars 2019 intitulé « Point de situation intermédiaire relatif à la clôture du projet Papyrus », à compter de la fin du projet pilote, soit dès le 1er janvier 2019, d’entente avec les autorités fédérales et conformément au cadre légal en vigueur, les critères suivants de régularisation des conditions de séjour des étrangers sont applicables : une durée de séjour de cinq ans pour les familles avec enfant(s) scolarisé(s) – le critère de cinq ans s'applique à l'ensemble des membres de la famille ; une durée de séjour de dix ans pour les célibataires et couples sans enfant(s) ; faire preuve d'une intégration réussie ; le niveau de connaissance linguistique A2 (oral) doit être attesté ; absence de condamnations pénales, de condamnations répétées pour séjour illégal et travail sans autorisation et de décisions d’interdiction d'entrée en Suisse successives ; une indépendance financière complète et une absence de dette (cf. communiqué de presse conjoint du département de la sécurité, de l’emploi et de la santé et du département de la cohésion sociale du 4 mars 2019, in https://www.ge.ch/document/point-situation-intermediaire-relatif-cloture-du-projet-papyrus-0).
Selon les critères de l'opération Papyrus, la durée prise en considération doit correspondre à un séjour continu. Si une ou deux courtes interruptions annuelles, correspondant par exemple à la durée usuelle de quatre semaines de vacances, sont admissibles, la continuité du séjour en Suisse n'est par contre pas compatible avec des absences répétées ou des allers-retours avec le pays d'origine, notamment lorsqu'aucun emploi ne peut être trouvé en Suisse, ou encore avec des séjours répétés dans d'autres pays pour des motifs familiaux ou professionnels. Dans ces cas, en effet, même lorsque la personne vit la majeure partie du temps en Suisse, cela dénote un mode de vie fondé sur des déplacements selon les opportunités et, quand bien même elle parvient à établir un réseau social en Suisse, on ne peut considérer qu'elle y a vraiment installé son centre de vie et que son départ au bout de plusieurs années constituerait pour elle un véritable déracinement.
Le Conseil fédéral a précisé que, dans le cadre de ce projet pilote, le SEM avait procédé à une concrétisation des critères légaux en vigueur pour l'examen des cas individuels d'extrême gravité dans le strict respect des dispositions légales et de ses directives internes. Il ne s'agissait donc pas d'un nouveau droit de séjour en Suisse, ni d'une nouvelle pratique. Une personne sans droit de séjour ne se voyait pas délivrer une autorisation de séjour pour cas de rigueur simplement parce qu'elle séjournait et travaillait illégalement en Suisse, mais bien parce que sa situation était constitutive d'un cas de rigueur, en raison notamment de la durée importante de son séjour en Suisse, de son intégration professionnelle ou encore de l'âge de scolarisation de ses enfants (cf. ATA/1234/2019 du 13 août 2019 consid. 6b ; ATA/954/2018 du 18 septembre 2018 consid. 7b ; ATA/208/2018 du 6 mars 2018 consid. 9b ; ATA/37/2018 du 16 janvier 2018).
S'agissant des justificatifs de séjour à Genève, un document par année de séjour est exigé pour les preuves de catégories A (à savoir, extraits AVS, attestations de l'administration fiscale, de scolarité ou de suivi d'un cours de langue à Genève, fiches de salaire, contrats de travail ou de bail, polices d'assurance, abonnements TPG nominatifs, extraits de compte bancaires ou postaux, factures nominatives de médecin, de téléphone ou des SIG). Pour les preuves de catégories B (à savoir, abonnements de fitness, témoignages « engageants » notamment d'enseignants, d'anciens employeurs ou de médecins ou des documents attestant de différentes démarches) trois à cinq documents par année de séjour sont exigés.
Il sied enfin de rappeler que dans l'exercice de leur pouvoir d'appréciation, les autorités compétentes doivent tenir compte des intérêts publics, de la situation personnelle de l'étranger, ainsi que de son degré d'intégration (art. 96 al. 1 LEI). Sauf prescription particulière de la loi ou d'un traité international, l'étranger n'a donc en principe aucun droit à la délivrance et au renouvellement d'un permis de séjour pour cas de rigueur. L'autorité compétente dispose d'un très large pouvoir d'appréciation dans le cadre de l'examen des conditions de l'art. 31 al. 1 OASA, dont elle est tenue de faire le meilleur exercice en respectant les droits procéduraux des parties.
En l'espèce, après un examen circonstancié du dossier et des pièces versées à la procédure, le tribunal parvient à la conclusion que l'OCPM n'a pas mésusé de son pouvoir d'appréciation en considérant que la recourante ne satisfait pas aux conditions strictes requises par les art. 30 al. 1 let. b LEI et 31 OASA pour la reconnaissance d'un cas de rigueur.
En effet, la recourante allègue résider en Suisse depuis 2009, soit depuis environ douze ans. Toutefois, les quelques photographies datées des années 2010 à 2012 et les lettres de soutien de personnes proches ou de collègues actuels ou anciens ne sauraient suffire à démontrer sa présence continue avant 2013.
Comme cela a été exposé plus haut (cf. supra p. 11 consid. 18), la durée du séjour en Suisse n'est prise en compte, tant sous l'angle des critères légaux relatifs au cas individuel d'extrême gravité que durant la période de l'opération Papyrus, que lorsqu'il s'agit d'un séjour continu. Ainsi, il est nécessaire que la personne qui requiert la régularisation de son séjour démontre qu'elle s'est établie en Suisse de manière ininterrompue.
Or, à défaut d’éléments de preuve de catégorie A ou B suffisants relatifs à ces années, il y a lieu de considérer qu’elle n’a pas démontré à satisfaction de droit avoir résidé de manière continue en Suisse durant au moins dix ans. De plus, elle ne pourrait en tout cas pas tirer parti de la seule durée de son séjour en Suisse pour bénéficier d’une dérogation aux strictes conditions d’octroi d’un permis de séjour.
Bien qu’elle allègue vivre à Genève depuis plus d’une dizaine d’années, sa connaissance orale de la langue française - de niveau A2 attesté en février 2021 - demeure limitée au minimum requis. Il ne ressort pas du dossier qu’elle se serait investie dans la vie associative ou culturelle genevoise, ou qu’elle y aurait noué de fortes attaches avec la Suisse.
Le fait de travailler pour ne pas dépendre de l'aide sociale, d'éviter de commettre des actes répréhensibles et de s'efforcer d'apprendre au moins la langue nationale parlée au lieu de domicile constitue un comportement ordinaire qui peut être attendu de tout étranger souhaitant obtenir la régularisation de ses conditions de séjour. Il ne s'agit pas là de circonstances exceptionnelles permettant, à elles seules, de retenir l'existence d'une intégration particulièrement marquée, susceptible de justifier la reconnaissance d'un cas de rigueur (cf. Vuille/Schenk, L'article 14 alinéa 2 de la loi sur l'asile et la notion d'intégration, in: Cesla Amarelle [éd.], Pratiques en droit des migrations, L'intégration des étrangers à l'épreuve du droit suisse, 2012, p. 122s).
Pour le surplus, rien n’indique que la réintégration de la recourante dans son pays d’origine aurait de graves conséquences sur sa situation personnelle, indépendamment des circonstances générales affectant l’ensemble de la population restée sur place. Bientôt âgée de 33 ans et en bonne santé, la recourante a passé au Kosovo toute son enfance, toute son adolescence, période décisive pour la formation de la personnalité, et le début de sa vie d’adulte. Elle a dû sans doute conserver de solides attaches avec sa patrie, où habitent ses parents. Il n’est dès lors pas concevable que son pays d’origine lui soit devenu à ce point étranger qu’elle ne serait plus en mesure d’y retrouver ses repères.
Enfin, le fait que ses sœurs et son frère résident à Genève ne saurait être invoqué dans le cadre de l’art. 8 CEDH, disposition qui vise en premier lieu la famille dite nucléaire, à savoir la communauté formée par les parents et leurs enfants mineurs (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2C_72/2021 du 7 mai 2021 consid. 6.1).
Ainsi, au vu de l’ensemble de ces circonstances, l’appréciation que l’autorité intimée a faite de la situation de la recourante sous l’angle des art. 30 al. 1 let. b LEI et 31 OASA apparaît parfaitement admissible. Dans ces conditions, le tribunal, qui doit faire preuve de retenue et respecter la latitude de jugement conférée à l’OCPM, ne saurait en corriger le résultat en fonction d’une autre conception, sauf à statuer en opportunité, ce que la loi lui interdit de faire (art. 61 al. 2 LPA).
Selon l’art. 64 al. 1 let. c LEI, les autorités compétentes rendent une décision de renvoi ordinaire à l’encontre d’un étranger auquel l’autorisation de séjour est refusée ou dont l’autorisation n’est pas prolongée.
Le renvoi constitue en particulier la conséquence logique et inéluctable du rejet d’une demande d’autorisation de séjour (ATA/1798/2019 du 10 décembre 2019 consid. 6 ; ATA/1694/2019 du 19 novembre 2019 consid. 6).
En l’espèce, dès lors qu’il a refusé de délivrer une autorisation de séjour à la recourante, l’OCPM devait en soi ordonner son renvoi de Suisse en application de l’art. 64 al. 1 let. c LEI.
Selon l'art. 83 al. 1 LEI, le SEM décide d'admettre provisoirement l'étranger si l'exécution du renvoi ou de l'expulsion n'est pas possible, n'est pas licite ou ne peut être raisonnablement exigée. Ces trois conditions susceptibles d'empêcher l'exécution du renvoi sont de nature alternative : il suffit que l'une d'elles soit réalisée pour que le renvoi soit inexécutable.
L’admission provisoire est de la seule compétence du SEM ; elle ne peut être que proposée par les autorités cantonales (art. 83 al. 6 LEI ; cf. arrêt du Tribunal fédéral 2C_1001/2019 du 3 décembre 2019 consid. 3). Cette disposition a un caractère facultatif et implique que le SEM n’est saisi que si l’avis de l’autorité cantonale s’avère positif. Les intéressés n’ont, pour leur part, aucun droit à ce que le canton demande une admission provisoire en leur faveur au SEM sur la base de l’art. 83 al. 6 LEI (ATF 141 I 49 consid. 3.5.3). Néanmoins, l’existence même de l’art. 83 LEI implique que l’autorité cantonale de police des étrangers, lorsqu’elle entend exécuter la décision de renvoi, statue sur la question de son exigibilité (cf. ATA/675/2014 du 26 août 2014 consid. 7). L’exécution du renvoi n'est pas possible lorsque l'intéressé ne peut pas quitter la Suisse pour son Etat d'origine, son Etat de provenance ou un Etat tiers, ni être renvoyé dans l'un de ces Etats (art. 83 al. 2 LEI). Elle n'est pas licite lorsque le renvoi serait contraire aux engagements internationaux de la Suisse (art. 83 al. 3 LEI). Elle n'est pas raisonnablement exigible si elle met concrètement en danger l'étranger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale (art. 83 al. 4 LEI).
En l'occurrence, seul le caractère non raisonnablement exigible de l'exécution du renvoi serait éventuellement susceptible d'entraîner une admission provisoire de la recourante.
Or, les arguments économiques avancés par cette dernière ne sauraient constituer un cas d’inexigibilité au sens de la loi. Tout au plus, la situation sanitaire pourrait éventuellement différer quelque peu son départ de Suisse, ce qui n’est d’ailleurs pas acquis, dès lors qu’elle a passablement évolué depuis le dépôt de son recours.
Au regard de ces circonstances, l’OCPM pouvait dès lors parfaitement considérer que l’exécution du renvoi de la recourante était possible, licite et raisonnablement exigible et partant ne pas proposer son admission provisoire au SEM en application de l’art. 83 al. 6 LEI.
Compte tenu de ce qui précède, le recours sera entièrement rejeté.
En application des art. 87 al. 1 LPA et 1 et 2 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 (RFPA - E 5 10.03), la recourante, qui succombe, est condamnée au paiement d’un émolument s’élevant à CHF 500.- ; il est couvert par l’avance de frais versée à la suite du dépôt du recours.
Vu l’issue du litige, aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).
En vertu des art. 89 al. 2 et 111 al. 2 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent jugement sera communiqué au SEM.
PAR CES MOTIFS
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
DE PREMIÈRE INSTANCE
déclare recevable le recours interjeté le 10 décembre 2020 par Madame A______ contre la décision de l'office cantonal de la population et des migrations du 4 novembre 2020 ;
le rejette ;
met à la charge de la recourante un émolument de CHF 500.-, lequel est couvert par l'avance de frais ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 132 LOJ, 62 al. 1 let. a et 65 LPA, le présent jugement est susceptible de faire l'objet d'un recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (10 rue de Saint-Léger, case postale 1956, 1211 Genève 1) dans les trente jours à compter de sa notification. L'acte de recours doit être dûment motivé et contenir, sous peine d'irrecevabilité, la désignation du jugement attaqué et les conclusions du recourant. Il doit être accompagné du présent jugement et des autres pièces dont dispose le recourant.
Au nom du Tribunal :
La présidente
Caroline DEL GAUDIO-SIEGRIST
Copie conforme de ce jugement est communiquée aux parties, ainsi qu’au secrétariat d'État aux migrations.
Genève, le
Le greffier