POUVOIR JUDICIAIRE
A/1090/2021
JTAPI/761/2021
JUGEMENT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
DE PREMIÈRE INSTANCE
du 28 juillet 2021
dans la cause
Monsieur A______, représenté par Me Guy ZWAHLEN, avec élection de domicile
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
EN FAIT
Monsieur A______, né le ______ 1989, est ressortissant du Kosovo.
Le 14 décembre 2010, il a été condamné par l’Untersuchungsamt Altstätten à une peine pécuniaire de vingt jours amende à CHF 30.-, assortie d'un sursis de deux ans et à une amende de CHF 150.-, pour entrée illégale en Suisse.
Le 16 mai 2012, le Ministère public du canton de Genève (ci-après : le Ministère public) l'a condamné pour séjour illégal à une peine privative de liberté de cinquante jours, sous déduction d'un jour de détention avant jugement. Le sursis accordé le 14 décembre 2010 était révoqué.
Du 9 août au 2 octobre 2012, M. A______ a été écroué à la Prison de Champ-Dollon.
Le 17 octobre 2015, M. A______ a été appréhendé par les gardes-frontières de Genève.
Dans le cadre de son audition, l’interdiction d'entrée en Suisse (IES), valable du 22 janvier 2013 au 21 janvier 2016, prononcée à son encontre par le Secrétariat d'Etat aux migrations (ci-après : SEM), lui a été notifiée.
Le 18 octobre 2015, il a une nouvelle fois été condamné par le Ministère public, pour séjour illégal, à une peine pécuniaire de soixante jours amende à CHF 30.-, assortie d'un délai d'épreuve de deux ans.
Le 15 avril 2019, M. A______ a adressé à l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) une demande de reconnaissance de cas de rigueur en mentionnant l'opération Papyrus.
Il a joint à sa requête notamment un formulaire M, accompagné d'un contrat de travail du 29 janvier 2019 signé avec l'entreprise B______, une attestation d’achat d’abonnements mensuels et annuels TPG entre 2011 et 2018, le premier abonnement, mensuel, portant sur la période du 5 mai au 4 juin 2011, une attestation de rente 2018, des décomptes de salaire de septembre à octobre 2018 et mars 2019 signé par C______, un récapitulatif de ses abonnements chez D______ entre le 19 juin 2016 et le 19 mai 2019, une attestation de l'office des poursuites, un extrait de son casier judiciaire ainsi qu'une photocopie de son passeport.
Par courrier du 7 septembre 2020, l'OCPM a informé M. A______ de son intention de refuser sa requête, de prononcer son renvoi de Suisse et de transmettre ses actes ultérieurement au SEM afin que cette autorité juge de l’opportunité de prononcer une IES à son encontre. Un délai de trente jours pour exercer par écrit son droit d'être entendu lui était imparti.
Par courrier daté du 30 septembre 2020, M. A______, agissant sous la plume d’un mandataire, a demandé à l’OCPM l’ouverture d’une procédure Papyrus dès lors qu’il séjournait en Suisse depuis dix ans. Il relevait pour le surplus que, selon la pratique, des infractions relatives à la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20) n’étaient pas déterminantes pour refuser l'octroi d'un titre de séjour. Divers documents lui seraient prochainement adressés.
Par courriel du 22 octobre 2020, l’OCPM a informé M. A______ que sa demande d'autorisation de séjour ne pouvait pas être traitée dans le cadre de l'opération Papyrus, cette dernière ayant pris fin le 31 décembre 2018, mais qu’elle serait examinée sous l'angle d'une demande de reconnaissance d'un cas individuel d'une extrême gravité selon l'art. 30 al. 1 let. b LEI en relation avec l'art. 31 de l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201).
Par décision du 22 février 2021, l'OCPM a refusé de donner une suite favorable à la demande d'autorisation de M. A______ et, par conséquent, de soumettre son dossier au SEM avec un préavis positif, et a prononcé son renvoi de Suisse en application de l'art. 64 al. 1 let. c LEI, lui impartissant un délai au 22 avril 2021 pour quitter ce pays et rejoindre celui dont il possédait la nationalité ou tout autre pays où il était légalement admissible.
Il ressortait du dossier qu’il avait fait l'objet de trois condamnations, soit en 2010, 2012 et 2015 pour infractions à la LEI. Lors de sa dernière interpellation en 2015, l’IES émise par le SEM le 22 janvier 2013 lui avait été notifiée. Si une unique condamnation inscrite au casier judiciaire n’était pas en elle-même rédhibitoire pour l'octroi d'une autorisation de séjour pour cas de rigueur, pour autant que l'infraction soit de faible gravité, c’était le cas d’une seconde condamnation, qui constituait une récidive. Le fait de ne pas se conformer à des injonctions claires de quitter le territoire et de ne plus y pénétrer témoignait d'un non-respect manifeste de l'ordre juridique suisse. Par ailleurs, il n'avait pas démontré qu'une réintégration dans son pays d'origine aurait de graves conséquences sur sa situation personnelle. Enfin, il n'avait pas apporté la preuve de l'existence d'obstacles au retour dans son pays d'origine et le dossier ne faisait pas non plus apparaître que l'exécution de son renvoi ne serait pas possible, illicite ou ne pourrait être raisonnablement exigée.
L'OCPM justifiait son refus en avançant qu'il ne remplissait pas les conditions exigées pour bénéficier de la dérogation prévue à l'art. 30 al. 1 let. b LEI, en particulier une intégration réussie. Il avait pourtant toujours exercé une activité professionnelle, n'avait pas eu recours à l'aide sociale et parlait le français. En outre, il avait noué des liens solides et durables en Suisse, en particulier avec Madame E______, ressortissante suisse qu'il allait épouser une fois son divorce prononcé. L'OCPM ne saurait prendre prétexte de ses condamnations pénales, résultant de son séjour illégal en Suisse qu'il entendait régulariser, pour refuser le permis sollicité, sauf à refuser de régulariser toute personne qui n'avait pas de permis, ce qui serait contraire à l'esprit qui avait prévalu lors de l'opération Papyrus. Il en découlerait une grave inégalité de traitement par rapport à ceux qui avait pu en bénéficier. De plus, l'intégration particulièrement aboutie, à la suite d'un long séjour, comme dans son cas, avait aussi pour conséquence qu'elle rendait très difficile la réintégration dans le pays d'origine, l'étranger y ayant alors perdu les contacts et les possibilités de s'y réintégrer. Il avait enfin droit à la préservation de sa vie privée, en application de l’art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101), du fait de sa relation personnelle stable avec Mme E______.
A cet égard, il a notamment produit une attestation de l’intéressée, rédigée en allemand, indiquant qu'ils entretenaient une relation amoureuse depuis novembre 2017.
Par courrier du 26 mars 2021, le tribunal a accusé réception du recours de M. A______, lui confirmant que celui-ci avait effet suspensif.
Dans ses observations du 19 mai 2021, l'OCPM a conclu au rejet du recours, la situation de l’intéressé ne relevant pas d’un cas individuel d’extrême gravité.
M. A______ n'avait jamais bénéficié d'un statut légal en Suisse. Il avait de plus été condamné à plusieurs reprises pour infractions à la LEI et avait aussi fait l'objet d'une IES. S'agissant de sa réintégration dans son pays d'origine, en l'absence d'élément contraire, le recourant y avait vécu jusqu'à ses 21 ans et y était retourné, selon les demandes de visa au dossier. Aujourd'hui âgé de 30 ans, il n'avait pas de famille à charge et n'invoquait pas de problème de santé. Enfin, ses projets de mariage avaient été allégués tardivement et il avait admis que son amie était mariée. Elle ne résidait au demeurant pas dans le canton et ils n'habitaient pas ensemble.
L'OCPM ne contestait pas qu’il séjournait en Suisse depuis plus de 11 ans, qu'il s'y était bien intégré, qu'il était indépendant financièrement et qu’il entendait épouser une ressortissante helvétique. A lecture de sa réponse, c’était les condamnations pour séjour illégal qui l’avaient conduit à refuser sa régularisation. Or, selon le Tribunal fédéral, même plusieurs condamnations ne faisaient pas obstacle, en tant que telles, à considérer que l'étranger respectait néanmoins l'ordre juridique. Les diverses condamnations devaient être prises en considération en fonction du type de délit, de la gravité de la faute et de la peine prononcée. Il était évident qu'une personne en situation de séjour irrégulière risquait de se voir condamner à plusieurs reprises pour de tels faits. En tenir compte pour refuser de régulariser sa situation de séjour serait illégitime et violerait le principe de l'égalité de traitement dès lors que de telles condamnations étaient le fruit du hasard des contrôles. Par souci d'égalité de traitement, l'OCPM se devait d'analyser son dossier en s'inspirant des critères de l’opération Papyrus.
Vivant et travaillant en Suisse depuis onze ans, il y avait désormais le centre de ses relations sociales et personnelles et on ne saurait exiger de lui qu'il aille vivre dans un autre pays, en particulier son pays d'origine, avec lequel il n'avait plus que des liens très distendus. Mme E______, dont il requérait l’audition, avait déposé une demande de divorce, confirmant sa volonté de vouloir vivre avec lui et l’épouser une fois son divorce prononcé. Il était ainsi aussi légitimé à invoquer le droit au respect de la vie familiale, ce qui impliquait le droit de vivre avec sa partenaire.
A l'appui de sa réplique, il a produit un extrait de la procédure de mesures protectrices de l'union conjugale initiée par Mme E______ devant la juridiction bernoise.
Par courrier du 29 juin 2021, l'OCPM a informé le tribunal qu'il n'avait pas d'observations complémentaires à formuler.
Il ressort du dossier de l'OCPM que M. A______ a requis et obtenu en 2019 deux visas de retour, soit du 13 juillet au 15 août 2019 et du 20 décembre 2019 au 20 janvier 2020, pour « vacances au Kosovo et en Allemagne ».
EN DROIT
Le Tribunal administratif de première instance connaît des recours dirigés, comme en l’espèce, contre les décisions de l'office cantonal de la population et des migrations relatives au statut d'étrangers dans le canton de Genève (art. 115 al. 1 et 116 al. 1 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 3 al. 1 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10).
Interjeté en temps utile et dans les formes prescrites devant la juridiction compétente, le recours est recevable au sens des art. 60 et 62 à 65 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10).
Selon l'art. 61 al. 1 LPA, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a), ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, les juridictions administratives n'ont pas compétence pour apprécier l'opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (art. 61 al. 2 LPA), non réalisée en l'espèce.
Il y a en particulier abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou lorsqu'elle viole des principes généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire, l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 143 III 140 consid. 4.1.3 ; 140 I 257 consid. 6.3.1 ; 137 V 71 consid. 5.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_763/2017 du 30 octobre 2018 consid. 4.2 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2018, n. 515 p. 179).
Saisi d'un recours, le tribunal applique le droit d'office. Il ne peut pas aller au-delà des conclusions des parties, mais n'est lié ni par les motifs invoqués par celles-ci (art. 69 al. 1 LPA), ni par leur argumentation juridique (cf. ATA/386/2018 du 24 avril 2018 consid. 1b ; ATA/117/2016 du 9 février 2016 consid. 2 ; ATA/723/2015 du 14 juillet 2015 consid. 4a).
Même s’il n’a pas pris de conclusions formelles dans ce sens, le recourant a sollicité l'audition de sa compagne.
Le droit d'être entendu garanti par 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) comprend notamment le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, de produire des preuves pertinentes et d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 142 II 218 consid. 2.3 p. 222 et 140 I 285 consid. 6.3.1 p. 299). L'autorité peut cependant renoncer à procéder à des mesures d'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de forger sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 p. 299). Il ne comprend pas le droit d'être entendu oralement ni celui d'obtenir l'audition de témoins (ATF 134 I 140 consid. 5.3 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_901/2014 du 27 janvier 2015 consid. 3 ; ATA/311/2015 du 31 mars 2015).
En l'espèce, le tribunal estime que le dossier contient les éléments suffisants et nécessaires, tel qu'ils ressortent des écritures des parties, des pièces produites et du dossier de l’OCPM, pour statuer sur le litige sans qu'il soit utile de procéder à l’audition de Mme E______, étant précisé qu’une attestation de cette dernière a été versée à la procédure et que le recourant n’explicite pas les raisons pour lesquelles son audition permettrait de mieux établir les éléments pertinents du dossier. Dès lors, il ne se justifie pas de procéder à cette mesure d'instruction.
Le recourant conteste la décision de refus de l'OCPM, considérant qu’il remplit les conditions de l’art. 30 al. 1 let. b LEI permettant de déroger aux conditions d’admission, en particulier celle de l’intégration réussie. Il estime que son cas doit être examiné en s’inspirant des critères de l’opération Papyrus, sauf à consacrer une grave inégalité de traitement par rapport à ceux qui ont pu en bénéficier.
A titre préalable, le tribunal relèvera que, le recourant ayant déposé sa demande de régularisation et d'autorisation de séjour pour cas de rigueur le 15 avril 2019, c'est à juste titre que l'autorité intimée a examiné sa demande sous l'angle des dispositions relatives au cas individuel d'extrême gravité, et non sous l'angle des critères de l'opération Papyrus, qui ne prenait en compte que les demandes déposées jusqu'au 31 décembre 2018 (cf. communiqué de presse du DCES et département de la cohésion sociale du 4 mars 2019, in https://www.ge.ch/document/point-situation-intermediaire-relatif-cloture-du-projet-papyrus-0).
En tout état, dans la mise en œuvre de ce projet pilote, dont le cadre légal s’apparente à celui de l’art. 30 LEI (arrêt du Tribunal fédéral 2C_174/2021 du 19 février 2021 consid. 3), le SEM a uniquement procédé à une concrétisation des critères légaux en vigueur pour l'examen des cas individuels d'extrême gravité dans le strict respect des dispositions légales et de ses directives internes. Il ne s'agissait ainsi pas d'un nouveau droit de séjour en Suisse, ni d'une nouvelle pratique. Une personne sans droit de séjour ne se voyait pas délivrer une autorisation de séjour pour cas de rigueur, parce qu'elle séjournait et travaillait illégalement en Suisse, mais bien parce que sa situation était constitutive d'un cas de rigueur en raison notamment de la durée importante de son séjour en Suisse, de son intégration professionnelle ou encore de l'âge de scolarisation des enfants (ATA/121/2021 du 2 février 2021 consid. 8a ; ATA/257/2020 du 3 mars 2020 consid. 7a ; ATA/1694/2019 du 19 novembre 2019 consid. 4d ; ATA/1234/2019 du 13 août 2019 consid. 6b ; ATA/1000/2019 du 11 juin 2019 consid. 5b et les arrêts cités). L'opération « Papyrus » étant un processus administratif simplifié de normalisation des étrangers en situation irrégulière à Genève, il n'emporte en particulier aucune dérogation aux dispositions légales applicables à la reconnaissance de raisons personnelles majeures justifiant la poursuite du séjour en Suisse (art. 30 al. 1 let. b LEI), pas plus qu'à celles relatives à la reconnaissance d'un cas individuel d'extrême gravité (art. 31 al. 1 OASA), dont les critères peuvent entrer en ligne de compte pour l'examen desdites raisons personnelles majeures (ATA/121/2021 du 2 février 2021 consid. 8a ; ATA/584/2017 du 23 mai 2017 consid. 4c).
La LEI et ses ordonnances d'exécution, en particulier l'OASA, règlent l'entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (cf. art. 1 et 2 LEI), ce qui est le cas pour les ressortissants du Kosovo.
Selon l'art. 30 al. 1 let. b LEI, il est possible de déroger aux conditions d'admission d'un étranger en Suisse pour tenir compte d'un cas individuel d'extrême gravité.
L'art. 31 al. 1 OASA précise cette disposition et prévoit qu'une autorisation de séjour peut être octroyée dans les cas individuels d'extrême gravité, l'autorité devant, lors de leur appréciation, tenir compte de l'intégration du requérant (let. a), du respect de l'ordre juridique suisse (let. b), de sa situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de sa situation financière, ainsi que de sa volonté de prendre part à la vie économique et d'acquérir une formation (let. d), de la durée de sa présence en Suisse (let. e), de son état de santé (let. f), ainsi que des possibilités de réintégration dans l'État de provenance (let. g). Les critères énumérés par cette disposition, qui doivent impérativement être respectés, ne sont toutefois pas exhaustifs (ATF 137 II 345 consid. 3.2.3 ; 137 II 1 consid. .1 ; arrêts du Tribunal administratif fédéral F-3986 2015 ; F-3986/2015 du 22 mai 2017 consid. 9.3 ; ATA/465/2017 du 25 avril 2017), d'autres éléments pouvant également entrer en considération, comme les circonstances concrètes ayant amené un étranger à séjourner illégalement en Suisse (cf. ATA/465/2017 du 25 avril 2017 consid. 5 ; ATA/425/2017 du 11 avril 2017).
La jurisprudence développée au sujet des cas de rigueur selon le droit en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007 (art. 13f de l'ancienne ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 - aOLE - RS 142.20) est toujours d'actualité pour les cas d'extrême gravité qui leur ont succédé (ATF 136 I 254 consid. 5.3.1 ; ATA/465/2017 du 25 avril 2017).
Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEI et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel, de sorte que les conditions pour la reconnaissance d'une telle situation doivent être appréciées de manière restrictive et ne confèrent pas un droit à l'obtention d'une autorisation de séjour (ATF 137 II 345 consid. 3.2.1 ; 128 II 200 consid. 4 ; ATA/895/2018 du 4 septembre 2018 consid. 8). L'autorité doit néanmoins procéder à l'examen de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce pour déterminer l'existence d'un cas de rigueur (ATF 128 II 200 consid. 4 ; 124 II 110 consid. 2 ; ATA/92/2020 du 28 janvier 2020 ; ATA/465/2017 du 25 avril 2017).
L'art. 30 al. 1 let. b LEI n'a pas pour but de soustraire le requérant aux conditions de vie de son pays d'origine, mais implique qu'il se trouve personnellement dans une situation si grave qu'on ne peut exiger de sa part qu'il tente de se réadapter à son existence passée. Des circonstances générales affectant l'ensemble de la population restée sur place, en lien avec la situation économique, sociale, sanitaire ou scolaire du pays en question, et auxquelles le requérant serait également exposé à son retour ne sauraient davantage être prises en considération, tout comme des données à caractère structurel et général, telles que les difficultés d'une femme seule dans une société donnée (ATF 123 II 125 consid. 5b/dd ; arrêt du Tribunal fédéral 2A.245/2004 du 13 juillet 2004 consid. 4.2.1). Au contraire, dans la procédure d'exemption des mesures de limitation, seules des raisons exclusivement humanitaires sont déterminantes, ce qui n'exclut toutefois pas de prendre en compte les difficultés rencontrées par le requérant à son retour dans son pays d'un point de vue personnel, familial et économique (ATF 123 II 125 consid. 3 ; ATA/895/2018 du 4 septembre 2018 consid. 8 ; ATA/1131/2017 du 2 août 2017 consid. 5e).
La question n'est donc pas de savoir s'il est plus facile pour la personne concernée de vivre en Suisse, mais uniquement d'examiner si, en cas de retour dans le pays d'origine, les conditions de sa réintégration sociale, au regard de sa situation personnelle, professionnelle et familiale, seraient gravement compromises (arrêt du Tribunal fédéral 2C_621/2015 du 11 décembre 2015 consid. 5.2.1 ; ATA/92/ 2020 du 28 janvier 2020 consid.4f).
Bien que la durée du séjour en Suisse constitue un critère important lors de l'examen d'un cas d'extrême gravité, elle doit être examinée à la lumière de l'ensemble des circonstances et être relativisée lorsque l'étranger a séjourné en Suisse de manière illégale, sous peine de récompenser l'obstination à violer la loi (ATF 130 II 39 consid. 3 ; arrêts du Tribunal fédéral 2D_13/2016 du 11 mars 2016 consid. 3.2 ; 2A.166/2001 du 21 juin 2001 consid. 2b/bb ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-912/2015 du 23 novembre 2015 consid. 4.3.2 ; ATA/895/2018 du 4 septembre 2018 consid. 8 ; ATA/1538/2017 du 28 novembre 2017 ; ATA/465/2017 du 25 avril 2017 ; ATA/287/2016 du 5 avril 2016). La durée du séjour (légal ou non) est ainsi un critère nécessaire, mais pas suffisant, à lui seul, pour la reconnaissance d'un cas de rigueur. La jurisprudence requiert, de manière générale, une très longue durée (ATA/1538/2017 du 28 novembre 2017 ; Minh Son NGUYEN/Cesla AMARELLE, op. cit., p. 269 et les références citées).
Ainsi, le simple fait, pour un étranger, de séjourner en Suisse pendant de longues années, y compris à titre légal, ne permet pas d'admettre un cas personnel d'extrême gravité sans que n'existent d'autres circonstances tout à fait exceptionnelles (cf. ATAF 2007/16 consid. 7 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral E-643/2016 du 24 juillet 2017 consid. 5.1 et les références citées ; cf. ég., sous l'ancien droit, ATF 124 II 110 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2A.540/2005 du 11 novembre 2005 consid. 3.2.1).
Il ne faut pas non plus perdre de vue qu'il est parfaitement normal qu'une personne ayant effectué un séjour prolongé en Suisse s'y soit créée des attaches, se soit familiarisée avec le mode de vie de ce pays et maîtrise au moins l'une des langues nationales. Aussi, les relations d'amitié ou de voisinage, de même que les relations de travail que l'étranger a nouées durant son séjour sur le territoire helvétique, si elles sont certes prises en considération, ne sauraient constituer des éléments déterminants pour la reconnaissance d'une situation d'extrême gravité (ATF 130 II 39 consid. 3 ; arrêts du Tribunal administratif fédéral F-1714/2016 du 24 février 2017 consid. 5.3 ; F-3298/2017 du 12 mars 2019 consid. 7.3).
S'agissant de l'intégration professionnelle, elle doit revêtir un caractère exceptionnel au point de justifier, à elle seule, l'octroi d'une autorisation de séjour en dérogation aux conditions d'admission. Le requérant doit posséder des connaissances professionnelles si spécifiques qu'il ne pourrait les utiliser dans son pays d'origine ou doit avoir réalisé une ascension professionnelle remarquable, circonstances susceptibles de justifier à certaines conditions l'octroi d'un permis humanitaire (arrêt du Tribunal fédéral 2A543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral F-3298/2017 du 12 mars 2019 consid. 7.4 et les références citées ; ATA/775/2018 du 24 juillet 2018 consid. 4d ; ATA/882/2014 du 11 novembre 2014 consid. 6d et les arrêts cités). À titre d'exemple, le Tribunal fédéral a notamment retenu en faveur d'un étranger installé depuis plus de onze ans en Suisse qu'il y avait développé des liens particulièrement intenses dans les domaines professionnel (création d'une société à responsabilité limitée, emploi à la délégation permanente de l'Union africaine auprès de l'ONU) et social (cumul de diverses charges auprès de l'Eglise catholique) (arrêt 2C_457/2014 du 3 juin 2014 consid. 4 et les références citées).
En l'espèce, après un examen circonstancié du dossier et des pièces versées à la procédure, le tribunal parvient à la conclusion que l'OCPM n'a pas mésusé de son pouvoir d'appréciation en considérant que le recourant ne satisfaisait pas aux conditions strictes requises par les art. 30 al. 1 let. b LEI et 31 OASA pour la reconnaissance d'un cas de rigueur, étant avant tout rappelé que le seul fait de séjourner en Suisse pendant plusieurs années - même à titre légal - n'est à cet égard pas suffisant, sans que n'existent d'autres circonstances tout à fait exceptionnelles, lesquelles font ici défaut.
En premier lieu, si le recourant indique séjourner sur le territoire depuis plus de dix ans, force est de constater que les pièces qu’il a fournies ne permettent pas de démontrer un séjour continu en Suisse de cette durée. Or, conformément à la jurisprudence rappelée plus haut, la notion d'intégration rattachée à la durée du séjour implique que la personne concernée implante véritablement son centre de vie en Suisse et qu'elle ne quitte plus ce pays, hormis pour de courts voyages à l'extérieur. Inversement, lorsqu'une personne séjourne en Suisse par intermittence et retourne régulièrement dans son pays pour des périodes plus ou moins prolongées, elle peut certes finir par intégrer un certain nombre de codes et références propres à la Suisse, mais pour autant, on ne saurait admettre qu'elle y a durablement transféré son centre de vie avec l'intention d'abandonner définitivement les liens qu'elle avait avec son pays d'origine. En l'occurrence, s’il doit certes être admis que le recourant se trouvait en Suisse le 14 décembre 2010, date de sa première interpellation, rien ne permet de retenir qu’il y serait ensuite resté de manière continue. Il ne fournit en tout état aucune pièces attestant de sa présence en Suisse entre cette date et le 5 mai 2011. Quant aux pièces fournies pour couvrir la période subséquente, elles tendent plutôt à démontrer que le recourant a séjourné en Suisse par périodes, au gré des opportunités professionnelles qui se présentaient. Il doit également être relevé qu’il n'a jamais bénéficié d'un quelconque titre de séjour et que depuis le dépôt de sa demande de régularisation, le 15 avril 2019, son séjour se poursuit au bénéfice d'une simple tolérance. Il ne peut dès lors tirer parti de la seule durée de son séjour en Suisse, qui doit en l'occurrence être fortement relativisée, pour bénéficier d'une dérogation aux conditions d’admission. Il doit en outre être relevé que quand bien même le recourant séjournerait en Suisse depuis plus de 10 ans, il y est arrivé à l'âge de 21 ans. Il a donc vécu la majeure partie de son existence dans son pays d'origine, notamment son enfance et son adolescence, périodes cruciales pour la formation de la personnalité. À cela s’ajoute le fait que, depuis qu’il est en Suisse, il a été condamné à trois reprises notamment pour entrées, séjours et travail illégaux et qu’il a fait l'objet d'une IES au cours de cette période. Dans ces conditions, à supposer qu'il ait poursuivi son séjour de manière continue malgré les injonctions claires qui lui ont été faites de quitter le territoire, en particulier dans le cadre de son audition du 15 mai 2012, les années écoulées jusqu'à la décision litigieuse ne sauraient être prises en compte, sauf à récompenser sa persistance à ne pas se conformer aux décisions des autorités et à violer la loi. Contrairement à l'opinion du recourant, on ne saurait y voir une inégalité de traitement avec un ressortissant étranger séjournant en Suisse en parvenant à échapper à l'attention des autorités, car la situation de la personne à qui l'on ordonne de quitter le territoire, respectivement à qui on interdit l’entrée en Suisse, et qui ne se conforme pas à ses obligations ne peut être comparée à celle de la personne qui, bien qu'en séjour illégal, n'est pas personnellement visée par de telles injonctions.
Compte tenu de ce qui précède, il n'est pas nécessaire d'évoquer en détail la question de l'intégration socio-professionnelle du recourant. Le tribunal se contentera d'insister sur le fait qu'au sens de la jurisprudence rappelée plus haut, seule une intégration exceptionnelle, et non pas le simple fait d'avoir déployé une activité lucrative sans dépendre de l'aide sociale ni accumuler de dettes, peut permettre dans certains cas d'admettre un cas individuel d'extrême gravité malgré que la personne concernée ne séjourne pas en Suisse de manière continue depuis une longue durée. Dans le cas du recourant, quand bien même son intégration serait qualifiée de bonne sous l'angle socio-professionnel, elle demeure néanmoins ordinaire et ne correspond pas au caractère exceptionnel rappelé plus haut.
Enfin, bien que l'on puisse imaginer que la réintégration du recourant dans son pays d'origine ne sera pas simple, cette circonstance n'apparaît pas, à teneur du recours, liée à des circonstances personnelles, mais bien davantage aux conditions socio-économiques prévalant au Kosovo. Or, selon la jurisprudence mentionnée plus haut, l'octroi d'une autorisation de séjour pour cas individuel d'extrême gravité n'a précisément pas pour but de soustraire une personne aux conditions générales affectant l'ensemble de ses compatriotes dans leur pays. Le recourant a de plus gardé des attaches avec le Kosovo où il est retourné à tout le moins en 2019 et 2020, pour des vacances, à teneur des pièces du dossier et où il pourra compter sur le soutien, à tout le moins logistique, de membres de sa famille.
Le recourant se prévaut de son droit au respect de sa vie privée et familiale, en application de l’art. 8 CEDH, du fait de sa relation personnelle stable avec Mme E______ depuis novembre 2017. Son intégration particulièrement aboutie, à la suite d'un long séjour, avait aussi pour conséquence qu'elle rendait très difficile sa réintégration dans son pays d'origine.
L'art. 8 par. 1 CEDH peut être invoqué par un ressortissant étranger pour s'opposer à une séparation d'avec sa famille et obtenir une autorisation de séjour en Suisse à la condition qu'il entretienne des relations étroites, effectives et intactes avec un membre de celle-ci disposant d'un droit de présence assuré en Suisse, ce qui suppose que celui-ci ait la nationalité suisse ou qu'il soit au bénéfice d'une autorisation d'établissement ou d'un droit certain à une autorisation de séjour (ATF 135 I 143 consid. 1.3.1 ; 130 II 281 consid. 3.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_1023/2016 du 11 avril 2017 consid. 5.1 ; 2C_1119/2015 du 17 décembre 2015 consid. 3).
Les relations familiales qui peuvent fonder, en vertu de l'art. 8 par. 1 CEDH, un droit à une autorisation de police des étrangers sont avant tout celles qui concernent la famille dite nucléaire, soit celles qui existent entre époux, ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant en ménage commun (ATF 140 I 77 consid. 5.2 ; 137 I 113 consid. 6.1 ; 135 I 143 consid. 1.3.2 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_293/2018 du 5 octobre 2018 consid. 1.4 ; 2D_5/2015 du 27 janvier 2015 consid. 3.2).
Sous l'angle du droit international, sous réserve de circonstances particulières, les concubins ne sont pas habilités à invoquer l'art. 8 CEDH. Ainsi, le Tribunal fédéral a précisé à de nombreuses reprises que l'étranger qui vit en union libre avec un ressortissant suisse ou une personne ayant le droit de s'établir en Suisse ne peut prétendre à une autorisation de séjour que s'il entretient depuis longtemps des relations étroites et effectivement vécues avec son concubin ou s'il existe des indices concrets d'un mariage sérieusement voulu et imminent (arrêts du Tribunal fédéral 2C_162/2018 du 25 mai 2018 consid. 4.1; 2C_435/2014 du 13 février 2015 consid. 4.1 ; 2C_220/2014 du 4 juillet 2014 consid. 3.1 ; 2C_196/2014 du 19 mai 2014 consid. 5.1). D'une manière générale, il faut que les relations entre les concubins puissent, par leur nature et leur stabilité, être assimilées à une véritable union conjugale pour bénéficier de la protection de l'art. 8 par. 1 CEDH (arrêts du Tribunal fédéral 2C_196/2014 du 19 mai 2014 consid. 5.1 ; 2C_97/2010 du 4 novembre 2010 consid. 3.1 et les références citées ; voir aussi les arrêts 2C_1194/2012 du 31 mai 2013 consid. 4 ; 2C_856/2012 du 25 mars 2013 consid. 6.3 ; 2C_82/2012 du 31 janvier 2012 consid. 2.2.4). Des concubins qui n'envisagent pas le mariage ne peuvent pas déduire un droit à une autorisation de séjour de l'art. 8 par. 1 CEDH, à moins de circonstances particulières prouvant la stabilité et l'intensité de leur relation, comme l'existence d'enfants communs ou une longue durée de vie commune. Cette durée joue un rôle de premier plan pour déterminer si des concubins peuvent se prévaloir de l'art. 8 CEDH. Il s'agit en effet d'une donnée objective qui permet d'attester que la relation jouit d'une intensité et d'une stabilité suffisantes pour pouvoir être assimilée à une vie familiale (arrêt du Tribunal fédéral 2C_97/2010 du 4 novembre 2010 consid. 3.2).
Si la vie familiale a été créée à un moment où les personnes impliquées étaient conscientes que le statut de l'un d'eux vis-à-vis des services de l'immigration était tel que la pérennité de la vie familiale dans l'État hôte serait dès le départ précaire, le renvoi du membre étranger de la famille ne sera qu'exceptionnellement incompatible avec l'art. 8 CEDH (ACEDH Antwi et autres c. Norvège du 14 février 2012, req. n° 26940/10, § 89 ; ATF 116 Ib 353 consid. 3e-f ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_858/2008 du 24 avril 2009 consid. 5.3).
En l'espèce, s’il peut certes être admis que le recourant entretient une relation amoureuse avec une ressortissante suisse, il n’a toutefois apporté aucun élément dont il pourrait être déduit que sa relation avec Mme E______ pourrait bénéficier de la protection de l'art. 8 CEDH. En particulier, les intéressés ne font pas ménage commun et rien n'indique l'éventualité d'un mariage imminent, sa compagne étant encore mariée.
Enfin, s'il est exact que dans sa jurisprudence récente, le Tribunal fédéral a jugé qu'un séjour légal d'environ dix ans permettait en principe de se prévaloir de l'art. 8 CEDH sous l'angle de la vie privée (ATF 144 I 266 consid. 3.9), le recourant ne saurait en tirer bénéficie dès lors qu’il ne peut se prévaloir d'un quelconque séjour légal en Suisse et que son l'intégration n'apparaît, au surplus, pas exceptionnelle.
Selon l'art. 64 al. 1 let. c LEI, l'autorité compétente rend une décision de renvoi ordinaire à l'encontre d'un étranger auquel l'autorisation de séjour est refusée ou dont l'autorisation n'est pas prolongée.
Le renvoi constitue en particulier la conséquence logique et inéluctable du rejet d'une demande d'autorisation de séjour, ces dernières ne disposant à ce titre d'aucun pouvoir d'appréciation (ATA/1798/2019 du 10 décembre 2019 consid. 6 ; ATA/1694/2019 du 19 novembre 2019 consid. 6).
En l'occurrence, dès lors qu'il a refusé de délivrer une autorisation de séjour au recourant, l'OCPM devait en soi ordonner leur renvoi de Suisse en application de l'art. 64 al. 1 let. c LEI, aucun élément ne laissant pour le surplus supposer que l'exécution de cette mesure ne serait pas possible, pas licite ou qu'elle ne pourrait être raisonnablement exigée (cf. art. 83 LEI).
Au vu de ce qui précède, mal fondé, le recours doit donc être rejeté.
En application des art. 87 al. 1 LPA et 1 et 2 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 (RFPA - E 5 10.03), le recourant qui succombe, est condamné au paiement d’un émolument s'élevant à CHF 500.- ; il est couvert par l’avance de frais versée à la suite du dépôt du recours. Vu l’issue du litige, aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).
En vertu des art. 89 al. 2 et 111 al. 2 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent jugement sera communiqué au SEM.
PAR CES MOTIFS
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
DE PREMIÈRE INSTANCE
déclare recevable le recours interjeté le 24 mars 2021 par Monsieur A______ contre la décision de l'office cantonal de la population et des migrations du 22 février 2021 ;
le rejette ;
met à la charge du recourant, un émolument de CHF 500.-, lequel est couvert par l'avance de frais ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 132 LOJ, 62 al. 1 let. a et 65 LPA, le présent jugement est susceptible de faire l'objet d'un recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (10 rue de Saint-Léger, case postale 1956, 1211 Genève 1) dans les trente jours à compter de sa notification. L'acte de recours doit être dûment motivé et contenir, sous peine d'irrecevabilité, la désignation du jugement attaqué et les conclusions du recourant. Il doit être accompagné du présent jugement et des autres pièces dont dispose le recourant.
Au nom du Tribunal :
La présidente
Marielle TONOSSI
Copie conforme de ce jugement est communiquée aux parties, ainsi qu’au secrétariat d'État aux migrations.
Genève, le
La greffière