POUVOIR JUDICIAIRE
A/547/2021
JTAPI/634/2021
JUGEMENT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
DE PREMIÈRE INSTANCE
du 22 juin 2021
dans la cause
Madame A______, agissant en son propre nom et en celui de sa fille mineure B______, représentées par Centre social protestant, avec élection de domicile
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
EN FAIT
Elle est mère de B______, née le 2015, issue d’une relation avec Monsieur E, ressortissant italien titulaire d’une autorisation d’établissement. L’enfant a la double nationalité brésilienne et italienne. Ni Mme A______, ni sa fille ne disposent d’un titre de séjour.
En août 2011, les parents de Mme A______ ont déposé une demande de régularisation pour toute la famille.
Par décision du 7 novembre 2012, le secrétariat d'État aux migrations (ci-après : SEM) a rejeté cette demande.
Par arrêt du 2014 (C-1 et C-2______), le Tribunal administratif fédéral a confirmé cette décision.
Le 14 janvier 2015, le service de l’état civil de la Ville de Genève, consécutivement à la procédure préparatoire de mariage entamée par M. E______ et Mme A______, leur a fait part qu’après examen du dossier, cette dernière n’avait produit aucun document attestant de la légalité de son séjour en Suisse. Elle était ainsi invitée à envoyer d’ici le 23 mars suivant une copie de son titre de séjour en cours de validité ou toute autre pièce prouvant la régularité de son séjour.
Par pli du 20 avril 2015 adressé à l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM), elle a expliqué qu’en raison de la naissance de sa fille elle n’avait pas à prouver la légalité de son séjour en Suisse.
Le 29 avril 2015, le service de l’état civil a informé M. E______ et Mme A______ de ce que leur dossier était classé sans suite, étant donné qu’au 23 mars précédent, ils n’avaient pas transmis les pièces sollicitées.
Le 22 mai 2015, l’OCPM a invité M. E______ à lui expliquer dans quelles circonstances il avait rencontré Mme A______, de quelle manière il maintenait des contacts avec elle et à quelle fréquence. Cette dernière devait préciser si elle avait des enfants, cas échéant combien, si elle avait l’intention de les faire venir en Suisse ou avec qui ils vivraient. Enfin, l’OCPM a demandé de produire diverses pièces justificatives.
Par pli du 29 octobre 2015, M. E______ a confirmé à l’OCPM sa volonté d’épouser Mme A______ dans les meilleurs délais.
Le même jour, cette dernière a expliqué à l’OCPM que tous deux habitaient dans l’appartement de ses parents et que B______ vivait avec eux. M. E______ était aidé par l’Hospice général. Il disposait d’une perspective d’embauche qui devrait se concrétiser dans quatre à huit semaines. Une fois qu’il occuperait un emploi, le couple serait en mesure de rechercher un appartement.
Le 17 octobre 2016, Mme A______ a déposé une demande de regroupement familial avec M. E______.
Le 24 janvier 2017, le SEM a accepté la demande de reconsidération déposée le 20 avril 2015 par les parents de Mme A______, ainsi que par son frère. Ils ont ainsi obtenu une autorisation de séjour.
Par pli du 10 novembre 2017, l’OCPM a demandé à Mme A______ qu’elle lui précise notamment si sa demande en vue de mariage était toujours d’actualité, si elle vivait toujours avec son fiancé et s’ils élevaient ensemble B______.
Le 30 novembre 2017, la précitée a répondu à l’OCPM que sa demande d’autorisation de séjour était toujours d’actualité. Elle ne vivait plus en ménage commun avec M. E______. Celui-ci gardait cependant des contacts réguliers avec sa fille. Il ne payait aucune contribution d’entretien, étant donné qu’il était assisté par l’Hospice général. Elle était au chômage et habitait avec sa fille chez ses parents.
Le 7 juin 2018, l’OCPM a sollicité de Mme A______ diverses pièces justificatives.
Le 19 juin 2018, elle a répondu qu’elle habitait toujours avec ses parents, lesquels la prenaient entièrement en charge financièrement, ainsi que B______. M. E______, ainsi qu’il résultait d’une attestation de sa part annexée, entretenait des relations fréquentes avec sa fille, mais il ne payait pas de pension alimentaire, dès lors qu’il n’en avait pas les moyens.
Par lettre du 4 février 2019, l’OCPM a fait part à Mme A______ de son intention de refuser de délivrer une autorisation de séjour, à elle et à sa fille et de prononcer leur renvoi de Suisse. Elle lui a accordé un délai pour faire valoir leur droit d’être entendu.
Dans ses observations du 4 mars 2019, Mme A______ a expliqué que sa situation de clandestine avait influencé son adolescence turbulente, ainsi que ses condamnations. Elle n’avait de ce fait pas pu entamer la formation qui lui convenait. Par ailleurs, elle avait besoin d’une autorisation de séjour pour trouver un emploi et vice-versa.
Un employeur l’avait engagée à l’essai en tant que serveuse, mais, constatant que sa demande prenait trop de temps, il ne l’avait pas gardée, de crainte d’avoir des ennuis avec les autorités.
Elle avait repris une formation et suivait des cours d’architecture intérieure dans une école à Lausanne. Elle était prête à tout donner pour terminer ses études et à trouver un travail. Elle ne vivait plus avec le père de sa fille et ce, pour des raisons financières, mais elle comptait toujours l’épouser. Il était très présent dans la vie de B______, la voyant presque tous les jours.
Résidant depuis 14 ans en Suisse, sa fille y étant née, elle ne pourrait se réintégrer dans un autre pays, loin du père de son enfant, ainsi que de ses frères et sœurs, de ses parents, de ses oncles et tantes. Depuis qu’elle avait reçu la lettre d’intention de l’OCPM, elle se trouvait mal psychologiquement. Elle ne dormait plus, devenait dépressive et pensait qu’elle devrait du jour au lendemain quitter 14 ans de sa vie. Elle sollicitait une deuxième chance, afin d’être proche de sa famille et que sa fille puisse grandir auprès de ses grands-parents, de ses oncles et tantes et de ses cousins.
Le 20 décembre 2019, l’OCPM a demandé à Mme A______ de lui transmettre tous les justificatifs de ses frais, ainsi que ceux de sa fille.
Le 28 janvier 2020, la précité a communiqué des pièces à l’OCPM.
Par courriel du 2 juin 2020, l’OCPM a demandé à Mme A______ de lui communiquer des justificatifs relatifs à ses frais de logement.
Par pli du 2 septembre 2020, l’OCPM a derechef fait part à Mme A______ de son intention de rejeter sa demande d’autorisation de séjour et de prononcer son renvoi de Suisse, et lui a de nouveau accordé un délai pour se déterminer à ce sujet.
Par décision du 12 janvier 2021, l’OCPM a refusé de délivrer à Mme A______ et à sa fille une autorisation de séjour et a prononcé leur renvoi de Suisse.
Elle n’avait achevé aucune formation professionnelle. Alors qu’elle était encore mineure, elle avait fait l’objet de plusieurs rapports de police. De 2015 à 2018, avait été condamné pénalement à plusieurs reprises. Elle avait accumulé des dettes et des actes de défaut de biens pour des montants excédant CHF 60'000.-. En conséquence, elle ne pouvait se prévaloir d’une intégration réussie. Elle ne vivait plus avec le père de sa fille ; leur mariage ne semblait ainsi plus d’actualité. Elle ne pouvait pas invoquer l’art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101), car elle n’avait pas démontré qu’il entretenait des relations étroites et effectives, ainsi qu’économiques avec B______. Elle ne pouvait pas non plus se prévaloir du regroupement familial inversé, étant donné que ses nombreuses condamnations pénales attestaient son incapacité de s’intégrer et démontraient qu’elle représentait une menace actuelle pour l’ordre public. De plus, bien qu’elle ait trouvé un emploi, ses dettes et ses actes de défaut de biens indiquaient qu’elle ne disposait pas de moyens financiers suffisants pour prendre en charge sa fille. Enfin, elle était jeune et sa fille était âgée de cinq ans, si bien qu’elle ne rencontrerait pas de problèmes pour se réintégrer au Brésil.
M. E______ étant incarcéré à F______, vraisemblablement pour des questions de stupéfiants, le mariage n’était plus d’actualité. Elle reconnaissait ne pas toujours avoir adopté un comportement exemplaire, mais depuis trois ans, elle n’avait pas donné lieu à la moindre plainte. En outre, elle n’avait pas fait l’objet de lourdes condamnations. Elle avait travaillé dans la restauration et le nettoyage, mais la pandémie de Covid-19 avait limité ses possibilités et elle était financièrement soutenue par l’Hospice général depuis le mois d’octobre 2020. Elle n’avait jamais fait appel à cet organisme auparavant. S’agissant de ses dettes, le service social du Centre social protestant l’aiderait à entrer dans un processus de désendettement aussitôt qu’elle aurait retrouvé un emploi. Elle résidait avec sa fille auprès de sa mère, respectivement grand-mère. Il s’agissait d’une relation familiale intacte digne de protection au sens de l’art. 8 CEDH. Elle n’avait jamais vécu au Brésil depuis son enfance et un retour dans son pays serait constitutif d’un véritable déracinement inexigible.
En considération de son très long séjour en Suisse, de ses relations familiales à protéger, de son comportement désormais correct et du principe de la proportionnalité, l’OCPM devait préaviser favorablement sa demande d’autorisation de séjour pour cas de rigueur.
Elle ne pouvait invoquer l’art. 8 CEDH, ni à l’égard du père de B______, qui ne résidait pas en Suisse, ni à l’égard des autres membres de la famille.
S’agissant de son passé pénal, le principe de la proportionnalité commandait de faire preuve de retenue et de bienveillance au regard de son long séjour en Suisse et du fait qu’elle n’avait plus donné lieu à des plaintes depuis trois ans. Elle vivait avec sa mère et sa fille, ressortissante communautaire. Il s’agissait de relations familiales protégées par l’art. 8 CEDH.
Elle a persisté dans les conclusions de son recours, subsidiairement sollicité son admission provisoire.
Dans sa duplique du 10 mai 2021, l’OCPM a exposé qu’il n’avait pas d’observations complémentaires à formuler.
Il résulte d’une attestation de l’Hospice général que la recourante est totalement aidée financièrement par cette institution depuis le 1er octobre 2020.
Selon l’extrait du registre des poursuites 4 juin 2020, 40 actes de défaut de biens avaient été délivrés à l’encontre de la recourante pour un montant total de CHF 45'192.-. Cette attestation mentionnait également de nombreuses poursuites en cours.
À teneur de l’extrait du casier judiciaire suisse au 31 janvier 2019, elle a été condamnée :
le 26 juin 2015, par le Ministère public du canton de Genève, à une peine pécuniaire de 40 jours-amende avec sursis à CHF 30.- le jour , ainsi qu’à une amende de CHF 300.- pour lésions corporelles simples, injures et dommages à la propriété ;
le 22 septembre 2015, par le Ministère public du canton de Genève, à une peine pécuniaire de 180 jours-amende avec sursis à CHF 30.- le jour pour vol, escroquerie, tentative d’escroquerie, violence ou menace contre les autorités ou les fonctionnaires, ainsi que pour faux dans les titres ;
le 30 septembre 2015, par le Ministère public du canton de Genève, à une peine pécuniaire de 20 jours-amende à CHF 30.- le jour pour mise d’un véhicule automobile à disposition d’un conducteur sans disposer du permis requis ;
le 1er juin 2018, par le Ministère public de l’arrondissement de la Côte (Morges), à une peine pécuniaire de 40 jours-amende à CHF 30.- le jour, pour entrave au service des chemins de fer, ainsi que violence ou menace contre les autorités et les fonctionnaires.
EN DROIT
Le Tribunal administratif de première instance connaît des recours dirigés, comme en l’espèce, contre les décisions de l'office cantonal de la population et des migrations relatives au statut d'étrangers dans le canton de Genève (art. 115 al. 1 et 116 al. 1 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 3 al. 1 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10).
Interjeté en temps utile et dans les formes prescrites devant la juridiction compétente, le recours est recevable au sens des art. 60 et 62 à 65 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10).
Selon l’art. 61 al. 1 LPA, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a), ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, les juridictions administratives n’ont pas compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (art. 61 al. 2 LPA), non réalisée en l’espèce.
Il y a en particulier abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou lorsqu'elle viole des principes généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire et de l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 143 III 140 consid. 4.1.3).
Saisi d’un recours, le tribunal applique le droit d’office. Il ne peut pas aller au-delà des conclusions des parties, mais n’est lié ni par les motifs invoqués par celles-ci (art. 69 al. 1 LPA), ni par leur argumentation juridique (ATA/386/2018 du 24 avril 2018 consid. 1b).
Les recourantes conteste le refus de l’OCPM de leur délivrer une autorisation de séjour.
La LEI et ses ordonnances d’exécution, en particulier l’ordonnance relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201), règlent l’entrée, le séjour et la sortie de Suisse des étrangers dont le statut juridique n’est pas réglé par d’autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEI), dont l’accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse d'une part, et la Communauté européenne et ses États membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP - RS 0.142.112.681).
Ainsi, l’ALCP et l’ordonnance sur l’introduction progressive de la libre circulation des personnes entre, d’une part, la Confédération suisse et, d’autre part, la Communauté européenne et ses États membres ainsi qu’entre les États membres de l’Association européenne de libre-échange du 22 mai 2002 (OLCP - RS 142.203) s’appliquent en premier lieu aux ressortissants des pays membres de l’UE/AELE, la LEI ne s’appliquant à eux que pour autant que ses dispositions soient plus favorables que celles de l’ALCP et si ce dernier ne contient pas de dispositions dérogatoires (art. 12 ALCP ; art. 2 LEI).
Selon l’art. 3 par. 1 Annexe I ALCP, en relation avec l’art. 7 let. d ALCP, les membres de la famille d’une personne ressortissante d’une partie contractante ayant un droit de séjour ont le droit de s’installer avec elle, à condition que celle-ci dispose d’un logement convenable. Sont notamment considérés comme membres de la famille, quelle que soit leur nationalité, ses ascendants et ceux de son conjoint qui sont à sa charge (art. 3 par. 2 let. b Annexe I ALCP).
L’art. 6 ALCP garantit aux personnes n’exerçant pas d’activité économique le droit de séjourner sur le territoire d’une partie contractante, conformément aux dispositions de l’annexe I ALCP relatives aux non-actifs (art. 24 Annexe I ALCP).
Selon l’art. 24 par. 1 annexe I ALCP, une personne ressortissant d’une partie contractante n’exerçant pas d’activité économique dans l’État de résidence et qui ne bénéficie pas d’un droit de séjour en vertu d’autres dispositions de l’ALCP reçoit un titre de séjour d’une durée de cinq ans au moins, à condition qu’elle prouve aux autorités nationales compétentes qu’elle dispose pour elle-même et les membres de sa famille : de moyens financiers suffisants pour ne pas devoir faire appel à l’aide sociale pendant leur séjour (let. a) et d’une assurance-maladie couvrant l’ensemble des risques (let. b).
L’art. 24 par. 2 annexe I ALCP précise que les moyens financiers nécessaires sont réputés suffisants s’ils dépassent le montant en-dessous duquel les nationaux, eu égard à leur situation personnelle et, le cas échéant, à celle des membres de leur famille, peuvent prétendre à des prestations d’assistance. Lorsque cette condition ne peut s’appliquer, les moyens financiers du demandeur sont considérés comme suffisants lorsqu’ils sont supérieurs au niveau de la pension minimale de sécurité sociale versée par l’État d’accueil.
Selon l’art. 16 al. 1 OLCP, tel est le cas si ces moyens dépassent les prestations d’assistance qui seraient allouées en vertu des directives « Aide sociale : concepts et normes de calcul » de la conférence suisse des institutions d’action sociale (normes CSIAS), à un ressortissant suisse, éventuellement aux membres de sa famille, sur demande de l’intéressé et compte tenu de sa situation personnelle. En d’autres termes, on considère que la condition de l’art. 16 al. 1 OLCP est remplie si les moyens financiers d’un citoyen suisse, dans la même situation, lui fermeraient l’accès à l’aide sociale (ATF 142 II 35 consid. 5.1 ; 135 II 265 consid. 3.3). Il importe peu, pour apprécier la situation économique du requérant, que ce dernier génère lui-même ses moyens financiers ou que ceux-ci lui soient procurés par un tiers (ATF 144 II 113 consid. 4.1 et 4.3 ; 142 II 35 consid. 5.1).
Dans sa jurisprudence (ATF 144 II 113 consid. 4.1 ; 142 II 35 et 135 II 265 précités) le Tribunal fédéral s’est rallié à l’arrêt de la Cour de justice de l’Union Européenne dans la cause Zhu et Chen (arrêt du 19 octobre 2004 C-200/02 Zhu et Chen, Rec. 2004 I-09925). Selon celle-ci, la législation européenne relative au droit de séjour, et en particulier la Directive 90/364/CEE, confère un droit de séjour de durée indéterminée au ressortissant mineur en bas âge d’un État membre qui est couvert par une assurance-maladie appropriée et qui est à la charge d’un parent, lui-même ressortissant d’un État tiers, dont les ressources sont suffisantes pour que le premier ne devienne pas une charge pour les finances publiques de l’État membre d’accueil. Cette pratique permet en outre au parent qui a effectivement la garde de cet enfant de séjourner avec lui dans l’État membre d’accueil. Ce sont les art. 6 ALCP et 24 annexe I ALCP qui règlent le droit dérivé dont dispose un parent, ressortissant d'un État tiers, de séjourner dans l'un des États membre sur la base du droit de séjour originaire dont dispose son enfant, ressortissant d'un État membre.
En l’occurrence, la recourante est mère d’une fille mineure, ressortissante italienne, de sorte que la question se pose de savoir si cette dernière peut tirer un droit de séjour originaire en Suisse sur la base de l’ALCP.
Tel n’est pas le cas en l’espèce, dès lors que la recourante ne bénéficie pas de ressources financières suffisantes pour l’entretenir. Même si elle indique ne percevoir des prestations de l’Hospice général que depuis le mois d’octobre 2020, elle n’occupe actuellement aucun emploi. Elle ne démontre pas non plus qu’elle dispose de perspectives concrètes d’embauche. Elle ne reçoit pas non plus de pension de la part du père de B______ pour subvenir aux besoins de cette dernière, le précité, étant d’ailleurs, selon les explications de la recourante, détenu à F______. Tout porte à croire que B______ est entretenue par ses grands-parents.
Puisque B______ ne dispose pas d’un droit de séjour originaire en Suisse fondé sur l’ALCP, sa mère n’y bénéficie pas d’un droit dérivé.
La recourante se prévaut de la protection de la vie privée et familiale offerte par l’art. 8 CEDH.
Selon la jurisprudence, un étranger peut, en fonction des circonstances, se prévaloir du droit au respect de sa vie familiale garanti par l'art. 8 par. 1 CEDH pour s'opposer à une éventuelle séparation de sa famille, à condition qu'il entretienne une relation étroite et effective avec un membre de celle-ci ayant le droit de résider durablement en Suisse (ATF 137 I 284 consid. 1.3 ; 136 II 177 consid. 1.2). Les relations ici visées concernent en premier lieu la famille dite nucléaire, c'est-à-dire la communauté formée par les parents et leurs enfants mineurs (ATF 140 I 77 consid. 5.2 ; 137 I 113 consid. 6.1).
Le Tribunal fédéral admet aussi qu'un étranger puisse, exceptionnellement et à des conditions restrictives, déduire un droit à une autorisation de séjour de l'art. 8 par. 1 CEDH s'il existe un rapport de dépendance particulier entre lui et un proche parent (hors famille nucléaire) au bénéfice d'un droit de présence assuré en Suisse (nationalité suisse ou autorisation d'établissement), par exemple en raison d'une maladie ou d'un handicap (ATF 137 I 154 consid. 3.4.2 ; 129 II 11 consid. 2).
Lorsque l'étranger réside légalement depuis plus de dix ans en Suisse, il y a lieu de partir de l'idée que les liens sociaux qu'il y a développés sont suffisamment étroits pour qu'il bénéficie d'un droit au respect de sa vie privée ; lorsque la durée de la résidence est inférieure à dix ans, mais que l'étranger fait preuve d'une forte intégration en Suisse, le refus de prolonger ou la révocation de l'autorisation de rester en Suisse peut également porter atteinte au droit au respect de la vie privée (ATF 144 I 266 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_603/2019 du 16 décembre 2019 consid. 6.2). Les années passées en Suisse dans l'illégalité ou au bénéfice d'une simple tolérance - par exemple en raison de l'effet suspensif attaché à des procédures de recours - ne sont en revanche pas déterminantes (ATF 137 II 1 consid. 4.3 ; 134 II 10 consid. 4.3).
En l’occurrence, il n’est pas contesté que la recourante entretienne une relation étroite et effective avec sa fille âgée actuellement de six ans, preuve en étant notamment que toutes les deux vivent dans le même ménage. Toutefois, étant donné que B______ ne bénéficie pas d’un droit de présence assuré en Suisse – elle n’est, en effet, titulaire d’aucune autorisation de séjour – la recourante ne peut se prévaloir de son droit au respect de la vie familiale garanti par l’art. 8 CEDH. Enfin, ni la recourante, ni sa fille, ne peuvent se baser sur cette disposition conventionnelle en invoquant les relations familiales avec ses parents, respectivement ses grands-parents chez qui toutes deux résident, mêmes si ces relations familiales ne sont pas contestées. En effet, ni la recourante, ni ses parents ne se trouvent en situation de handicap, ni ne souffrent d’une maladie grave.
Puisque la recourante et sa fille ne peuvent bénéficier d’un droit de séjour en Suisse, ni sur la base de l’ALCP, ni en se fondant sur la CEDH, il convient d’examiner si un titre de séjour peut leur être délivré sur la base du droit interne.
En l'occurrence, la recourante a déposé sa requête tendant à l'octroi de l'autorisation de séjour litigieuse avant le 1er janvier 2019. La loi dans sa teneur antérieure à cette date, lors de laquelle est entrée en vigueur de la révision de la LEI, reste donc applicable au litige (arrêts du Tribunal fédéral 2C_94/2020 du 4 juin 2020 consid. 3.1 ; 2C_1075/2019 du 21 avril 2020 consid. 1).
Selon l'art. 30 al. 1 let. b LEI, dont la teneur n'a pas changé le 1er janvier 2019, il est possible de déroger aux conditions d'admission d'un étranger en Suisse pour tenir compte d'un cas individuel d'extrême gravité.
L'art. 31 al. 1 OASA, dans sa teneur avant le 1er janvier 2019, prévoit que pour apprécier l'existence d'un cas individuel d'extrême gravité, il convient de tenir compte notamment de l'intégration du requérant (let. a), du respect de l'ordre juridique suisse (let. b), de sa situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de sa situation financière ainsi que de sa volonté de prendre part à la vie économique et d'acquérir une formation (let. d), de la durée de sa présence en Suisse (let. e), de son état de santé (let. f) ainsi que des possibilités de réintégration dans l'État de provenance (let. g).
Ces critères, qui doivent impérativement être respectés, ne sont toutefois pas exhaustifs (ATF 137 II 345 consid. 3.2.3 ; 137 II 1 consid. 1 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral F-3986/2015 du 22 mai 2017 consid. 9.3), d'autres éléments pouvant également entrer en considération, comme les circonstances concrètes ayant amené un étranger à séjourner illégalement en Suisse (ATA/1669/2019 du 12 novembre 2019 consid. 7b).
Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEI et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel, de sorte que les conditions pour la reconnaissance de la situation qu'ils visent doivent être appréciées de manière restrictive et ne confèrent pas un droit à l'obtention d'une autorisation de séjour (ATF 138 II 393 consid. 3.1 ; 137 II 345 consid. 3.2.1). L'autorité doit néanmoins procéder à l'examen de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce pour déterminer l'existence d'un cas de rigueur (ATF 128 II 200 consid. 4 ; 124 II 110 consid. 2).
La reconnaissance de l'existence d'un cas individuel d'extrême gravité implique que les conditions de vie et d'existence de l'étranger doivent être mises en cause de manière accrue en comparaison avec celles applicables à la moyenne des étrangers. En d'autres termes, le refus de le soustraire à la réglementation ordinaire en matière d'admission doit comporter à son endroit de graves conséquences. Le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'il y soit bien intégré, tant socialement et professionnellement, et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d'extrême gravité. Encore faut-il que sa relation avec la Suisse soit si étroite que l'on ne puisse exiger qu'il vive dans un autre pays, notamment celui dont il est originaire. À cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage qu'il a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une exception (ATF 130 II 39 consid. 3 ; 124 II 110 consid. 3).
Parmi les éléments déterminants pour la reconnaissance d'une telle situation, il convient en particulier de citer la très longue durée du séjour en Suisse, une intégration sociale particulièrement poussée, une réussite professionnelle remarquable, une maladie grave ne pouvant être traitée qu'en Suisse et la situation des enfants, notamment une bonne intégration scolaire aboutissant après plusieurs années à une fin d'études couronnée de succès. Constituent en revanche des facteurs allant dans un sens opposé le fait que la personne concernée n'arrive pas à subsister de manière indépendante et doive recourir aux prestations de l'aide sociale ou des liens conservés avec le pays d'origine, par exemple sur le plan familial, susceptibles de faciliter sa réintégration (arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral F-2584/2019 du 11 décembre 2019 consid. 5.3).
Bien que la durée du séjour en Suisse constitue un critère important lors de l'examen d'un cas d'extrême gravité, elle doit être examinée à la lumière de l'ensemble des circonstances et être relativisée lorsque l'étranger a séjourné en Suisse de manière illégale, sous peine de récompenser l'obstination à violer la loi (ATF 130 II 39 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_13/2016 du 11 mars 2016 consid. 3.2). La durée du séjour (légal ou non) est ainsi un critère nécessaire, mais pas suffisant, à lui seul, pour la reconnaissance d'un cas de rigueur. La jurisprudence requiert, de manière générale, une très longue durée (ATA/1538/2017 du 28 novembre 2017). Le Tribunal fédéral a considéré que l'on ne saurait inclure dans la notion de séjour légal les périodes où la présence de l'intéressé est seulement tolérée en Suisse et qu'après la révocation de l'autorisation de séjour, la procédure de recours engagée n'emporte pas non plus une telle conséquence sur le séjour (arrêt du Tribunal fédéral 2C_926/2010 du 21 juillet 2011 ; ATA/1538/2017 du 28 novembre 2017).
Ainsi, le simple fait, pour un étranger, de séjourner en Suisse pendant de longues années, y compris à titre légal, ne permet pas d'admettre un cas personnel d'extrême gravité sans que n'existent d'autres circonstances tout à fait exceptionnelles (ATAF 2007/16 consid. 7 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral E-643/2016 du 24 juillet 2017 consid. 5.1).
L'intégration professionnelle de l'intéressé doit revêtir un caractère exceptionnel au point de justifier, à elle seule, l'octroi d'une autorisation de séjour en dérogation aux conditions d'admission. Le requérant doit posséder des connaissances professionnelles si spécifiques qu'il ne pourrait les utiliser dans son pays d'origine ou doit avoir réalisé une ascension professionnelle remarquable, circonstances susceptibles de justifier à certaines conditions l'octroi d'un permis humanitaire (arrêt du Tribunal fédéral 2A543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral F-3298/2017 du 12 mars 2019 consid. 7.4 et les références citées). À titre d'exemple, le Tribunal fédéral a notamment retenu en faveur d'un étranger installé depuis plus de onze ans en Suisse qu'il y avait développé des liens particulièrement intenses dans les domaines professionnel (création d'une société à responsabilité limitée, emploi à la délégation permanente de l'Union africaine auprès de l'ONU) et social (cumul de diverses charges auprès de l'Église catholique), (arrêt 2C_457/2014 du 3 juin 2014 consid. 4 et les références citées).
Lorsqu'une personne a passé toute son enfance, son adolescence et le début de sa vie d'adulte dans son pays d'origine, il y reste encore attaché dans une large mesure. Son intégration au milieu socioculturel suisse n'est alors pas si profonde et irréversible qu'un retour dans sa patrie constituerait un déracinement complet. Il convient de tenir compte de l'âge du recourant lors de son arrivée en Suisse, et au moment où se pose la question du retour, des efforts consentis, de la durée, de la situation professionnelle, ainsi que de la possibilité de poursuivre ou d'exploiter ses connaissances professionnelles dans le pays d'origine (arrêt du Tribunal administratif fédéral F-646/2015 du 20 décembre 2016 consid. 5.3).
Il est parfaitement normal qu'une personne, ayant effectué un séjour prolongé dans un pays tiers, s'y soit créé des attaches, se soit familiarisée avec le mode de vie de ce pays et maîtrise au moins l'une des langues nationales. Aussi, les relations d'amitié ou de voisinage, de même que les relations de travail que l'étranger a nouées durant son séjour sur le territoire helvétique, si elles sont certes prises en considération, ne sauraient constituer des éléments déterminants pour la reconnaissance d'une situation d'extrême gravité (ATF 130 II 39 consid. 3 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral F-3298/2017 du 12 mars 2019 consid. 7.3).
L'intégration socio-culturelle n'est donc en principe pas susceptible de justifier à elle seule l'octroi d'une autorisation de séjour pour cas de rigueur. Néanmoins, cet aspect peut revêtir une importance dans la pesée générale des intérêts (arrêts du Tribunal administratif fédéral C-541/2015 du 5 octobre 2015 consid. 7.3 et 7.6 ; C-384/2013 du 15 juillet 2015 consid. 6.2 et 7), les lettres de soutien, la participation à des associations locales ou l'engagement bénévole pouvant représenter des éléments en faveur d'une intégration réussie, voire remarquable (arrêts du Tribunal administratif fédéral C-74672014 du 19 février 2016 consid. 6.2.3 ; C-2379/2013 du 14 décembre 2015 consid. 9.2).
D'une manière générale, lorsqu'un enfant a passé les premières années de sa vie en Suisse et y a seulement commencé sa scolarité, il reste encore attaché dans une large mesure à son pays d'origine, par le biais de ses parents. Son intégration au milieu socioculturel suisse n'est alors pas si profonde et irréversible qu'un retour dans sa patrie constituerait un déracinement complet (ATAF 2007/16). Avec la scolarisation, l'intégration au milieu suisse s'accentue. Dans cette perspective, il convient de tenir compte de l'âge de l'enfant lors de son arrivée en Suisse et au moment où se pose la question du retour, des efforts consentis, de la durée, du degré et de la réussite de la scolarité, de l'état d'avancement de la formation professionnelle, ainsi que de la possibilité de poursuivre ou d'exploiter, dans le pays d'origine, la scolarisation ou la formation professionnelle entamée en Suisse. Un retour dans la patrie peut, en particulier, représenter une rigueur excessive pour des adolescents ayant suivi l'école durant plusieurs années et achevé leur scolarité avec de bons résultats. L'adolescence est en effet une période essentielle du développement personnel, scolaire et professionnel, entraînant une intégration accrue dans un milieu déterminé (ATF 123 II 125 consid. 4b).
Sous l'angle du cas de rigueur, le Tribunal fédéral a considéré que cette pratique différenciée réalisait la prise en compte de l'intérêt supérieur de l'enfant, telle qu'elle est prescrite par l'art. 3 al. 1 de la Convention relative aux droits de l'enfant du 2 novembre 1989 (CDE, RS 0.107), convention entrée en vigueur pour la Suisse le 26 mars 1997 (arrêts du Tribunal fédéral 2A.679/2006 du 9 février 2007 consid. 3 et 2A.43/2006 du 31 mai 2006 consid. 3.1 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-3592/2010 du 8 octobre 2012 consid. 6.2).
En l’occurrence, le tribunal considère que l’OCPM n’a pas mésusé de son pouvoir d’appréciation en considérant que les recourantes ne remplissaient pas les conditions pour bénéficier d’une autorisation de séjour pour cas de rigueur.
Mme A______ a immigré en Suisse en 2004, de sorte qu’elle y réside depuis 17 ans, ce qui représente une très longue durée. Celle-ci doit toutefois être relativisée, dès lors que son séjour – même connu des autorités – s’est toujours déroulé dans l’illégalité ou au bénéfice de l’effet suspensif dont son recours est assorti.
Elle a passé en Suisse une partie de son enfance et le début de sa vie d’adulte, mais surtout son adolescence, période cruciale pour la formation de la personnalité, si bien qu’un retour dans son pays ne sera pas exempt de difficultés. Cela étant, elle n’a achevé aucune formation professionnelle et n’a pas atteint en Suisse un degré de scolarité particulièrement élevé et surtout, s'agissant de son bagage scolaire, elle a acquis sur le territoire helvétique avant tout des connaissances d'ordre général qui pourraient également être mises à profit au Brésil. Elle n’a pas non plus acquis une expérience professionnelle à ce point spécifique qu’elle ne puisse la mettre en pratique dans son pays. Elle ne peut se prévaloir d’un comportement exemplaire, ayant été condamnée pénalement à de nombreuses reprises.
La recourante objecte que sa situation de clandestine a influencé son adolescence turbulente, ainsi que ses condamnations. Elle n’a de ce fait pas pu entamer la formation qui lui convenait. Par ailleurs, elle a besoin d’une autorisation de séjour pour trouver un emploi et vice-versa. Le tribunal est sensible au fait que l’absence d’autorisation de séjour a constitué un obstacle important à son intégration professionnelle. Toutefois, il convient de rappeler que les conditions pour la reconnaissance de la situation d’un cas de rigueur doivent être appréciées de manière restrictive.
La recourante est fortement endettée puisqu’à teneur du registre des poursuites du 4 juin 2020, 40 actes de défaut de biens ont été délivrés à son encontre pour un montant total de CHF 45'192.-. Enfin, elle ne démontre pas qu’elle s’est intégrée en Suisse, par exemple dans le tissu associatif genevois.
Il convient d’analyser les possibilités de réintégration de la recourante et de sa fille au Brésil au sens de l’art. 31 al. 1 let. g OASA.
Selon la jurisprudence, le fait de renvoyer une femme seule dans son pays d'origine, où elle n'aurait pas de famille, n'est généralement pas propre à constituer un cas de rigueur, à moins que ne s'y ajoutent d'autres circonstances qui rendent le retour extrêmement difficile. Un cas de rigueur peut notamment être réalisé lorsque, aux difficultés de réintégration dues à l'absence de famille dans le pays d'origine, s'ajoute le fait que l'intéressée est affectée d'importants problèmes de santé qui ne pourraient pas être soignés dans sa patrie, le fait qu'elle serait contrainte de regagner sa patrie qu'elle a quitté dans des circonstances traumatisantes, ou encore le fait qu'elle laisserait derrière elle une partie importante de sa proche parenté appelée à demeurer durablement en Suisse avec qui elle a partagé pendant longtemps les mêmes vicissitudes de l'existence (arrêts du Tribunal administratif fédéral F-3012/2016 du 1er mai 2019 consid. 6.7.1 ; C-536/2011 du 29 octobre 2013 consid. 5.6.1 ; C-2145/2014 du 26 mars 2015 consid. 5.8.1).
En l’occurrence, dans ses observations, en annexe à la lettre d’intention de l’OCPM, la recourante a produit une lettre de soutien de ses parents. À teneur de celle-ci, si leur fille et leur petite-fille devaient retourner au Brésil, elles n’auraient aucune chance, celle-là ne connaissant rien de ce pays, ayant suivi toutes ses études en Suisse en langue française. Elle ne disposerait d’aucune perspective de travail, en tant que mère seule dans un pays connaissant un taux de criminalité énorme. La vie de leur fille et de leur petite-fille pourrait être détruite.
La recourante ne peut être suivie dans son argumentation.
Le tribunal n'ignore pas que les perspectives de travail offertes au Brésil sont moins attractives qu’en Suisse. Il rappelle toutefois que la délivrance d’une autorisation de séjour pour cas de rigueur n'a pas pour but de soustraire un ressortissant étranger aux conditions de vie de son pays d'origine, mais implique que l'intéressé se trouve personnellement dans une situation si rigoureuse qu'on ne saurait exiger de lui, compte tenu en particulier de l'intensité des liens qu'il a noués avec la Suisse, qu'il tente de se réadapter à son existence passée. Selon la jurisprudence, on ne saurait en effet tenir compte des circonstances générales (économiques, sociales, sanitaires ou scolaires) affectant l'ensemble de la population restée sur place, auxquelles la personne concernée sera également exposée à son retour, sauf si celle-ci allègue d'importantes difficultés concrètes propres à son cas particulier (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-1______ et C-2______ du ______ 2014, consid. 1______).
En l’occurrence, comme la recourante l’a indiqué à la police à plusieurs reprises lors de ses interrogatoires, elle parle tant le français que le portugais. En outre, ainsi que le Tribunal administratif fédéral l’a retenu dans son jugement rejetant la demande de régularisation de la famille (arrêt C-1______ et C-2______ précité loc. cit.), elle dispose encore de membres de sa famille au Brésil. Ceux-ci pourront l’aider à s’y réintégrer. Par ailleurs, elle peut toujours compter sur le soutien financier de ses proches vivant en Suisse. Enfin, au vu de son jeune âge, à savoir six ans, un renvoi au Brésil ne présentera que peu de problèmes à B______.
Au vu de ce qui précède, l'OCPM n'a violé ni le droit conventionnel, ni le droit fédéral, ni encore excédé ou abusé de son pouvoir d'appréciation (art. 96 LEI) en rejetant la demande formulée par les recourantes.
Selon l'art. 64 al. 1 let. c LEI, les autorités compétentes rendent une décision de renvoi ordinaire à l'encontre d'un étranger auquel une autorisation est refusée ou dont l'autorisation, bien que requise, est révoquée ou n'est pas prolongée après un séjour autorisé.
Le renvoi constitue la conséquence logique et inéluctable du rejet d'une demande tendant à la délivrance ou la prolongation d'une autorisation de séjour, l'autorité ne disposant à ce titre d'aucun pouvoir d'appréciation (ATA/1118/2020 du 10 novembre 2020 consid. 11a).
Les recourantes n'obtenant pas d'autorisation de séjour, c'est également à bon droit que l'autorité intimée a prononcé leur renvoi de Suisse.
Cela étant, elles soutiennent que leur renvoi au Brésil se révèle inexigible.
Cette disposition s’applique en premier lieu aux « réfugiés de la violence », soit aux étrangers qui ne remplissent pas les conditions de la qualité de réfugié parce qu’ils ne sont pas personnellement persécutés, mais qui fuient des situations de guerre, de guerre civile ou de violence généralisée, et ensuite aux personnes pour qui un retour reviendrait à les mettre concrètement en danger, notamment parce qu’elles ne pourraient plus recevoir les soins dont elles ont besoin (arrêt du Tribunal administratif fédéral D-2635/2020 du 1er mars 2021 consid. 8.1).
L’intéressée ne peut être suivie. En effet, les arguments dont elle se prévaut ne constitue nullement des motifs justifiant qu’elle et sa fille soient admis provisoirement en Suisse. En effet, elle n’allègue ni qu’elle fuit une situation de de guerre ou violence généralisée, ni qu’en cas de renvoi dans son pays, elle ou son enfant ne pourrait plus recevoir les soins essentiels.
Ne reposant sur aucun motif valable, le recours doit être rejeté.
En application des art. 87 al. 1 LPA et 1 et 2 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 (RFPA - E 5 10.03), les recourantes, pris conjointement et solidairement, qui succombent, sont condamnées au paiement d’un émolument s'élevant à CHF 500.-.
Les recourantes étant au bénéfice de l'assistance juridique, cet émolument sera laissé à la charge de l’État de Genève, sous réserve du prononcé d'une décision finale du service de l’assistance juridique sur la base de l’art. 19 al. 1 du règlement sur l'assistance juridique et l’indemnisation des conseils juridiques et défenseurs d'office en matière civile, administrative et pénale du 28 juillet 2010 (RAJ - E 2 05.04).
PAR CES MOTIFS
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
DE PREMIÈRE INSTANCE
déclare recevable le recours interjeté le 12 février 2021 par Madame A______ et sa fille mineure B______ contre la décision de l'office cantonal de la population et des migrations du 12 janvier 2021 ;
le rejette ;
met à la charge des recourantes, pris conjointement et solidairement, un émolument de CHF 500.- ;
le laisse à la charge de l’État de Genève, sous réserve de la décision finale de l'assistance juridique en application de l'art. 19 al. 1 RAJ ;
dit que, conformément aux art. 132 LOJ, 62 al. 1 let. a et 65 LPA, le présent jugement est susceptible de faire l'objet d'un recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (10 rue de Saint-Léger, case postale 1956, 1211 Genève 1) dans les trente jours à compter de sa notification. L'acte de recours doit être dûment motivé et contenir, sous peine d'irrecevabilité, la désignation du jugement attaqué et les conclusions du recourant. Il doit être accompagné du présent jugement et des autres pièces dont dispose le recourant.
Au nom du Tribunal :
La présidente
Sophie CORNIOLEY BERGER
Copie conforme de ce jugement est communiquée aux parties, ainsi qu’au secrétariat d'État aux migrations.
Genève, le
La greffière