POUVOIR JUDICIAIRE
A/3462/2011 ICC
JTAPI/20/2013
JUGEMENT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
DE PREMIÈRE INSTANCE
du 7 janvier 2013
dans la cause
S___ Holding, représentée par D___, avec élection de domicile
contre
ADMINISTRATION FISCALE CANTONALE
(Droit d’enregistrement 2011)
EN FAIT
S___ Holding (ci-après la contribuable ou la recourante) détenait, en date du 31 décembre 2009, 85% du capital-actions de A___ SA.
Par lettre du 3 avril 2009, A___ SA a informé l’Administration fiscale cantonale (ci-après l’administration) qu’elle envisageait de procéder au transfert de son immeuble d’exploitation à la contribuable, a détaillé les modalités de l’opération, notamment la localisation et la composition de l’immeuble ainsi que sa valeur comptable, 1'120'000 fr., et a sollicité un accord préalable (ruling) de l’administration. Ce faisant, elle se référait à la circulaire 5 de l’Administration fiscale fédérale des contributions du 1er juin 2004 sur les restructurations, et en particulier aux chiffres 4.3.2.8 et 4.5.2.11, dont il sera question dans la partie en droit ci-après.
Par lettre du 30 avril 2009, l’administration a donné son accord quant à la neutralité fiscale de cette opération, sous réserve du respect par la contribuable des conditions cumulatives suivantes:
• il y a une participation au marché ou des immeubles d’exploitation sont loués à des sociétés du groupe;
• l’entreprise occupe ou mandate au moins une personne pour la gérance des immeubles (un emploi à plein temps pour des travaux de gestion immobilière);
• les rendements locatifs sont au moins vingt fois supérieurs au coût du personnel conforme au marché pour la gérance des immeubles.
Le 21 juillet 2009, A___ SA avait transféré un immeuble, sous forme de PPE, à la contribuable qui le lui avait immédiatement reloué. Le loyer mensuel avait été établi à 8'500 fr., les frais accessoires à 1'500 fr. par mois.
Il s’agissait d’un immeuble en PPE dont la totalité de la gestion avait été confiée à la régie W___ SA.
Les frais d’administration pour la totalité de l’immeuble s’élevaient à environ 20'000 fr. ou un montant de 20 fr. par millième. La part de la contribuable dans la PPE étant de 161 millièmes, ses frais d’administration étaient de l’ordre de 3'220 fr. par an. Le loyer global annuel encaissé étant de 120'000 fr., le rendement locatif de l’immeuble était au moins de vingt fois supérieur aux coûts de gestion.
Le 25 août 2011, l’administration a notifié à la contribuable un bordereau de droits d’enregistrement d’un montant de 48'025 fr. 20 en lien avec cette opération de transfert d’immeuble en date du 21 juillet 2009.
Le 7 septembre 2011, la contribuable a, sous la plume de son mandataire, formé réclamation contre ce bordereau, faisant valoir que la neutralité fiscale de l’opération du transfert d’immeuble avait été convenue avec l’administration dans le cadre d’un ruling.
Le 21 septembre 2011, l’administration a maintenu la taxation au motif que la contribuable n’avait pas démontré que les conditions pour l’obtention de la neutralité fiscale étaient remplies au moment du transfert de l’immeuble.
Le 21 octobre 2011, la contribuable a interjeté recours, par le biais de son mandataire, contre cette décision auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après le tribunal).
Elle a réitéré que l’immeuble transféré représentait une part dans la PPE dont la gestion avait été confiée à la régie W___ SA, qui occupait un nombre considérable d’employés. Le coût total de gestion de la PPE s’élevait à environ 20'000 fr. par an, montant qui correspondait à un coût représentant 5% du montant des loyers bruts, conformément à l’usage dans le canton auprès des gérances immobilières et des professionnels de l’immobilier. Ces coûts étaient répartis entre les propriétaires de l’immeuble proportionnellement à leur quote-part, de sorte que la participation annuelle de la contribuable à ces coûts administratifs était de l’ordre de 3'000 fr. par an.
Après l’accord du 30 avril 2009, la contribuable avait appris, lors d’un entretien téléphonique, que la pratique de l’administration exigeait qu’une personne devait exclusivement s’occuper de l’immeuble concerné, moyennant un salaire annuel d’au moins 65'000 fr. Outre le fait que la recourante n’en avait pas eu connaissance avant l’octroi du ruling, cette pratique lui paraissait non justifiée, voire hasardeuse.
En effet, la recourante employait indirectement plusieurs personnes en mandatant la régie W___ SA pour la gestion de ses biens immobiliers, pratique conforme aux usages sur le marché immobilier. De plus, les termes de la lettre du 30 avril 2009 n’exigeaient pas que les personnes mandatées s’occupent exclusivement de la gestion de la propriété en question.
L’exigence de charges de gestion s’élevant au salaire moyen annuel d’un employé, soit de 65'000 fr. par an, était par ailleurs insolite. En se rapportant aux prix pratiqués sur le marché, ce coût, multiplié par vingt, correspondait dans le cas précis à un rendement locatif brut de 1,3 millions de francs ou, respectivement, à une surface locative d’environ 4'500 m2. En aucun cas, le montant des frais de gestion exigé par l’administration ne pouvait être payé pour un immeuble d’environ 300 m2. De plus, si une telle exigence devait constituer un motif évident de refus de la neutralité fiscale de l’opération de transfert immobilier concernée, le ruling aurait dû être purement et simplement refusé par l’administration, dès le départ. En outre, cette exigence posée par l’administration était également infondée du point de vue économique puisqu’à suivre l’argumentation de l’administration, le loyer minimal devrait être de 1'300'000 fr. (65’000 fr. x 20), montant plus ou moins comparable à la valeur vénale de l’immeuble en question.
L’interprétation des dispositions du ruling par l’administration, en posant des exigences complémentaires élevées, entraînait également une inégalité de traitement objectivement injustifiée entre une petite structure, telle que la recourante et une grande société disposant d’un parc immobilier important.
Le transfert immobilier litigieux était parfaitement conforme aux exigences de la circulaire fédérale du 1er juin 2004 sur les restructurations. En effet, à teneur de cette circulaire et du ruling de l’administration, il suffisait qu’une personne soit employée et que cette personne s’occupe de la gestion de la propriété transférée, ce qui était le cas en l’espèce.
EN DROIT
Le Tribunal administratif de première instance connaît des recours dirigés, comme en l’espèce, contre des décisions de l’Administration fiscale cantonale (art. 115 et 116 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 – LOJ – E 2 05; art. 179 al. 1 de la loi sur les droits d’enregistrement du 9 octobre 1969 - LDE – D 3 30).
Interjeté en temps utile et dans les formes prescrites devant la juridiction compétente, le recours est recevable au sens 63 alinéa 1 et 65 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA – E 5 10).
Le litige concerne les conséquences fiscales, prévues au titre V de la LDE, en particulier aux articles 33 et 61A LDE, du transfert d’un immeuble d’exploitation par A___ SA à sa société-mère, la recourante. Selon ces dispositions, il n’est perçu aucun droit en cas de restructuration en franchise d’impôts au sens de la LIFD.
Aux termes de l'article 19 alinéa 1 LIFD, les réserves latentes d’une entreprise de personnes (raison individuelle, société de personnes) ne sont pas imposées lors de restructurations, notamment lors d’une fusion, d’une scission ou d’une transformation, pour autant que cette entreprise reste assujettie à l’impôt en Suisse et que les éléments commerciaux soient repris à leur dernière valeur déterminante pour l’impôt sur le revenu:
a. en cas de transfert d’éléments patrimoniaux à une autre entreprise de personnes;
b. en cas de transfert d’une exploitation ou d’une partie distincte d’exploitation à une personne morale;
c. en cas d’échange de droits de participation ou de droits de sociétariat suite à des restructurations au sens de l’article 61, alinéa 1, ainsi que suite à des concentrations équivalant économiquement à des fusions.
L'alinéa 2 du même article dispose que lors d’une restructuration au sens de l’alinéa 1, lettre b, les réserves latentes transférées font l’objet d’un rappel d’impôt selon la procédure prévue aux articles 151 à 153, dans la mesure où, dans les cinq ans suivant la restructuration, des droits de participation ou des droits de sociétariat sont aliénés à un prix supérieur à la valeur fiscalement déterminante du capital propre transféré; la personne morale peut en ce cas faire valoir les réserves latentes correspondantes imposées comme bénéfice.
Une exploitation peut aussi comporter des actifs non nécessaires à l’exploitation (p. ex. liquidités, immeubles), à condition que l’exploitation n’occupe pas de ce fait une position subalterne, qu’elle n’ait pas été créée uniquement dans le but d’obtenir une restructuration en neutralité fiscale et qu’elle soit poursuivie dans le futur (réserve générale en matière d’évasion fiscale). La détention et l’administration de propres immeubles constituent une exploitation dans la mesure où les exigences suivantes sont cumulativement remplies:
• il y a une participation au marché ou des immeubles d’exploitation sont loués à des sociétés du groupe;
• l’entreprise occupe ou mandate au moins une personne pour la gérance des immeubles (un emploi à plein temps pour des travaux de gestion immobilière);
• les rendements locatifs sont au moins vingt fois supérieurs au coût du personnel conforme au marché pour la gérance des immeubles.
Le chiffre 4.3.2.8, auquel la recourante s’était elle-même référée dans son courrier du 3 avril 2009 par lequel elle sollicitait un ruling, reprend ces dernières conditions.
La conformité des règles susmentionnées vis-à-vis de l’article 19 LIFD n’est pas contestée par la doctrine (Nicolas MERLINO, Dominique MORAND, Fusions, acquisitions et restructuration d’entreprises, 2009, p. 66 ch. 6.2.3.2).
Il résulte de la législation et de la circulaire susmentionnées que pour assurer la neutralité fiscale de l’opération, le transfert vers la personne morale doit porter sur une exploitation ou une partie distincte d’exploitation et que celle-ci doit poursuivre une activité économique, ce qui implique forcément l’existence de personnel rémunéré. Il s’agit en particulier d’éviter que des biens d’exploitation bénéficient de la neutralité fiscale de l’opération tout en passant d’un statut de bien d’exploitation à celui d’un simple actif. L’exploitation doit donc disposer de personnel, à savoir au moins un emploi à plein temps pour des travaux de gestion immobilière, dont le coût est, par rapport aux recettes, conforme à l’usage, soit un rendement locatif au moins vingt fois supérieur au coût du personnel conforme au marché pour la gérance des immeubles.
En l’espèce, la question de savoir si l’immeuble d’exploitation transféré occupe une personne à plein temps pour des travaux de gestion immobilière peut rester ouverte, même si la réponse semble négative puisque cette tâche est effectuée par la régie W___ SA et qu’il est douteux que celle-ci délègue un de ses employés pour s’occuper exclusivement et à plein temps de ces travaux de gestion immobilière. La recourante le reconnaît d’ailleurs implicitement dans ses écritures en alléguant ne pas avoir été informée par l’administration qu’une personne devait exclusivement s’occuper de la gestion de la propriété en question.
L’exigence d’un rendement locatif au moins vingt fois supérieurs au coût du personnel conforme au marché pour la gérance des immeubles n’est, en revanche, clairement pas réalisé. Les rendements locatifs étant de 120'000 fr., un vingtième de ce montant équivaut à la somme de 6'000 fr., une somme effectivement inférieure à la rémunération d’un emploi à plein temps comme stipulée par la deuxième condition de la circulaire 5 du 1er juin 2004.
Cette méconnaissance ne peut pas être imputée à l’administration. La simple lecture de la circulaire 5 du 1er juin 2004, à laquelle la recourante s’était elle-même référée sur ce point dans le cadre du ruling, permet en effet de comprendre l’exigence qu’il existe du personnel rémunéré pour admettre une continuité de l’exploitation, que ledit personnel doit être équivalant à au moins un emploi à plein temps pour les travaux de gestion immobilière et que les rendements locatifs doivent être au moins vingt fois supérieurs au coût dudit personnel. Le fait de fixer le salaire moyen annuel d’un employé à 65'000 fr. n’est pas insolite, comme le prétend la recourante, mais correspond à une estimation du salaire brut calculé par l’Observatoire genevois du marché du travail (www.ge.ch/ogmt). En outre, l’administration a, dans sa lettre du 30 avril 2009, donné son accord quant à la neutralité fiscale de l’opération sous réserve du respect des conditions établies par la circulaire 5 du 1er juin 2004.
La recourante soutient que l’administration aurait purement et simplement dû refuser le ruling dès le départ, se plaignant ainsi implicitement d’une violation de la bonne foi. Elle occulte toutefois que l’administration ne lui a pas assuré la neutralité fiscale de l’opération, puisqu’elle a expressément réservé notamment la rémunération d’un emploi à plein temps comme stipulée par la circulaire susmentionnée.
La recourante se plaint également d’une inégalité de traitement due aux exigences complémentaires élevées de l’administration entre une petite structure et une société disposant d’un parc immobilier important. Elle occulte cependant que cette inégalité de traitement, qui se réalise effectivement selon l’importance du parc d’immeubles, découle de la législation elle-même. La neutralité fiscale instaurée par l’article 19 alinéa 1 lettre b LIFD est conditionnée à la poursuite d’une exploitation, et donc sa viabilité économique. Cette norme légale n’a pas pour but de permettre que n’importe quelle restructuration bénéficie de la neutralité fiscale.
Au vu de ce qui précède, le recours sera rejeté et la décision entreprise confirmée.
En application des articles 144 alinéa 1 LIFD, 52 alinéa 1 LPFisc, 87 alinéa 1 LPA et 1 et 2 du règlement genevois sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative (RFPA – E 5 10.03), la contribuable, qui succombe, est condamnée au paiement d’un émolument s'élevant à 500 fr.; il est couvert par l’avance de frais versée à la suite du dépôt du recours
PAR CES MOTIFS
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
DE PREMIÈRE INSTANCE
déclare le recours recevable;
le rejette;
met à la charge de la recourante un émolument de 500 fr. qui est couvert par l'avance de frais, effectuée à la suite du dépôt du recours;
dit que, conformément aux articles 132 LOJ, 62 al. 1 let. a et 65 LPA, le présent jugement est susceptible de faire l'objet d'un recours auprès de la chambre administrative de la Cour de droit public de la Cour de justice (18 rue du Mont-Blanc, case postale 1956, 1211 Genève 1) dans les trente jours à compter de sa notification. L'acte de recours doit être dûment motivé et contenir, sous peine d'irrecevabilité, la désignation du jugement attaqué et les conclusions du recourant. Il doit être accompagné du présent jugement et des autres pièces dont dispose le recourant;
communique le présent jugement à:
a. S___ Holding;
b. l’Administration fiscale cantonale.
Siégeant: Olivier BINDSCHEDLER TORNARE, président, Damien BONVALLAT et Jean-Marie HAINAUT, juges assesseurs.
Au nom du Tribunal:
Le président
Olivier BINDSCHEDLER TORNARE
Copie conforme de ce jugement a été communiquée aux parties.
Genève, le
Le greffier