A/2541/2007 ICC
DCCR/101/2009
DÉCISION
DE LA COMMISSION CANTONALE DE RECOURS
EN MATIÈRE ADMINISTRATIVE
du 18 février 2009
dans la cause
Monsieur A___
contre
Administration fiscale cantonale
(Impôt à la source 2004)
EN FAIT
Monsieur A___ (ci après le contribuable) et son épouse, domiciliés en France, ont exercé une activité salariée dans le canton de Genève en 2004.
Selon attestation quittance établie le 11 mars 2005 par la société R___SA, le contribuable, marié et père de deux enfants, a touché pour la période du 1er janvier au 31 mai 2004 des prestations en espèces totalisant 80'287 fr. 70, lesquelles ont fait l'objet d'une retenue d'impôt à la source de 10'523 fr.25. Le taux appliqué est de 13,10 %.
Par pli simple du 4 octobre 2005 puis par pli recommandé du 17 novembre 2005, l'administration fiscale cantonale (ci-après l'administration) a demandé au contribuable de produire :
Une attestation quittance pour la période du 1er juin au 31 décembre 2004.
Une attestation quittance établie par l'employeur de l'épouse pour les périodes du 1er janvier au 29 février 2004 et du 1er juillet au 31 décembre 2004.
Une attestation de la société R___SA précisant le détail du revenu brut concernant l'année 2004.
Le détail des allocations familiales touchées en 2004.
Le contribuable a produit le 1er décembre 2005 :
Un certificat de salaire daté du 4 juin 2004, établi par la société R___SA, faisant état d'un salaire brut de 79'087 fr. pour la période du 1er janvier au 31 mai 2004 qui englobe une indemnité de départ de 28'720 fr.
Une nouvelle attestation quittance établie par la société R___SA pour la période du 1er janvier au 31 mai 2004 mentionnant des prestations en espèces s'élevant à 80'685 fr.et ayant été diminuées d'une retenue d'impôt à la source de 10'523,25 fr.
Le contribuable a précisé, le 1er décembre 2005, qu'il n'avait pas eu de revenu à Genève du 1er juin au 31 décembre 2004.
Quant à son épouse, elle n'avait réalisé aucun revenu à Genève du 1er janvier au 29 février 2004.
Elle avait exercé une activité dépendante de mars à décembre 2004 avec arrêt non rémunéré en juillet et août 2004.
Les allocations familiales se montaient à 420 F par mois.
En date du 13 novembre 2006, l'administration a procédé à la rectification de l'imposition à la source 2004 pour la période du 1er janvier au 31 décembre sur la base d'un revenu imposable de 111'282 fr. avec deux charges de famille.
Après imputation des retenues déjà effectuées, le contribuable était encore redevable d'un solde de 2'348,50 fr.
Cette rectification d'imposition à la source 2004 a été opérée en trois étapes, à savoir :
Période du 1er janvier au 29 février 2004 durant laquelle seul le contribuable a travaillé.
Période du 1er mars au 31 mai 2004 pendant laquelle les époux ont travaillé.
Période du 1er juin au 31 décembre 2004 durant laquelle seule l'épouse a travaillé.
En date du 23 novembre 2006, le contribuable a réclamé contre la susdite rectification.
Ayant été licencié à fin mai 2004 par la société R___SA, il avait été au chômage en France du 1er juin au 31 décembre 2004.
Il a fait grief à l'administration d'avoir réparti la prime de départ de 28'720 fr. à raison de 11'488 fr.sur la première période et de 17'232 fr.sur la seconde période, alors qu'elle avait été versée en totalité à fin février 2004.
D'après son bulletin de salaire de février 2004, l'indemnité de départ ne se monte qu'à 27'217 fr.
Constatant que le mode de calcul de l'administration est fondé sur les périodes de travail effectives, il considère que le calcul de l'impôt doit se faire sur des valeurs réelles et non pas sur des valeurs approximatives.
Dans le cadre de l'instruction de la susdite réclamation, l'administration a demandé au contribuable de fournir les pièces suivantes :
Attestation de la société R___SA expliquant la différence entre le revenu de 80'287,70 fr. mentionné sur l'attestation quittance établie le 11 mars 2005 et le revenu de 79'087 fr. figurant sur le certificat de salaire du 4 juin 2004.
Attestations des employeurs des contribuables spécifiant si les allocations familiales sont incluses dans les revenus bruts mentionnés sur les attestations quittance.
Décompte des allocations familiales touchées en 2004.
Attestation de la société R___SA spécifiant le montant de l'indemnité de départ touchée en 2004 et si un rachat de prévoyance avait été effectué consécutivement au licenciement du contribuable.
Attestation de la société R___SA précisant si le montant de 8'453,10 fr. versé à titre de vacances concerne les années fiscales antérieures à 2004.
En date du 12 mars 2007, le contribuable a fait parvenir à l'administration une lettre de la société R___SA.
L'attestation quittance du 11 mars 2005 faisant état d'un salaire brut de 80'288 F englobe les allocations familiales d'un montant de 1'200 fr., ce qui n'est pas le cas du certificat de salaire établi le 4 juin 2004.
L'indemnité de départ s'élève à 28'720 fr.
Le contribuable avait droit à 13 jours de vacances sur l'année 2003 et 10,5 jours de vacances sur l'année 2004.
Le contribuable n'a effectué aucun rachat d'années de prévoyance.
Le contribuable, qui est actuellement divorcé, précise que son ex-épouse a refusé de lui communiquer son attestation quittance pour 2004.
Par décision du 21 mai 2007, l'administration statuant sur la réclamation formée le 24 novembre 2006, a établi une nouvelle rectification d'imposition à la source 2004 sur la base d'un revenu imposable de 111'283 fr., au taux de 175'393 fr. avec deux charges de famille.
Le solde en faveur de l'administration a été ramené à 554,50fr.
L'administration a précisé que le montant de 8'453 fr. concernant les vacances payées pour les années 2003 et 2004 avait été considéré comme une prime à caractère non périodique.
En date du 19 juin 2007, le contribuable a recouru auprès de la commission cantonale contre la décision précitée.
Il a relevé que son impôt avait été calculé sur 3 périodes.
Etant donné qu'il était au chômage en France du 1er juin au 31 décembre 2004, il considère que les impôts dus doivent être calculés sur les périodes de perception des revenus.
Il a perçu la totalité de sa prime de départ de 28'720 fr. à fin février 2004 et conteste le fait que l'administration ait partagé ladite prime sur les périodes Nos 1 et 2, soit 11'488 fr. sur la période N°1 et 17'232 fr. sur la période N°2.
Le montant de 8'453 fr., représentant la totalité du solde des vacances non prises 2003 et 2004, avait été versé à fin mai 2004.
Or, l'administration avait réparti ce montant de 8'453 fr. sur les périodes Nos 1 et 2.
D'après le recourant, l'administration lui serait redevable d'un solde de 1'864,98 fr.
En date du 28 juin 2007, la commission a accusé réception du recours déposé.
Dans sa réponse à la commission du 22 avril 2008, l'administration expose que le recourant n'ayant pas interrompu son activité salariée entre la première et la seconde période, il y avait lieu de répartir l'indemnité de départ et celle relative aux jours de vacances non pris proportionnellement au nombre de jours travaillés au cours des deux premières périodes.
En revanche, le recourant n'ayant pas travaillé en Suisse durant la troisième période allant du 1er juin au 31 décembre 2004, celle-ci n'était donc pas concernée par l'indemnité de départ ni par les jours de vacances.
L'administration conclut au rejet du recours.
En date du 23 avril 2008, la commission a transmis au recourant la réponse de l'administration.
Dans sa réplique du 11 mai 2008, le recourant considère qu'il n'est pas juste que son indemnité de départ et sa prime de vacances soient réparties sur deux périodes distinctes.
Il affirme que les impôts doivent être calculés sur les périodes de perception des revenus et non pas sur deux périodes.
Dans sa duplique du 3 juin 2008, l'administration observe que la réplique du contribuable ne contient aucun argument nouveau par rapport à son écriture de recours.
L'administration persiste dans les conclusions prises dans sa réponse du 22 avril 2008.
En date du 4 juin 2008 la commission a transmis au recourant la duplique de l'administration.
Le 1er janvier 2009, à la suite du remplacement de la Commission de recours en matière d'impôts par la Commission cantonale de recours en matière administrative, la présente procédure a été reprise par cette dernière.
EN DROIT
La Commission se compose d'une ou plusieurs chambres formées chacune d'un juge au Tribunal de première instance, qui la préside et qui, jusqu'à l'entrée en fonction des juges assesseurs, siège seul (art 56X al. 1 et 162 LOJ)
Le litige porte sur la rectification de l'imposition à la source 2004 du contribuable opérée par l'administration.
Durant l'année fiscale litigieuse, le recourant était marié et père de deux enfants.
En raison de son domicile en France et de l'activité salariée qu'il a exercée dans le canton de Genève du 1er janvier au 31 mai 2004, date de son licenciement, le recourant était soumis à l'impôt à la source, conformément à l'article 7 LISP.
Le recourant s'est trouvé au chômage en France du 1er juin au 31 décembre 2004.
Ainsi, l'assujettissement du recourant aux impôts genevois, qui est de nature limitée, correspond à la période durant laquelle il a travaillé à Genève en 2004, à savoir 150 jours.
Toutefois, l'épouse du contribuable a débuté une activité salariée à Genève à compter du 1er mars 2004 et qui s'est poursuivie durant le reste de l'année.
Il s'ensuit que la rectification d'imposition à la source 2004 du couple, qui forme une unité économique, doit s'opérer en trois phases, à savoir la période du 1er janvier au 29 février 2004 durant laquelle le recourant travaillait seul à Genève, puis la période du 1er mars au 31 mai 2004 pendant laquelle les époux travaillaient à Genève et, enfin, la période du 1er juin au 31 décembre 2004 au cours de laquelle seule l'épouse du recourant a travaillé à Genève.
Le recourant demande que la prime de départ de 28'720 fr. soit imposée exclusivement durant la première période du fait qu'il l'a touchée à fin février 2004 et que l'indemnité pour vacances non prises en 2003 et 2004 soit imposée sur la deuxième période, vu qu'il l'a reçue à fin mai 2004.
L'imposition des deux indemnités au moment de leur versement ne peut intervenir que dans l'hypothèse ou le recourant a travaillé en 2004 durant deux périodes distinctes non consécutives.
Tel n'est pas le cas en l'espèce, au regard des attestations quittance établies par la société R___SA d'après lesquelles il appert que le recourant a travaillé en Suisse sans interruption du 1er janvier au 31 mai 2004.
Etant donné que dans le cas d'espèce, on n'est pas en présence de deux assujettissements limités successifs en ce qui concerne l'exercice de l'activité indépendante du contribuable dans le canton de Genève en 2004, il s'ensuit que l'indemnité de licenciement, ainsi que l'indemnité relative aux vacances non prises doivent être réparties en fonction des jours travaillés sur les deux premières périodes (art. 3 et 4 LISP, art.2 al. 2 let a RISP).
Il sied de souligner que la division de l'année fiscale 2004 en trois périodes provient de la naissance de l'assujettissement limité aux impôts genevois de l'épouse du recourant, laquelle a commencé à exercer une activité lucrative dans le canton de Genève le 1er mars 2004, en la poursuivant durant le reste de l'année 2004, alors que son mari a cessé toute activité lucrative en Suisse le 31 mai 2004.
Le recourant, qui était âgé de 44 ans au moment de la perception de son indemnité de licenciement n'a effectué aucun rachat d'année d'assurance avec cette dernière.
L'indemnité de départ a été versée à bien plaire par l'employeur dans le but d'atténuer les effets de la perte d'emploi.
Le recourant, à qui incombe le fardeau de la preuve n'a pas démontré que ladite indemnité avait été calculée en fonction d'éventuelles lacunes antérieures ou futures de la prévoyance.
Au vu des considérations qui précèdent, le recours est infondé.
En application de l'article 52 alinéa 1 LPFisc, le contribuable qui succombe est condamné au paiement d'un émolument de 500 fr.
PAR CES MOTIFS
LA COMMISSION CANTONALE DE RECOURS
EN MATIERE ADMINISTRATIVE
déclare le recours recevable;
le rejette;
met à la charge du recourant un émolument de 500 fr.;
dit que, conformément aux articles 56A LOJ, 63 let. a, 65 LPA, 140 al. 2 et 145 LIFD, la présente décision est susceptible de faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal administratif (18 rue du Mont-Blanc, case postale 1956, 1211 Genève 1) dans les 30 jours à compter de sa notification. L'acte de recours doit être dûment motivé et contenir, sous peine d'irrecevabilité, la désignation de la décision attaquée et les conclusions du recourant. Il doit être accompagné de la décision attaquée et des autres pièces dont dispose le recourant;
communique la présente décision en copie, avec accusé de réception :
A___;
à l’administration fiscale cantonale.
Au nom de la Commission :
Le président :
Olivier BINDSCHEDLER TORNARE
Secrétaire juriste. Michel GRANDCHAMP
Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties.
Genève,
La greffière :