republique et
canton de geneve
POUVOIR JUDICIAIRE
C/6354/2018-CS DAS/13/2019
DECISION
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre de surveillance
DU JEUDI 17 JANVIER 2019
Recours (C/6354/2018-CS) formé en date du 3 avril 2018 par Mesdames A______ et B______, domiciliées respectivement au ______ (Genève), et au ______ (Genève), comparant en personne.
Décision communiquée par plis recommandés du greffier du 21 janvier 2019 à :
Madame A______ ______ (GE).
Madame B______ ______ (GE).
Madame C______ c/o Me G______, avocate ______ (GE).
Monsieur D______ ______ (GE).
Madame E______ ______ (GE).
TRIBUNAL DE PROTECTION DE L'ADULTE ET DE L'ENFANT.
EN FAIT
A. Par ordonnance DTAE/1435/2018 du 23 février 2018, communiquée le 21 mars 2018 pour notification, le Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant (ci-après : le Tribunal de protection) a, sur mesures provisionnelles, institué une curatelle de représentation et de gestion en faveur de C______ (ch. 1 du dispositif), désigné D______, avocat, aux fonctions de curateur (ch. 2), confié au curateur les tâches de représenter la personne concernée dans ses rapports juridiques avec les tiers, en particulier en matière administrative, de gérer ses revenus et ses biens et d'administrer ses affaires courantes, de veiller à son bien-être social et de la représenter pour tous les actes nécessaires dans ce cadre, de veiller à son état de santé, de mettre en place les soins nécessaires et, en cas d'incapacité de discernement, de la représenter dans le domaine médical (ch. 3), limité les droits civils de C______ en matière contractuelle (ch. 4), autorisé le curateur à prendre connaissance de la correspondance de la personne concernée dans les limites du mandat (ch. 5), invité les parties à faire valoir d'ici le 25 mai 2018 leurs éventuelles offres de preuve et à se déterminer sur l'adéquation des mesures prises (ch. 6), réservé le sort des frais judiciaires avec la décision au fond (ch. 7) et déclaré l'ordonnance exécutoire nonobstant recours (ch. 8).
En substance, le Tribunal de protection a indiqué avoir connu le cas de C______ dans le cadre de l'instruction du dossier concernant son époux F______. C______ ne s'était jamais occupée de ses affaires administratives et financières, laissant cette tâche à son époux, lequel, mis au bénéfice d'une mesure de protection par décision du 3 février 2017, n'était plus capable de gérer quoi que ce soit. C______, actuellement dans une institution en Croatie, ne semblait pas exclure un retour à Genève, dans l'appartement dans lequel elle avait vécu cinquante ans avec son époux. Toutefois, compte tenu de son état de santé, il était hautement vraisemblable qu'elle ne puisse entreprendre seule un retour en Suisse et au vu de la dynamique familiale, elle ne pouvait pas requérir l'aide de proches. Le curateur de son époux avait relevé, lors de l'audience qui s'était tenue le 23 février 2018 devant le Tribunal de protection concernant F______, qu'une mesure de protection en faveur de C______, s'avérait également nécessaire, de sorte qu'une curatelle de représentation et de gestion, étendue à l'assistance personnelle et à la représentation dans le domaine médical devait être instaurée, à titre provisoire en l'état, en faveur de la personne concernée et le mandat confié à D______, avocat, lequel était déjà institué curateur de son époux, les moyens financiers de la personne protégée le permettant. L'exercice de ses droits civils en matière contractuelle était également limité à titre provisoire, à charge pour le curateur de faire supprimer toute procuration confiée à des tiers ou au contraire d'en valider les effets.
B. a) Par acte expédié le 3 avril 2018 au greffe de la Chambre de surveillance, A______ et B______, filles de C______, ont formé recours contre cette ordonnance et ont conclu à son annulation.
Elles soulèvent l'incompétence ratione loci du Tribunal de protection dès lors que C______ avait quitté Genève pour s'établir avec son époux dans leur maison de ______ en Croatie, avec l'intention d'y vivre, en avril 2017. L'intention initiale de leurs parents n'était pas de s'installer dans un établissement médico-social, contrairement à ce que soutenait le Tribunal de protection, cette solution ayant été adoptée fin août 2017, suite à l'accident vasculaire cérébral dont avait été victime leur mère. L'établissement dans lequel se trouvait le couple C/F______ était un établissement de haut standing et les chances de retour en Suisse de leurs parents étaient inexistantes. Le Tribunal de protection était donc incompétent pour rendre la décision qu'il avait prise. Une demande de mise sous curatelle avait d'ailleurs été déposée auprès des autorités croates, seules compétentes, en date du 13 mars 2018, par un avocat de ______ (Croatie).
Elles ont joint à leur recours un chargé de pièces comprenant le procès-verbal de l'audience qui s'est tenue devant le Tribunal de protection le 23 février 2018 dans le cadre de la procédure concernant leur père, F______ (cause C/1______/2016), l'attestation de résidence de leur mère en Croatie, "délivrée en vue de la désinscription du régime d'assurance à l'étranger", ainsi que le justificatif du dépôt de la requête en nomination d'un curateur en Croatie, pièces traduites par une société spécialisée à ______ (Vaud).
b) Le Tribunal de protection n'a pas souhaité revoir sa décision.
c) La curatrice de représentation de C______, G______, nommée par décision DTAE/1431/2018 du Tribunal de protection du 20 mars 2018, a mis en doute la recevabilité du recours, pour cause de tardiveté. Pour le surplus, elle a conclu à la confirmation de l'ordonnance entreprise, considérant que le domicile de C______ était toujours à Genève, les circonstances de son départ en Croatie en avril 2017 demeurant floues. C______ lui avait d'ailleurs fait part de son souhait, lors d'un contact téléphonique du 14 juin 2017, de revenir à Genève avec son époux dans le courant de l'automne 2017. Suite à ses problèmes de santé survenus dans le courant de l'été 2017, l'autonomie du couple n'étant par ailleurs plus suffisante, H______, curatrice de représentation et de gestion, nommée par décision du Tribunal de protection par décision du 3 février 2017, en faveur de son époux, les avait inscrits à l'institut I______ en Croatie qui les avaient immédiatement admis et leur offrait des facilités hôtelières et des soins médicaux correspondant à un établissement médico-social suisse. Selon les renseignements obtenus, la résidence était d'un bon standing et les époux C/F______ s'y étaient bien intégrés. Elle ne pensait pas que C______ avait l'intention de s'installer définitivement en Croatie et de couper tout lien avec Genève, le couple ayant toujours eu l'habitude de passer l'été dans son pays d'origine.
d) E______, autre fille de C______, dans sa réponse du 7 mai 2018, soutient que ses parents n'ont jamais exprimé la volonté de quitter la Suisse définitivement, tous leurs effets personnels se trouvant encore dans leur appartement de Genève. Ils n'ont jamais sollicité que des démarches soient effectuées auprès des autorités compétentes, ni auprès de leur bailleur, leur assureur ou leur banquier pour les informer de leur départ. Dans leur esprit, leur séjour en Croatie ne devait être que temporaire. Elle indique que ses sœurs étaient présentes en Croatie lors de l'accident cérébral de leur mère mais ne sont pas allées la voir et qu'elle a ainsi organisé la prise en charge de ses parents par un EMS local, en attendant leur transfert à Genève. Ceux-ci souhaitent revenir en Suisse, leur appartement genevois pouvant être aménagé pour les accueillir, sa mère exprimant le souhait d'intégrer éventuellement la Clinique J______.
e) Dans sa réponse du 7 mai 2018, D______ s'interroge sur la recevabilité du recours pour cause de tardiveté et conclut, au fond, au rejet de celui-ci avec suite de frais et dépens. Il estime que les autorités genevoises sont compétentes ratione loci pour statuer sur le cas de C______ dont les circonstances du déplacement en Croatie demeurent obscures. Il doute qu'elle ait eu la volonté de s'installer dans ce pays de manière définitive. Elle exprime à sa fille E______, qui a des contacts téléphoniques hebdomadaires avec elle, qu'elle souhaite revenir à Genève. Comme il a été nommé curateur de son époux, il s'impose, pour des raisons de rationalité, qu'il soit également nommé curateur de C______, le couple étant par ailleurs inséparable.
Il produit un chargé de 13 pièces.
f) Par plis du greffe du 8 mai 2018, les parties et intervenants à la procédure ont été informés de ce que la cause serait mise en délibération dans un délai de dix jours.
g) Par courrier expédié le 23 mai 2018, les recourantes ont fait parvenir à la Chambre de céans une copie de la décision du Tribunal de K______ (Croatie), accompagnée de sa traduction légalisée par L______, notaire à Bâle.
Cette décision, datée du 18 avril 2018, nomme une curatrice de représentation auprès du centre de protection sociale de K______ à C______, dans le cadre de la procédure "de privation partielle de la capacité de travailler" engagée devant le Tribunal de ______ (Croatie), étant donné que C______ "n'est pas capable de prendre soin de soi et de veiller à ses droits et intérêts, en raison de son âge avancée et de sa santé précaire ". Cette décision qui indique que C______, domiciliée à ______ (Croatie) "habite" la résidence pour personnes âgées I______ à ______ (Croatie), n'indique pas la date à laquelle la procédure a été ouverte en Croatie.
C. Les éléments pertinents suivants ressortent par ailleurs de la procédure :
a) F______, de nationalité croate, est né le ______ 1922. Il est domicilié à Genève depuis 1970, avec son épouse, C______, dans un appartement sis , au bénéfice d'un permis d'établissement toujours en vigueur. Le couple a trois filles, A, née le ______ 1953 à ______ (Croatie), E______ et B______, jumelles nées à ______ (Allemagne), le ______ 1963.
b) Par ordonnance du 3 février 2017, le Tribunal de protection a institué une curatelle de représentation et de gestion en faveur de F______ (cause C/1______/2016) et désigné H______ et M______ aux fonctions de curateurs, leur a confié les tâches de représentation, de gestion, d'assistance personnelle et de représentation dans le domaine médical de F______, a limité l'exercice des droits civils de ce dernier en matière contractuelle et a autorisé les curateurs à agir chacun avec pleins pouvoirs de représentation et à prendre connaissance de la correspondance de la personne concernée.
Entendue le 3 février 2017 dans le cadre de la procédure concernant F______, C______ avait indiqué au Tribunal de protection qu'elle et son époux projetaient de s'installer définitivement en Croatie, dans trois mois.
c) Le 18 mars 2017, H______ et M______ ont formé recours auprès de la Chambre de surveillance contre l'ordonnance du 3 février 2017, indiquant ne plus être en mesure de remplir convenablement leurs tâches de curateurs de F______, suite à un événement familial.
d) Le 3 avril 2017, H______ et M______ ont informé le Tribunal de protection d'un prochain départ de F______ et de C______ pour la Croatie.
e) Le 12 décembre 2017, la Chambre de surveillance de la Cour de justice a pris acte du retrait du recours formé par les époux H______ et M______ (DAS/259/2017), lesquels souhaitaient finalement poursuivre le mandat qui leur avait été confié par le Tribunal de protection en faveur de F______, et a rayé la cause du rôle.
f) Le 21 décembre 2017, la curatrice de représentation de F______ a sollicité la désignation d'un nouveau curateur à ce dernier, en la personne de D______, avocat. Elle a soulevé que si les époux H/M______ avaient retiré leur recours auprès de la Chambre de surveillance, indiquant qu'ils souhaitaient demeurer curateurs, ils l'avaient toutefois avisée, par courriel du 7 décembre 2017, qu'ils préféreraient que M______ soit remplacé par N______ ou O______, avocats. Elle estimait que, compte tenu des changements de position des époux H/M______, il convenait de les relever de leurs fonctions et d'opter pour une solution pérenne. Elle sollicitait le prononcé, en ce sens, de mesures provisionnelles par le Tribunal de protection.
g) Par ordonnance DTAE/6735/2017 du 22 décembre 2017, le Tribunal de protection a, sur mesures provisionnelles, libéré H______ et M______ de leurs fonctions de curateurs de F______, réservé l'approbation de leurs rapport et comptes finaux, désigné en leur lieu et place D______, avocat, aux fonctions de curateur de représentation et de gestion de F______, confié au curateur les tâches de représenter la personne concernée dans ses rapports juridiques avec les tiers, en particulier en matière administrative, de gérer ses revenus et ses biens et d'administrer ses affaires courantes, de veiller à son bien-être social et de la représenter pour tous les actes nécessaires dans ce cadre, de veiller à son état de santé, de mettre en place les soins nécessaires et, en cas d'incapacité de discernement, de la représenter dans le domaine médical, rappelé que la mesure de protection avait limité les droits civils de F______ en matière contractuelle, autorisé le curateur à prendre connaissance de la correspondance de la personne concernée dans les limites du mandat et réservé le sort des frais judiciaires.
h) A______ et B______ ont formé recours contre cette ordonnance, laquelle a été confirmée par décision DAS/133/2018 de la Chambre de surveillance du 20 juin 2018.
i) Le Tribunal de protection a tenu une audience le 23 février 2018, dans le cadre de la procédure C/1______/2016 ouverte en faveur de F______.
Lors de cette audience, H______ a indiqué qu'elle connaissait les époux C/F______ de longue date mais qu'elle ne pouvait plus assumer sa fonction de curatrice de F______ suite à un accident survenu dans sa famille. Les époux C/F______ avaient organisé leur départ pour la Croatie, F______ disant vouloir mettre fin à ses jours s'il devait rester enfermé dans son appartement à Genève. Elle a accompagné le couple en avion privé en Croatie. C'est B______ qui l'avait informée du départ. A l'arrivée à K______ (Croatie), un taxi les attendait et les a emmenés dans une maison, propriété du couple. Une personne devait s'occuper d'eux et il était prévu qu'ils prennent leurs repas au restaurant. Elle était retournée les voir en avril 2017. Ils allaient bien et étaient très contents de l'accueillir. En août 2017, la curatrice de représentation de F______ l'avait informée que C______ avait eu un AVC et avait dû être hospitalisée. Elle a mis en place une infirmière à domicile pour s'occuper de F______. Elle a rendu visite à C______ à l'hôpital. Elle était infirme mais capable de raisonner. La décision de trouver une maison de retraite a été prise. L'institut I______, de haut standing, venait d'ouvrir. Elle a signé le contrat pour F______ et la nièce du couple, P______, a signé pour C______. Le couple y demeure depuis le 14 août 2017. P______ leur rend visite en principe chaque semaine. Le prix du séjour à l'institut I______ est de 40 fr. par jour et par personne.
G______, curatrice de représentation de F______, a indiqué avoir discuté avec F______ le matin même de l'audience. Il n'avait pas été capable de savoir qui elle était, mais ses propos étaient plutôt clairs et même davantage qu'au début de son mandat. Il a précisé que lui-même et son épouse étaient bien encadrés à l'institut I______ et qu'ils s'y plaisaient. Lorsqu'elle lui a demandé ce qu'il souhaitait faire de l'appartement genevois, il a spontanément répondu qu'il était prêt à revenir à Genève s'ils pouvaient tous deux vivre dans leur appartement et non pas dans un home. Il lui a demandé si elle pouvait les aider dans ce sens.
D______ a précisé que F______ lui avait parlé au téléphone dans un français adéquat. Il l'avait pris pour un représentant de commerce. Il lui avait demandé de lui écrire, ce qu'il avait fait et avait reçu une réponse, transmise au Tribunal. L'appartement genevois était un appartement de 7 pièces et demie au 2ème étage avec ascenseur. Il était encombré mais pouvait être aménagé avec l'aide d'un ergothérapeute. Il avait trouvé des courriers partiellement ouverts sur place. Les loyers de l'appartement et du parking avaient été régulièrement payés mais il y avait des poursuites pour l'assurance maladie, le téléphone et l'électricité. Il se demandait si une mesure de protection ne devait pas également être mise en place pour C______ qui se trouvait dans la même situation que son époux.
G______ a indiqué s'être également entretenue avec C______ le 8 février 2018. Il était quasiment impossible d'avoir une discussion téléphonique avec cette dernière. Elle était confuse et moins à l'aise qu'auparavant.
B______ a précisé que la nièce de ses parents payait tous les frais de prise en charge du couple à l'institut I______ au moyen d'une procuration que lui avait délivrée C______ sur leur compte bancaire en Croatie. Elle s'était personnellement acquittée des factures de ses parents à Genève jusqu'à une période qu'elle situe quelques mois avant leur départ en Croatie. Ses parents ne voulaient pas aller dans un EMS. Ils n'avaient aucune vie sociale à Genève contrairement à la Croatie où ils étaient très bien soignés et bénéficiaient de sorties. Son père était manifestement heureux et sa mère avait toujours craint de ne pas pouvoir retourner dans son pays. Elle n'avait jamais entendu son père dire qu'il souhaitait revenir à Genève.
E______ a relevé que toute la famille proche du couple se trouvait à Genève. Elle n'avait pas parlé à son père au téléphone mais uniquement à sa mère qui lui avait indiqué qu'elle souhaitait revenir à Genève, idéalement dans leur appartement dans lequel ils avaient vécu cinquante ans. Sa mère avait également évoqué la Clinique J______ où le couple avait séjourné en 2015. E______ n'avait pas rendu visite à ses parents en Croatie.
A______ a relevé que son père allait bien et était heureux à l'institut I______. Elle lui avait rendu visite en septembre 2017. Sa mère ne pouvait pratiquement plus marcher; elle bénéficiait de séances de massage et de physiothérapie; le couple était promené chaque jour et recevait des visites. F______ s'habillait en costume chaque jour et évoquait des rendez-vous professionnels. Il était heureux, dans son monde.
j) Suite à cette audience, tenue dans la cause concernant F______, le Tribunal de protection a rendu, sur mesures provisionnelles, l'ordonnance litigieuse concernant C______, en ouvrant à cette date, une procédure en sa faveur, sous le numéro de cause C/6354/2018-1.
k) Le 20 mars 2018, il a nommé à C______ une curatrice en la personne de G______ (DTAE/1431/2018).
EN DROIT
En cas d'urgence particulière, elle peut prendre des mesures provisionnelles sans entendre les personnes parties à la procédure. En même temps, elle leur donne la possibilité de prendre position et elle prend ensuite une nouvelle décision (art. 445 al. 2 CC).
La personne concernée doit être entendue personnellement, à moins que l'audition personnelle ne paraisse disproportionnée (art. 447 CC).
1.2 Les mesures superprovisionnelles ne sont pas susceptibles de recours, ni auprès de l'autorité cantonale supérieure lorsqu'elles émanent d'une autorité inférieure, ni auprès du Tribunal fédéral (ATF 137 III 417; arrêt du Tribunal fédéral 5A_554/2014 du 21 octobre 2014 consid. 3.2).
1.3 L’indication erronée d'une voie de droit figurant au pied d'une décision ne saurait créer un recours qui n’existe pas (ATF 117 Ia 297 consid. 2; arrêt 5A_638/2011 du 21 octobre 2011 consid. 1 et la jurisprudence citée, arrêt 5A_37/2013 du 13 février 2013 consid. 2).
Le 23 février 2018, date à laquelle il a rendu son ordonnance, le Tribunal de protection n'était aucunement saisi d'une requête de prise de mesure de protection en faveur de la personne concernée, ni d'aucun signalement la concernant. A cette date, seule une procédure était ouverte au nom de l'époux de cette dernière, F______, procédure initiée en 2016, avant que les époux ne quittent Genève pour la Croatie, en avril 2017. Dans le cadre de l'instruction de cette procédure il a été évoqué qu'au mois d'août 2017, C______ avait été victime d'un accident vasculaire cérébral et qu'après son hospitalisation, elle avait intégré, à l'instar de son époux, l'institut I______ en Croatie, établissement comparable à un établissement médical suisse. Aucune mesure de protection n'a été prise en sa faveur à cette époque, que ce soit à Genève, où elle est encore légalement domiciliée, ou en Croatie où elle demeure depuis avril 2017. Dans le cadre de l'instruction de la procédure concernant F______, le Tribunal de protection a fixé une audience le 23 février 2018. C'est lors de celle-ci que le curateur de représentation et de gestion de F______ a indiqué que son épouse se trouvait dans une situation identique à celle de son protégé et a suggéré qu'une mesure de protection soit également prise en sa faveur. La curatrice de représentation de F______ a précisé, lors de cette même audience, qu'elle avait eu l'occasion de s'entretenir au téléphone avec l'épouse du représenté le 8 février 2018 et qu'il avait été impossible d'avoir une discussion avec cette dernière, qui était confuse.
C'est dans ce contexte factuel que le Tribunal de protection, le jour même de l'audience précitée, a ouvert une procédure en faveur de C______ et a pris la décision querellée en sa faveur. Cette décision a été rendue sans audition de la personne concernée, ni d'un quelconque représentant de cette dernière, puisque ce n'est que par ordonnance ultérieure du 20 mars 2018 que le Tribunal de protection lui a nommé une curatrice de représentation dans le cadre de la procédure. Le Tribunal de protection a, par ailleurs, dans les considérants de sa décision litigieuse du 23 février 2018, indiqué que "la question du domicile de la personne concernée pourra faire ultérieurement l'objet d'une instruction plus approfondie, mais (qu')elle sera en l'état réservée, car il ressort des éléments recueillis par le Tribunal que compte tenu de l'âge et de l'état de santé de la personne concernée, il existe une réelle urgence à instaurer une mesure de protection". Il en résulte que le Tribunal de protection a considéré qu'il y avait une urgence particulière à rendre la décision querellée, avant l'audition de la personne concernée ou de son représentant en cas d'incapacité de cette dernière de comparaître, et avant même la nomination d'un curateur de représentation. Ce faisant, le Tribunal de protection a rendu une mesure superprovisionnelle et non une mesure provisionnelle.
Le Tribunal de protection ne pouvait ainsi assortir sa décision, de nature superprovisionnelle, de voies de recours, ceci étant contraire au texte clair de l'art. 445 al. 2 CC et à la jurisprudence du Tribunal fédéral précitée.
En conséquence, le recours est irrecevable.
Le Tribunal sera toutefois invité à convoquer une audience de mesures provisionnelles (art. 445 al. 1 CC), lors de laquelle il entendra la personne protégée (art. 447 CC) ou, en cas d'impossibilité de cette dernière de comparaître, sa curatrice de représentation, avant de rendre une décision sur mesures provisionnelles ou sur le fond, si la cause est en état d'être jugée. La question de la compétence ratione loci du Tribunal de protection, qui se pose eu égard au lieu de vie de la personne protégée en Croatie depuis avril 2017, et que le Tribunal de protection a réservée dans sa décision du 23 février 2018 compte tenu de l'urgence particulière à statuer qu'il a retenue, devra également être tranchée.
PAR CES MOTIFS, La Chambre de surveillance :
Déclare irrecevable le recours formé le 3 avril 2018 par A______ et B______ contre l'ordonnance DTAE/1435/2018 rendue le 23 février 2018 par le Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant dans la cause C/6354/2018-1.
Arrête les frais judiciaires à 400 fr. et les laisse à la charge de l'Etat de Genève.
Ordonne aux Services financiers du Pouvoir judiciaire de restituer la somme de 400 fr. à A______ et B______, prises conjointement et solidairement.
Siégeant :
Monsieur Cédric-Laurent MICHEL, président; Mesdames Paola CAMPOMAGNANI et Jocelyne DEVILLE-CHAVANNE, juges; Madame Carmen FRAGA, greffière.
S'agissant de mesures superprovisionnelles, il n'y a pas de voie de recours au Tribunal fédéral (ATF 137 III 417 consid. 1.3; arrêt du Tribunal fédéral 5A_37/2013 du 1er février 2013 consid. 1.2).