republique et
canton de geneve
POUVOIR JUDICIAIRE
C/16923/2016-CS DAS/148/2017
DECISION
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre de surveillance
DU MERCREDI 2 AoÛT 2017
Recours (C/16923/2016-CS) formé en date du 13 avril 2017 par Madame A______, domiciliée______ à Genève, comparant par Me Sonia RYSER, avocate, en l'Etude de laquelle elle élit domicile.
Décision communiquée par plis recommandés du greffier du 16 août 2017 à :
Madame A______ c/o Me Sonia RYSER, avocate Rue de Jargonnant 2, case postale 6045, 1211 Genève 6.
Monsieur B______ c/o Me Romain FELIX, avocat Rue Saint-Léger 2, 1205 Genève.
TRIBUNAL DE PROTECTION DE L'ADULTE ET DE L'ENFANT.
Décision communiquée pour information à :
EN FAIT
A. a) A______, née en 1970, de nationalité suisse et française et B______, né en 1971, de nationalité française, ont donné naissance, hors mariage, à un garçon prénommé D______, né à Genève en 2012. A______ est également la mère de deux filles, E______ et F______, nées respectivement en 1998 et en 2000 d'une précédente union.
L'enfant D______ a été reconnu par B______.
Au moment de la naissance de D______, A______ était domiciliée à Genève. Quant à B______, il vivait en Corse (France); il s'est toutefois établi à Genève, selon ses dires, au mois de novembre 2014, ou le 1er juin 2015 selon A______ et a obtenu un permis de séjour. Il a été engagé par la Société G______ Sàrl, active notamment dans le conseil en engineering environnemental et l'éco-mobilité, dont A______ est l'associée gérante.
b) A______ et B______ se sont séparés au mois de juillet 2015 et l'emploi du second au sein de G______ Sàrl a pris fin. B______ est retourné s'installer en Corse, où il allègue être à la recherche d'un emploi. Il affirme avoir réalisé à ce moment-là seulement que selon le droit suisse il n'était pas détenteur de l'autorité parentale sur son fils D______, la situation étant différente en droit français.
Depuis lors, il a exercé un droit de visite régulier lors des séjours de A______ et de l'enfant en Corse. Dans un premier temps, A______ a exigé que la nourrice de D______ soit présente, puis plus par la suite. B______ s'est également rendu à Genève à quelques reprises, un ami lui ayant prêté son appartement.
B. a) Par requête du 31 août 2016, B______ a sollicité du Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant (ci-après : le Tribunal de protection), sur mesures provisionnelles et sur le fond, qu'il attribue la garde d'D______ à A______, qu'il attribue aux deux parents l'autorité parentale conjointe sur l'enfant et qu'il accorde au père un droit de visite devant s'exercer : durant la moitié des vacances scolaires d'été, avec la précision qu'elles devaient être partagées en quatre périodes de durée égale réparties en alternance, afin que chaque parent passe une partie du mois de juillet et une partie du mois d'août avec l'enfant; durant les vacances scolaires d'octobre et de février, une année sur deux en alternance; durant la moitié des vacances scolaires de Noël et de Nouvel an, une année sur deux en alternance; durant la moitié des vacances scolaires de Pâques; un week-end par mois du vendredi matin à 9h00 au domicile de A______ ou à la sortie de l'école au dimanche à 18h00; un week-end supplémentaire par mois, moyennant un préavis d'une semaine; des contacts téléphoniques à raison de trois fois par semaine par téléphone et d'une fois par semaine par vidéo-conférence. B______ a également conclu à ce que les frais de déplacement de D______ entre la Suisse et la Corse soient partagés par moitié entre les parents.
B______ a invoqué avoir ignoré, de bonne foi, jusqu'à l'été 2015, le fait qu'il n'était pas titulaire de l'autorité parentale sur son fils. Par ailleurs, des faits nouveaux importants étaient survenus, à savoir la séparation du couple qu'il formait avec A______ et son retour en Corse, ce qui justifiait qu'il soit désormais également titulaire de l'autorité parentale, afin de pouvoir notamment intervenir lors de la prise de décisions importantes pour son enfant, ce qu'il faisait du temps de la vie commune.
b) A______ a expliqué, dans ses écritures du 18 octobre 2016, craindre que B______ ne disparaisse avec l'enfant ou ne refuse de le ramener à Genève après l'exercice d'un droit de visite, dans la mesure où il avait fait établir, sans son autorisation, des documents d'identité français pour D______ et qu'il avait indiqué à l'enfant, par téléphone, qu'il allait bientôt "rentrer en Corse". Elle sollicitait par conséquent, sur mesures superprovisionnelles et provisionnelles, qu'il soit ordonné à B______ de remettre immédiatement en mains du conseil de A______ les papiers d'identité français établis au nom de l'enfant, sous la menace de la peine de l'art. 292 CP. A______ a également pris des conclusions subsidiaires sur mesures superprovisionnelles, qui visaient à obtenir, en substance, que B______ exerce son droit de visite, prévu du 21 au 30 octobre 2016, exclusivement à Genève.
Par décision du 19 octobre 2016, le Tribunal de protection a rejeté la requête de mesures superprovisionnelles.
c) Dans ses écritures du 27 octobre 2016, A______ a conclu, sur mesures provisionnelles et sur le fond, à ce qu'il soit ordonné à B______, sous la menace de la peine prévue à l'art. 292 CP, de lui remettre la ou les pièces d'identité françaises établies au nom de D______ et qu'il lui soit fait interdiction d'entreprendre toute nouvelle démarche en vue de l'établissement de telles pièces d'identité. Elle a également conclu au maintien de l'autorité parentale en sa seule faveur, à l'attribution à elle-même de la garde de son fils et à l'octroi d'un droit de visite en faveur du père à raison d'un week-end par mois à Genève uniquement, du vendredi à la sortie de l'école au dimanche 18h00; un week-end supplémentaire par mois à Genève uniquement, moyennant une demande effectuée deux semaines à l'avance, pour autant que l'agenda de A______ et de D______ le permettent; les années paires les 15 derniers jours du mois de juillet et les 15 derniers jours du mois d'août, l'inverse pour les années impaires; les vacances d'octobre de chaque année, les vacances de février étant attribuées à A______; la moitié des vacances de Noël et de Nouvel an, en alternance; la moitié des vacances de Pâques. A______ a en outre conclu à ce qu'il soit donné acte aux deux parents de leur engagement de dresser un planning écrit des visites de B______ pour l'année suivante chaque 1er mars. B______ pourrait de surcroît prendre contact avec son fils par téléphone ou vidéo-conférence, charge au père de fournir l'appareil téléphonique pour ce faire, les mardis et jeudis à 13h00, ainsi que le dimanche à 18h30. A______ s'engageait en outre à appeler B______ si D______ devait éprouver le besoin de l'entendre en dehors des moments prévus à cet effet. Elle a pris les mêmes conclusions sur le fond.
A______ a expliqué avoir souhaité que son fils puisse maintenir des relations personnelles avec son père et regretter que celui-ci ne se déplace pas plus souvent à Genève pour le voir. Le droit de visite s'était, pour l'essentiel, bien déroulé. D______ présentait toutefois, à la fin du mois de juillet 2016, des plaies purulentes sur le corps. Le médecin consulté par B______ en Corse avait diagnostiqué un simple eczéma, alors que celui contacté par elle-même avait diagnostiqué un impétigo, qui avait nécessité une antibiothérapie. En raison de ce traitement, A______ s'était opposée au séjour que B______ avait prévu de faire avec son fils à Florence en plein mois d'août. S'agissant de l'autorité parentale, A______ a relevé que B______ disposait d'un délai au 30 juin 2015 pour saisir les autorités d'une requête en instauration de l'autorité parentale conjointe pour bénéficier de l'application de l'art. 298b CC, délai qu'il n'avait pas respecté. Il convenait par conséquent de faire application de l'art. 298d CC, dont les conditions n'étaient pas remplies, B______ n'ayant invoqué aucun fait nouveau qui appellerait, en vue d'assurer le bien de l'enfant, de modifier la réglementation actuelle.
d) Le Service de protection des mineurs a rendu un rapport le 6 décembre 2016. Il en ressort que les parents se reconnaissent des capacités parentales mutuelles. D______ est toujours content de voir son père, il rentre heureux des vacances qu'il passe avec lui et leur relation est bonne. A______ n'a toutefois pas confiance en B______ quant à ses capacités à prendre des décisions au sujet de leur fils, compte tenu du fait qu'il ne le connaît pas bien; elle allègue avoir toujours pris personnellement les décisions concernant l'enfant. Elle pense en outre que le fait d'être détenteur de l'autorité parentale permettrait à B______ d'avoir un contrôle sur elle.
D______ se porte bien selon son pédiatre, sous réserve d'un retard de parole et de langage pour lequel il est suivi par une logopédiste à raison de deux séances par semaine. Il est décrit comme un enfant joyeux, charmant, respectueux et volontaire. La logopédiste et le pédiatre de l'enfant n'ont eu aucun contact avec B______. De l'avis du Service de protection des mineurs, les deux parents présentent de bonnes capacités à privilégier le bien de l'enfant et parviennent, de manière générale, à faire la distinction entre leur différend de couple et leur relation parentale, même s'ils communiquent peu et peinent à collaborer. Le Service de protection des mineurs a préconisé l'instauration de l'autorité parentale conjointe, l'attribution de la garde à la mère et la fixation d'un droit de visite devant s'exercer, sauf accord contraire, à compter du mois de septembre 2017, tous les deuxièmes week-ends du mois, du vendredi 16h30 au dimanche 18h00, ainsi que durant la moitié des vacances scolaires. Il convenait également de fixer trois appels téléphoniques ou face time par semaine, les mardis et jeudis entre 12h00 et 13h00 et le dimanche à 18h30.
e) A______ a persisté à s'opposer à l'octroi de l'autorité parentale conjointe, alléguant que les conditions légales de l'art. 298d CC n'étaient pas remplies et qu'une telle solution n'était pas conforme à l'intérêt de l'enfant. Elle a exposé que B______ n'assumait aucun frais relatif à l'éducation de D______ et ce depuis la naissance de l'enfant. Par ailleurs, aucune communication constructive entre les parents n'était possible au vu de l'attitude adoptée par B______, qui avait fait établir des papiers d'identité français à l'enfant sans l'accord préalable de A______. Au mois de novembre 2016, alors que D______ présentait un état grippal et avait de la peine à respirer, B______ ne l'avait pas emmené aux urgences, cette décision ayant été prise par la mère de l'enfant. B______ n'avait par ailleurs jamais jugé utile de prendre contact avec la logopédiste et le pédiatre de D______.
f) B______ pour sa part s'est déclaré d'accord avec le préavis du Service de protection des mineurs. Il a indiqué avoir rencontré à deux reprises le pédiatre de l'enfant.
g) Lors de l'audience du 6 mars 2017 devant le Tribunal de protection, les deux parties ont confirmé leur accord s'agissant des modalités du droit de visite préconisées par le Service de protection des mineurs. A______ a précisé qu'elle s'opposait toujours à l'octroi de l'autorité parentale conjointe, en raison de l'éloignement géographique de B______ et de sa méconnaissance des systèmes médical et scolaire suisses. La communication avec lui était par ailleurs très difficile, voire inexistante.
La cause a été gardée à juger à l'issue de l'audience.
C. Par ordonnance DTAE/1159/2017 du 6 mars 2017, communiquée aux parties pour notification le 15 mars 2017, le Tribunal de protection a institué l'autorité parentale conjointe sur l'enfant D______ (ch. 1 du dispositif), constaté que la garde de fait est attribuée à A______ (ch. 2), accordé à B______ un droit de visite conforme à celui préconisé par le Service de protection des mineurs (ch. 3), attribué à A______ la totalité de la bonification pour tâches éducatives (ch. 4), exhorté les parties à la médiation (ch. 5), arrêté les frais judiciaires à 800 fr., mis à la charge des parties pour moitié chacune (ch. 6) et débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 7).
En ce qui concerne l'autorité parentale, seul point litigieux devant la Chambre de surveillance, le Tribunal de protection a retenu que la séparation conjugale, de même que la crispation de la communication entre les parties devaient être considérées comme constitutives de faits nouveaux au sens de l'art. 298d CC. Les difficultés de communication existant entre les parties n'apparaissaient pas insurmontables et pénalisantes pour l'enfant au point de justifier le maintien de l'autorité parentale exclusive, qui devait demeurer l'exception. Le fait que les deux parents soient titulaires de l'autorité parentale était de nature à les inciter à fournir les efforts nécessaires en vue d'établir, à terme, une communication fonctionnelle autour de leur fils.
D. a) Le 13 avril 2017, A______ a formé recours contre l'ordonnance du 6 mars 2017, concluant à l'annulation du chiffre 1 de son dispositif, avec suite de frais et dépens à la charge de B______, reprenant, pour l'essentiel, les arguments développés en première instance.
b) Le Tribunal de protection n'a pas fait usage des facultés prévues par l'art. 450d CC.
c) Dans sa réponse du 2 juin 2017, B______ a conclu au rejet du recours et à la confirmation de l'ordonnance attaquée.
d) Par avis du même jour 2017, les parties ont été informées de ce que la cause était mise en délibération.
e) A______ a répliqué spontanément le 13 juin 2017 et B______ a dupliqué le 19 juin.
EN DROIT
1.2 La Chambre de surveillance examine la cause librement, en fait, en droit et sous l'angle de l'opportunité (art. 450a CC). Elle établit les faits d'office et n'est pas liée par les conclusions des parties (art. 446 al. 1 et 3 CC).
Si lors de l'entrée en vigueur de cette modification, l'autorité parentale n'appartient qu'à l'un des parents, l'autre parent peut, dans le délai d'une année à compter de l'entrée en vigueur du nouveau droit, s'adresser à l'autorité de protection de l'enfant du lieu de domicile de l'enfant pour lui demander de prononcer l'autorité parentale conjointe (art. 12 al. 4 Tfin. CC).
Au-delà de ce délai et faute d'accord du parent titulaire de l'autorité parentale (art. 298a CC), le parent concerné devra se fonder sur des faits nouveaux importants au sens de l'art. 298d al. 1 CC pour requérir l'autorité parentale conjointe (Affolter-Fringeli/Vogel, Berner Kommentar, 2016, n° 52 ad art. 298b CC et n° 9 ad art. 298d CC et les références; MEIER/STETTLER, Droit de la filiation, 5e éd. 2014, n. 523 p. 352).
2.1.2 A la requête de l'un des parents ou de l'enfant ou encore d'office, l'autorité de protection de l'enfant modifie l'attribution de l'autorité parentale lorsque des faits nouveaux importants le commandent pour le bien de l'enfant (art. 298d al. 1 CC).
La modification de l'attribution de l'autorité parentale ou de l'une de ses composantes est subordonnée à deux conditions, soit, d'une part, des faits nouveaux et, d'autre part, que la modification intervienne pour le bien de l'enfant (Affolter-Fringeli/Vogel, op. cit., n° 5 ss ad art. 298d CC; Schwenzer/Cottier, Basler Kommentar, ZGB I 5ème éd. 2014, n° 2 ad art. 298d CC). Même si l'instauration d'une autorité parentale conjointe en lieu et place d'une autorité parentale exclusive ne devrait pas dépendre de critères d'appréciation trop stricts, le parent privé jusque-là de l'autorité parentale qui agit en ce sens après l'échéance du délai d'une année de l'art. 12 al. 4 Tit. fin. CC doit établir l'existence de faits nouveaux et importants qui commandent pour le bien de l'enfant qu'il soit renoncé au maintien d'une autorité parentale exclusive (Affolter-Fringeli/Vogel, op. cit., n° 9 ad art. 298d CC).
Savoir si une modification essentielle est survenue doit s'apprécier en fonction de toutes les circonstances du cas d'espèce et relève du pouvoir d'appréciation de l'autorité de protection (Affolter-Fringeli/Vogel, op. cit., n°5 ss ad art. 298d CC; arrêt 5C. 32/2007 du 10 mai 2007 consid. 4.1, publié in FamPra.ch 2007 p. 946, concernant l'art. 134 al. 1 CC).
2.2.1 En l'espèce et conformément à l'art. 12 al. 4 Tfin. CC, B______ disposait d'un délai au 30 juin 2015 pour solliciter l'attribution de l'autorité parentale conjointe sur son fils, en se fondant sur la modification de l'art. 296 al. 2 CC. Il est établi que B______ n'a pas respecté ce délai, puisqu'il n'a agi devant le Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant que le 31 août 2016. Peu importe qu'il ait ignoré, de bonne foi, avant l'été 2016, qu'il n'était pas détenteur de l'autorité parentale, dans la mesure où le délai prévu par l'art. 12 al. 4 Tfin. CC n'est pas prolongeable. Par ailleurs, B______ ne pouvait simplement partir de l'idée que la situation juridique était identique en France et en Suisse et il aurait pu, à tout moment, se renseigner afin de s'assurer de ses droits sur son enfant.
Dans le cadre de la présente procédure, il appartenait par conséquent à B______ d'établir, faute d'accord de A______ sur l'octroi de l'autorité parentale conjointe, que des faits nouveaux importants, au sens de l'art. 298d al. 1 CC, commandaient, pour le bien de l'enfant, qu'il soit renoncé au maintien d'une autorité parentale exclusive. Le Tribunal de protection a estimé que tel était le cas; la Chambre de surveillance ne partage pas cet avis.
2.2.2 En ce qui concerne les faits nouveaux et importants, B______ a invoqué la séparation du couple qu'il formait avec la recourante. Cette séparation est intervenue, selon les déclarations concordantes des parties, durant le mois de juillet 2015; elle est par conséquent postérieure à l'entrée en vigueur de la modification légale concernée, de sorte qu'il s'agit effectivement d'un fait nouveau.
Les allégations contradictoires des parties ne permettent pas de déterminer si les décisions concernant D______ étaient prises d'un commun accord du temps où les parents formaient un couple ou si, au contraire, B______ s'investissait peu dans la vie de son fils, comme le prétend la recourante. Il y a toutefois lieu de relever que les parties se sont séparées alors que l'enfant n'était âgé que de trois ans et qu'elles n'ont vécu ensemble, au mieux, que durant quelques mois selon la version de B______ ou que pendant quelques semaines selon celle de A______. Pour le surplus, B______ étant domicilié en Corse et l'enfant vivant à Genève avec sa mère, cette dernière devait nécessairement prendre des décisions au quotidien, sans qu'il soit établi qu'elle consultait systématiquement B______. Ce dernier n'a par conséquent pas démontré que la séparation avait fondamentalement modifié la situation de fait et l'avait privé de prérogatives dont il aurait bénéficié par le passé, en dépit du fait qu'il n'était pas titulaire de l'autorité parentale.
Pour le surplus, B______ n'est pas parvenu à démontrer que la situation nouvelle commanderait, pour le bien de l'enfant, qu'il soit renoncé au maintien d'une autorité parentale exclusive, étant rappelé que seul l'intérêt de l'enfant doit être pris en considération et non celui du parent qui revendique l'attribution de l'autorité parentale conjointe. Or, il ne ressort pas de la procédure que A______ ne prendrait pas les décisions adéquates concernant notamment la santé, la sécurité et l'éducation de D______ ou que ces aspects de la vie de l'enfant seraient mieux sauvegardés par l'octroi d'une autorité conjointe aux deux parents. Il est au contraire établi que les parties, bien que leur séparation soit intervenue il y a près de deux ans, ne s'entendent pas, sont très critiques l'une à l'égard de l'autre et communiquent mal, de sorte que si elles avaient toutes deux été détentrices de l'autorité parentale, la question de son attribution exclusive à l'une des deux aurait pu se poser.
Les conditions de l'art. 298d al. 1 CC n'étant pas remplies, le chiffre 1 du dispositif de la décision attaquée sera annulé et B______ débouté de sa requête d'attribution de l'autorité parentale conjointe.
Il sera par ailleurs rappelé à A______ que le parent non détenteur de l'autorité parentale doit être informé et entendu avant la prise de décisions importantes pour le développement de l'enfant (art. 275a CC).
3.2 Il n'y a lieu de modifier ni le montant, ni la répartition des frais judiciaires de première instance, qui sont conformes au tarif et tiennent compte de la nature de l'affaire, qui concernait, outre l'autorité parentale, également la garde et l'organisation du droit de visite.
PAR CES MOTIFS, La Chambre de surveillance :
A la forme :
Déclare recevable le recours formé le 13 avril 2017 par A______ contre l'ordonnance DTAE/1159/2017 rendue le 6 mars 2017 par le Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant dans la cause C/16923/2016-7.
Au fond :
Annule le chiffre 1 du dispositif de l'ordonnance attaquée et ceci fait :
Déboute B______ de sa requête d'attribution de l'autorité parentale conjointe.
Confirme l'ordonnance attaquée pour le surplus.
Sur les frais :
Arrête les frais du recours à 400 fr., les compense avec l'avance de frais de même montant versée par A______, qui reste acquise à l'Etat de Genève.
Les met à la charge de B______.
Condamne en conséquence B______ à verser à A______ la somme de 400 fr.
Siégeant :
Monsieur Cédric-Laurent MICHEL, président; Mesdames Paola CAMPOMAGNANI et Jocelyne DEVILLE-CHAVANNE, juges; Madame Carmen FRAGA, greffière.
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), la présente décision peut être portée dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral - 1000 Lausanne 14.