POUVOIR JUDICIAIRE
C/3722/2017-CLaH DAS/62/2017
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du JEUDI 6 AVRIL 2017
Requête (C/3722/2017-CLaH) en retour des enfants A_____, née le _____ 2008 et B_____, né le _____ 2010, formée en date du 22 février 2017 par Monsieur C_____, domicilié _____ (Italie), comparant par Me Valérie PACHE HAVEL, avocate, en l'Etude de laquelle il fait élection de domicile.
Arrêt communiqué par plis recommandés du greffier du 7 avril 2017 à :
c/o Me Valérie PACHE HAVEL, avocate
Rue du Purgatoire 3, 1204 Genève.
Madame D_____ c/o Me Samir DJAZIRI, avocat Rue Leschot 2, 1205 Genève.
Maître E_____ Curatrice de representation des mineurs _____.
Monsieur F_____, directeur ad interim SERVICE DE PROTECTION DES MINEURS Case postale 75, 1211 Genève 8.
AUTORITÉ CENTRALE FÉDÉRALE Office fédéral de la justice Bundesrain 20, 3003 Berne.
EN FAIT
A. Les enfants mineurs, de nationalité suisse et italienne, A_____ et B_____, nés tous deux à Genève, respectivement le _____ 2008 et le _____ 2010, sont issus de l'union contractée le _____ 2009 à _____ (Genève) par C_____, de nationalité suisse et italienne et D_____, de nationalité marocaine et italienne.
Les époux C_____ et D_____ ont quitté Genève en juin 2010 pour s'installer à _____ (Italie), ville natale de l'époux, située près de . A était alors âgée d'un an et demi et B_____ de quatre mois.
C_____ est actuellement retraité et D_____ n'exerce aucune activité lucrative.
Le Tribunal de _____ (Italie), section civile, a prononcé la séparation judiciaire de C_____ et D_____, en date du 24 octobre 2016. La garde des enfants a été confiée à D_____, qui s'est vu octroyer la jouissance du domicile conjugal. L'autorité parentale sur les enfants est demeurée conjointe. Un droit de visite en faveur du père a été fixé, chaque mercredi de 16h00 à 19h00 ainsi qu'un week-end sur deux. C_____ a été condamné à verser une contribution mensuelle d'entretien de 200 euros en faveur de chacun des enfants et de 100 euros en faveur de son épouse.
Le 26 novembre 2016, D_____ a quitté l'Italie, en compagnie des enfants A_____ et B_____, sans en avertir le père et est arrivée à Genève où elle s'est installée chez sa sœur au _____.
Le 29 novembre 2016, C_____ a annoncé la disparition des enfants au poste de police de _____ (Italie).
Le 20 décembre 2016, C_____ a déposé auprès de l'autorité centrale de l'Etat italien (Autorità Centrale dello Stato), une requête visant au retour des enfants, en application de la Convention de la Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants (ci-après : CLaH80).
L'Office fédéral de la justice à Berne, autorité centrale en matière d'enlèvement international d'enfants, a reçu cette requête en date du 16 janvier 2017.
C_____ a encore déposé une plainte pénale au Ministère public du Canton de Genève pour enlèvement d'enfants le 23 janvier 2017.
B. Par requête reçue au greffe de la Cour de justice le 22 février 2017, C_____ a requis le retour immédiat des enfants A_____ et B_____, au sens de la CLaH80, au besoin avec intervention de la force publique. Il a également requis le prononcé de mesures superprovisionnelles et provisionnelles tendant à ce qu'il soit ordonné à D_____ de déposer les documents d'identité et/ou de voyage des enfants auprès du greffe de la Cour de justice, sous menace d'intervention de la force publique et qu'il lui soit également fait interdiction de quitter le territoire suisse avec les enfants, invoquant le possible départ de la mère au Maroc, pays dont elle est ressortissante.
En date du 23 février 2017, la Cour a, statuant sur mesures superprovisionnelles, fait interdiction à D_____ de quitter le territoire suisse avec les enfants A_____ et B_____ et ordonné le dépôt des cartes d'identité et passeports suisses et étrangers et/ou de tout autre document de voyage des enfants au greffe de la Cour de justice.
Par prononcé du même jour, la Cour a ordonné la représentation des enfants, leur a désigné une curatrice et a convoqué les parties à une audience.
Le 3 mars 2017, D_____ a déposé au greffe de la Cour de justice les cartes d'identité et passeports italiens des enfants A_____ et B_____. Elle a précisé ne détenir aucune autre pièce d'identité valide concernant les mineurs. La carte d'identité et le passeport suisses de A_____ sont échus respectivement depuis le 14 mai et le 17 mai 2012, tandis que la carte d'identité suisse de B_____ est échue depuis le 14 avril 2015. C_____ n'a pas signé la demande de renouvellement de ces documents d'identité.
Le 6 mars 2017, C_____ a produit une attestation datée du 3 mars 2017, établie par le Ministère de la justice italienne à Rome, agissant comme autorité centrale, attestant du caractère illicite du déplacement des enfants A_____ et B_____ d’Italie en Suisse.
Par déterminations du 8 mars 2017, la curatrice des enfants a conclu au retour immédiat de A_____ et B_____ au domicile familial à _____ (Italie), le Service de protection des mineurs devant être chargé de préparer et d'exécuter le retour ordonné, au besoin avec le concours de la force publique. Elle a sollicité préalablement que le Service de protection des mineurs organise au plus vite des rencontres entre le père et les enfants, lesquels ne s'étaient pas revus depuis le 26 novembre 2016.
Par réponse à la requête du 8 mars 2017, la citée a conclu au rejet de celle-ci, tant sur mesures provisionnelles que sur le fond, et au déboutement du requérant de toutes ses conclusions, concluant préalablement à la traduction par C_____ de la totalité des pièces produites en langue italienne. Elle concluait également à la condamnation de C_____ en tous les frais et dépens éventuels, comprenant une indemnité équitable à titre de participation aux honoraires de son conseil, tant sur provisionnelles que sur le fond.
Le juge délégué de la Chambre civile de la Cour de justice a tenu audience le 16 mars 2017 et procédé à l'audition des parties et de la curatrice des enfants. Celles-ci ont persisté dans leurs conclusions. Les parties se sont entendues pour deux rencontres entre le père et les enfants, organisées chez la curatrice, avant le retour du père en Italie, programmé le 22 mars 2017. Par la suite, deux contacts téléphoniques hebdomadaires ont été convenus pour permettre au père de dialoguer avec ses enfants.
Le requérant a déclaré détenir l'autorité parentale conjointe sur les deux enfants, ce que la citée a admis. Il a confirmé ne jamais avoir donné son accord au départ des enfants d'Italie pour la Suisse. D_____ est partie, sans le prévenir, le 26 novembre 2016, ce dont il s'est rendu compte rapidement, dès lors qu'il n'a pas pu exercer son droit de visite sur les enfants ce jour-là et a constaté, dès le lundi matin, que les enfants n'étaient pas de retour à l'école.
La citée a reconnu avoir quitté l'Italie avec les enfants le 26 novembre 2016, sans accord du père, afin de s'installer définitivement à Genève. Elle explique qu'elle s'est enfuie avec les enfants, dès lors qu'elle était brutalisée par son époux et subissait un harcèlement psychologique continu, persistant malgré la séparation, les époux occupant chacun une partie de la même maison d'habitation. Elle précise que le requérant la frappait et l'étranglait devant les enfants, lesquels étaient également maltraités en ce sens que leur père jetait des objets dans leur direction, lorsqu'il était fâché. Le requérant ne lui a versé les contributions d'entretien fixées judiciairement qu’à une seule reprise, déclarant qu'il ne voulait pas les payer. Il a pris bon nombre de meubles ainsi que le bois de chauffage et a coupé l'électricité de la maison. Il est ainsi impossible d'exiger le retour des enfants en Italie, ces derniers ne pouvant vivre dans de telles conditions. Les enfants sont actuellement scolarisés à Genève. La citée a trouvé du travail dans le nettoyage. Elle ne travaillait pas en Italie, par manque d'emploi dans la région rurale où elle habitait et n'a droit à aucune aide sociale pour elle-même et les enfants. Elle a déclaré ne pas avoir l'intention de retourner vivre en Italie et ce, même si les enfants devaient repartir, ce qu'elle n'envisage d'ailleurs aucunement puisqu'elle en a la garde et s'en est toujours occupée, le père ne leur manifestant aucun intérêt.
Le requérant a contesté les reproches formulés par D_____. Il n'a jamais été violent à son égard. Il s'est toujours occupé des enfants, notamment en termes de devoirs et d'activités extra-scolaires. Il voyait ses enfants presque chaque jour depuis la séparation, en raison de la proximité des habitations. Il souhaite exercer son droit de visite sur les enfants et s'oppose à ce qu'ils demeurent vivre à Genève. Il n'a jamais été consulté sur ce projet et n'a jamais donné son accord, ni ratifié la situation de fait. Il s'est engagé à payer les contributions dues, admettant ne les avoir versées qu'un seul mois, ce qu'il explique en raison du départ de la mère et des enfants. Il a pris uniquement un lit et une armoire du domicile conjugal pour les transférer dans la partie de la maison qu'il occupe. Il conteste avoir fait couper l'électricité, relevant que la maison est chauffée au gaz et à l'aide de panneaux solaires, la cheminée ayant principalement une vocation décorative.
Quant à la curatrice des enfants, elle a précisé que ces derniers lui avaient spontanément indiqué qu'ils souhaitaient vivre avec leur mère. Elle n'a pas eu l'impression qu'ils avaient été informés du départ d'Italie et ont dû quitter leur école sans préparation. Ils ont fait reproche à leur père, à plusieurs reprises, et de diverses manières, de ne pas leur avoir téléphoné.
Le requérant a déposé des pièces nouvelles à l'audience tandis que la citée a sollicité l'audition d'un témoin, dont la déposition devait porter sur le fait que le père ne prenait pas en charge les enfants et avait vidé le domicile conjugal et qu'elle s'occupait seule des enfants. Le requérant s'est opposé à l'audition de ce témoin.
Au terme de l'audience, la Cour a donné la parole aux conseils des parties et à la curatrice des enfants pour plaider sur mesures provisionnelles et sur le fond. Chacun a persisté dans ses conclusions.
A l'issue de l'audience, la Cour a gardé la cause à juger.
EN DROIT
1.2 A Genève, le Tribunal supérieur du canton est la Cour de justice (art. 120 al. 1 LOJ). Dans la mesure où les enfants résidaient sur le territoire genevois au moment du dépôt de la demande et y résident encore, la demande déposée par devant la Cour est recevable.
1.3 Le tribunal compétent statue selon une procédure sommaire (art. 8 al. 2 LF-EEA).
2.2 Comme indiqué ci-dessus, l'art. 8 al. 2 LF-EEA prévoit que la requête de retour est traitée selon une procédure sommaire. L'art. 11 al. 2 CLaH80 fixe un délai d'ordre de six semaines pour statuer. Il n'y a pas place pour l'audition de témoins dans le cadre de cette procédure, ce d'autant qu'en l'espèce les faits sur lesquels la citée veut faire entendre son témoin sont sans pertinence au regard de l'application de la Convention sur l'enlèvement international d'enfants. Il ne sera ainsi pas ordonné l'audition du témoin requis par la citée, le requérant ayant quant à lui renoncé à l'audition de la personne citée dans ses écritures.
2.3 Les conclusions préalables de la curatrice en fixation de rencontres entre le père et les enfants ont été purgées par un accord des parties en audience. Cela étant, la Cour de céans n'est pas compétente pour statuer sur les relations personnelles entre le père et ses enfants, ni pour en fixer les modalités.
3.2 L'Italie et la Suisse ont toutes deux ratifié la Convention de la Haye sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants du 25 octobre 1980 (CLaH80).
A teneur de l'art. 4 de cette convention, celle-ci s'applique à tout enfant qui avait sa résidence habituelle dans un Etat contractant immédiatement avant l'atteinte au droit de garde ou de visite.
L'ordonnance du retour de l'enfant suppose que le déplacement ou le non-retour soit illicite. Selon l'art. 3 al. 1 let. a CLaH80, tel est le cas lorsque celui-ci a lieu en violation d'un droit de garde attribué à une personne, seul ou conjointement, par le droit de l'Etat dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement. L'alinéa 2 de cette norme précise que le droit de garde peut notamment résulter d'une attribution de plein droit, d'une décision judiciaire ou administrative ou d'un accord en vigueur selon le droit de cet état. Pour déterminer le ou les parents titulaires du droit de garde, qui comprend en particulier celui de décider du lieu de résidence de l'enfant (art. 5 let. a CLaH80), il y a lieu de se référer à l'ordre juridique de l'Etat de la résidence habituelle de l'enfant immédiatement avant le déplacement. Ce moment est également déterminant pour juger de l'illicéité du déplacement (ATF 5A_884/2013 consid. 4.2.1).
L'art. 337-ter du Code civil italien a la teneur suivante : "La responsabilité parentale est exercée par les deux parents. Les décisions particulièrement importantes pour les enfants relatives à l'instruction, à l'éducation, à la santé et au choix de la résidence habituelle du mineur sont prises d'un commun accord, en tenant compte des capacités, des dispositions naturelles et des aspirations des enfants. En cas de désaccord, la décision est prise par le juge" (traduction libre).
Lorsqu'un enfant a été déplacé ou retenu illicitement au sens de l'art. 3 CLaH80 et qu'une période de moins d'un an s'est écoulée à partir du déplacement ou du non-retour au moment de l'introduction de la demande devant l'autorité judiciaire ou administrative de l'Etat contractant où se trouve l'enfant, l'autorité saisie ordonne son retour immédiat.
3.3 Dans le cas d'espèce, il ressort de la procédure que la résidence habituelle des enfants avant déplacement était en Italie, ce qui n'est pas contesté. Les parents ont attesté détenir l'autorité parentale conjointe sur leur deux enfants, confirmant ainsi le dispositif du jugement rendu par le tribunal civil italien le 24 octobre 2016. Le droit de déterminer le lieu de résidence de l’enfant en droit italien (art. 337-ter du Code civil italien), à l’instar du droit suisse (art. 301a CC), est une prérogative liée à l’autorité parentale. Les deux parents doivent être d'accord, faute de quoi, il appartient au juge de statuer sur cette question. La mère des enfants n’a donc pas respecté l’obligation découlant du droit italien de solliciter l’accord du père, également détenteur de l’autorité parentale, pour déplacer les enfants. Elle n'a également pas sollicité l'autorisation du juge italien pour modifier la résidence habituelle des enfants. Le déplacement illicite des enfants A_____ et B_____, a d’ailleurs été confirmé par l’autorité centrale italienne, soit le Ministère de la justice italienne à Rome.
Au vu du constat du déplacement illicite des enfants, du non-retour de ceux-ci sur territoire italien, du refus de la mère de les ramener en Italie et du fait que les enfants étaient, depuis moins d'un an sur territoire helvétique, au dépôt de la requête, la Cour de céans est tenue d’ordonner le retour immédiat des deux mineurs dans leur pays de provenance (art. 1 let. a, 3 et 12 al. 1 CLaH80), à moins que l’une des exceptions prévues à l’art. 13 CLaH80 ne soit réalisée (arrêt du Tribunal fédéral 5A_936/2016 du 30 janvier 2017 consid. 5.3 et 6; 5A_709 /2016 du 30 novembre 2016 consid. 5.2; 5A_558/2016 du 13 septembre 2016 consid. 6.1; 5A_1003/2015 du 14 janvier 2016 consid. 5.1; 5A_705/2014 du 15 octobre 2014 consid. 3.1).
4.2 Selon l'art. 13 let. b CLaH80, l'Etat requis n'est pas tenu d'ordonner le retour de l'enfant lorsqu'il existe un risque grave que le retour de l'enfant ne l'expose à un danger physique ou psychique, ou de toute autre manière ne le place dans une situation intolérable.
Selon l'art. 5 LF-EEA, l'enfant est placé du fait de son retour dans une situation intolérable, notamment et cumulativement, au sens de l'art. 13 let. b CLaH80, lorsque le placement auprès du parent requérant n'est manifestement pas dans l'intérêt de l'enfant; lorsque le parent ravisseur, compte tenu des circonstances, n'est pas en mesure de prendre soin de l'enfant dans l'Etat dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle au moment de l'enlèvement ou que l'on ne peut manifestement pas l'exiger de lui; et lorsque le placement auprès de tiers n'est manifestement pas dans l'intérêt de l'enfant.
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, seuls des risques graves doivent être pris en considération, les exceptions au retour prévues à l'art. 13 CLaH80 devant être interprétées de manière restrictive. Un "schwerwiegende Gefahr" doit peser sur l'enfant lui-même (arrêt du Tribunal fédéral 5A_513/2016 du 12 août 2016 c.3.2; 5A_1003/ 2015 du 14 janvier 2015 consid. 5.1.2 et 5.1.3).
Les motifs liés aux capacités éducatives des parents ne doivent pas être pris en considération dès lors que la CLaH80 n'a pas pour but de statuer au fond sur le sort de l'enfant, notamment pas sur le fait de savoir quel parent serait le plus apte à l'élever et à prendre soin de lui; la procédure de retour tend uniquement à rendre possible une décision future à ce propos, étant précisé que cette décision sera prise par la juridiction du lieu où se trouvait la résidence habituelle de l'enfant avant son déplacement illicite (arrêt du Tribunal fédéral 5A_930/2014 consid. 6.2.1).
4.3 Au regard des principes rappelés ci-dessus, l'on constate d'emblée que les exceptions au prononcé du retour ne sont pas réalisées.
En effet, la citée allègue des actes de violence physique et psychique du requérant uniquement à son encontre, de telle sorte qu'aucun risque quelconque ne pèse sur la personne des enfants. Le fait que le père, lorsqu’il est agacé ou fâché par l’attitude des enfants, puisse éventuellement jeter des objets dans leur direction, ne peut être considéré comme un acte de violence à leur égard mais uniquement comme un mode éducatif discutable.
Les capacités éducatives du père, qui s'occuperait peu des enfants, ne saurait pas préparer les repas ou effectuer diverses démarches relatives aux enfants, sont sans pertinence au regard de l'application de la CLaH80, comme rappelé par la jurisprudence de Tribunal fédéral.
Quant aux conditions de vie des enfants dans le pays de résidence habituelle, la citée prétend que, suite aux agissements du père, elles sont intolérables dès lors qu'il serait impossible de demeurer vivre dans le logement familial qui lui a été attribué, faute de mobilier, de chauffage et d'électricité et de versement de contributions d'entretien. Ces éléments sont également sans pertinence. La citée dispose en effet de moyens juridiques afin de faire respecter la décision de justice qui a été rendue en Italie si elle considère que le requérant ne s’y conforme pas. De surcroît, le retour n’est pas ordonné dans un endroit précis du pays de provenance mais dans le pays de provenance, de telle sorte que la citée peut envisager de s’installer dans un autre lieu qu'au domicile conjugal si la situation lui semble intolérable.
Finalement, le fait que la mère indique qu’elle souhaite rester à Genève ne constitue également pas un obstacle au retour des enfants en Italie. En effet, les enfants sont en âge d’être séparés de leur mère et leur retour en Italie sans cette dernière serait uniquement imputable au refus infondé de celle-ci de rentrer en Italie avec ses enfants. Dans ce cas, il appartiendra à la justice italienne de statuer sur les questions de garde et de droit de visite qui en découleraient, les juridictions suisses n’étant pas compétentes pour ce faire. Il n'y a donc pas lieu de s'interroger sur les capacités du père à s'occuper de ses enfants si ces derniers devaient lui être confiés, en cas de retour en Italie sans leur mère.
Par conséquent, aucune des exceptions au retour prévues par l'art. 13 let. b CLaH80 n'étant réalisée, le retour des enfants doit être ordonné.
4.4 Il appartiendra au Service de protection des mineurs, en collaboration avec la curatrice des enfants, de préparer et d'organiser le retour des enfants A_____ et B_____, en exécution du présent arrêt, de manière à garantir le retour des enfants d'ici le 15 mai 2017, le cas échéant avec le concours de la force publique.
4.5 Afin de garantir l'exécution de la présente décision, les mesures prononcées par la Cour de céans dans son ordonnance du 23 février 2017 seront confirmées.
Les frais, comprenant les frais d'interprète en 200.- fr. et les frais de représentation de la curatrice, arrêtés à 5'000.- fr. pour l'activité qu'elle a déployée, seront laissés à la charge de l'Etat.
Le présent arrêt sera notifié aux parties, au Service de protection des mineurs et à l'Autorité centrale fédérale, conformément à l'art. 8 al. 3 LF-EEA, à charge pour celle-ci d'en informer les autorités étrangères compétentes.
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevable la requête en retour des enfants A_____, née le _____ 2008, et B_____, né le _____ 2010, formée en date du 22 février 2017 par C_____.
Au fond :
Ordonne le retour immédiat de l'enfant A_____, née le _____ 2008 à Genève, de nationalité italienne et suisse, en Italie, d'ici le 15 mai 2017, au plus tard.
Ordonne le retour immédiat de l'enfant B_____, né le _____ 2010 à Genève, de nationalité italienne et suisse, en Italie, d'ici le 15 mai 2017, au plus tard.
Prescrit que les mesures prononcées par la Cour de justice par ordonnance du 23 février 2017 sont maintenues jusqu'au retour effectif des enfants A_____ et B_____ en Italie.
Charge le Service de protection des mineurs, auquel les documents d'identité des enfants seront remis par la Cour de justice, d'organiser et d'assurer le retour des enfants A_____ et B_____ en Italie, en collaboration avec la curatrice de ces derniers et si besoin, avec l'assistance de la force publique.
Ordonne la notification du présent arrêt à l'Autorité centrale fédérale.
Laisse les frais judiciaires de la procédure à la charge de l'Etat de Genève, lesquels comprennent les frais d'interprète en 200.- fr. et les frais de représentation des enfants, arrêtés à 5'000 fr.
Siégeant :
Monsieur Cédric-Laurent MICHEL, président; Madame Paola CAMPOMAGNANI et Madame Jocelyne DEVILLE-CHAVANNE, juges; Madame Carmen FRAGA, greffière
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les dix jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 2 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.