POUVOIR JUDICIAIRE
C/11260/2012-CS DAS/202/2014
DECISION
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre de surveillance
DU MERCREDI 29 OCTOBRE 2014
Recours (C/11260/2012-CS) formé en date du 18 août 2014 par Monsieur A______, domicilié ______ (Belgique), comparant par Me Magda KULIK, avocate, en l'Etude de laquelle il élit domicile.
Décision communiquée par plis recommandés du greffier du 31 octobre 2014 à :
Monsieur A______ c/o Me Magda KULIK, avocate Rue de Candolle 14, 1205 Genève.
Madame B______ c/o Me Véronique MAURON-DEMOLE, avocate Boulevard du Théâtre 3bis, case postale 5740, 1211 Genève 11.
Madame C______ Monsieur D______ SERVICE DE PROTECTION DES MINEURS Case postale 75, 1211 Genève 8.
TRIBUNAL DE PROTECTION DE L'ADULTE ET DE L'ENFANT.
Pour information, par pli simple, à :
EN FAIT
A. a) A______ et B______ ont contracté mariage à Genthod (Genève) le 2 mai 2009. Ils ont donné naissance, le 8 décembre 2010 à Genève, à une fille prénommée E______.
Au début de leur mariage, les parties ont vécu en Belgique. Elles se sont séparées quelques mois avant la naissance de leur enfant, B______A (désormais B______) s'étant installée à Genève le 30 juin 2010.
B______ a formé une demande unilatérale en divorce le 19 août 2010, fondée sur l'art. 115 CC, qu'elle a retirée le 17 septembre 2012, compte tenu du refus de A______ de consentir au divorce et de l'écoulement du temps. B______ a déposé, le même jour, une nouvelle demande de divorce fondée sur la durée de la séparation, laquelle est encore pendante à ce jour.
Il ressort du dossier que l'organisation du droit de visite s'est révélée problématique, les parties entretenant des relations très conflictuelles.
Par jugement rendu sur mesures provisoires le 5 avril 2011, le Tribunal de première instance a attribué la garde de E______ à sa mère et réservé à son père un droit de visite devant s'exercer à raison d'un week-end sur deux et durant la moitié des vacances scolaires.
Le droit de visite de A______ a été fixé, en dernier lieu et sur mesures provisionnelles, par un arrêt de la Cour de justice du 28 février 2014 de la manière suivante : un week-end sur deux, du vendredi soir au lundi matin, la prise en charge et le dépôt de E______ s'opérant à la crèche, respectivement à l'école fréquentée par l'enfant; durant la moitié des vacances scolaires, étant précisé que E______ passera, en alternance, les vacances de février avec l'un de ses parents et celles d'octobre avec l'autre parent, que les vacances de Pâques seront partagées par moitié pour chacun des parents et que ceux-ci se partageront les vacances de Noël à raison d'une semaine consécutive chacun. La Cour de justice a en outre précisé que les parents sont autorisés, d'entente entre eux, à décaler les vacances d'été en dehors de la période des vacances scolaires tant que E______ ne sera pas scolarisée, pour autant que cela ne prétérite pas le droit aux relations personnelles de A______.
b) Le 31 mai 2012, le Tribunal de première instance, statuant sur mesures provisoires, a instauré une mesure de curatelle d'organisation et de surveillance des relations personnelles entre A______ et E______.
Par ordonnance du 11 juillet 2012, le Tribunal tutélaire (désormais : le Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant, ci-après : le Tribunal de protection) a désigné F______, juriste titulaire de mandats au Service de protection des mineurs, aux fonctions de curateur de la mineure E______.
Il ressort de la procédure que le suivi du dossier a été confié à D______, assistant social au sein de ce même service. En date du 24 août 2012, celui-ci écrivait aux parties en se réjouissant de l'accord amiable qu'elles avaient trouvé concernant le calendrier du droit de visite pour les mois de septembre à novembre inclus et précisait que les week-ends s'entendaient du samedi 9h00 au dimanche 18h00. Il informait par ailleurs les parties qu'à défaut d'accord trouvé pour le mois de décembre, le calendrier serait établi par F______.
En dépit de l'écoulement du temps, l'organisation du droit de visite de A______ a continué de nécessiter l'intervention permanente du Service de protection des mineurs, voire du Tribunal de première instance. De nombreux mails ont été échangés entre D______ et A______ à ce propos, ce dernier réclamant, par rapport à la mère de l'enfant, "une stricte égalité s'agissant des week-ends et des vacances scolaires", ce qui a conduit à la nécessité de prévoir, pour chaque mois et chaque période de vacances, des calendriers de visite extrêmement précis, ne convenant pas toujours aux parties.
Le 27 novembre 2013, F______ s'est vu contraint de fixer, d'autorité, un calendrier du droit de visite pour les mois de décembre 2013 et de janvier à juin 2014, les exigences des parties étant, selon les dires du curateur, impossibles à concilier.
Par courrier du 12 décembre 2013, D______ a informé le conseil de A______ que F______ avait quitté le service le 30 novembre 2013 et que lui-même allait être prochainement nommé curateur par le Tribunal de protection.
Dans un courrier de neuf pages adressé par fax au Service de protection des mineurs le 3 janvier 2014, le conseil de A______ s'est opposé à la désignation de D______ en qualité de curateur, au motif que celui-ci n'offrait pas l'impartialité requise pour exercer correctement un tel mandat. Il était reproché à D______ d'avoir, notamment durant l'été 2013, systématiquement cautionné les décisions prises par B______, au détriment de A______. Ainsi et à titre d'exemple, il était reproché à D______ d'avoir refusé à A______ le droit de décaler d'une semaine ses vacances du mois de février 2014, alors qu'un tel droit avait été accordé à la mère de l'enfant durant l'été 2013. Il lui était également reproché d'avoir accordé le pont du Jeûne genevois à B______ et d'avoir refusé le pont du 1er mai 2014 au père de l'enfant. Ce dernier avait par conséquent été prétérité, les jours de "pont" qu'il allait pouvoir passer avec sa fille étant moins nombreux que ceux que E______ allait passer avec sa mère. D______ n'avait en outre pas hésité, dans son courrier du 24 août 2012, à prétendre que les parties s'étaient mises d'accord s'agissant de l'organisation du droit de visite pour les mois de septembre à novembre 2012, tout en précisant que les week-ends s'entendaient du samedi 9h00 au dimanche 18h00, alors que A______ avait toujours revendiqué un droit de visite débutant le vendredi soir et s'achevant le lundi matin. Parmi les griefs figurait également le fait que pour la quatrième année consécutive, B______ avait obtenu le jour du réveillon de Noël, malgré les demandes répétées de A______, qui aurait souhaité passer avec sa fille le réveillon 2013. D______ se montrait en outre trop familier et parfois paternaliste à l'égard du père de l'enfant, il avait tenu à son égard des propos déplacés et s'était fait le porte-parole de la mère sans vérifier le bien-fondé de ses allégations. Enfin, D______ n'avait pas œuvré pour le développement de la coparentalité.
Par courrier du 8 juillet 2014, D______ et C______, cheffe de groupe au sein du Service de protection des mineurs, se sont adressés au Tribunal de protection en signalant le fait que l'établissement du calendrier de visite était une source de tensions récurrentes, l'attitude de A______ en étant la cause essentielle. Celui-ci contestait le fait de devoir remettre l'enfant à la mère le dimanche soir plutôt que le lundi matin à la fin des périodes de vacances. Il convenait par ailleurs de relever F______ de ses fonctions de curateur et de désigner D______ aux fonctions de curateur et C______ aux fonctions de curatrice suppléante.
B. a) Par ordonnance DTAE/3341/2014 du 15 juillet 2014 notifiée aux parties par plis du 16 juillet, le Tribunal de protection a relevé F______ de ses fonctions de curateur de E______ et a désigné D______ et à titre de suppléante C______ aux fonctions de curateurs de l'enfant.
Cette décision est motivée de la manière suivante: "Vu la requête du Service de protection des mineurs du 8 juillet 2014 tendant à ce que la personne du curateur soit changée au vu des modifications du Code civil entrées en vigueur le 1er janvier 2013; Que cette proposition s'avère conforme à l'intérêt de l'enfant; Que la compétence de procéder au changement de curateur désigné au sein d'un service officiel appartient au juge unique (art. 5 al. 1 let. e LaCC); Que partant ladite proposition sera avalisée sans autre par le Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant".
b) Par acte du 18 août 2014, A______ a recouru contre l'ordonnance du 15 juillet et a conclu, principalement, à ce que son chiffre 2 soit annulé, à ce qu'un curateur autre que D______ ou C______ soit nommé, à ce qu'aucun émolument ne soit perçu et à ce qu'une "indemnité équitable valant participation à ses honoraires d'avocat" lui soit allouée. Subsidiairement, le recourant a conclu à ce que le chiffre 2 du dispositif de l'ordonnance du 15 juillet soit annulé et à ce que la cause soit renvoyée au Tribunal de protection pour nouvelle décision.
En substance, le recourant reproche au Tribunal de protection de ne pas avoir motivé sa décision et de ne pas l'avoir consulté avant de nommer D______ aux fonctions de curateur, alors qu'il s'était préalablement opposé à son éventuelle nomination. Pour le surplus, il a repris les griefs déjà exprimés dans le courrier du 3 janvier 2014 adressé au Service de protection des mineurs et s'est livré à une étude comparative des "ponts" du Jeûne genevois, du 1er mai, de l'Ascension et de Pentecôte, ainsi que des vacances d'octobre et de février pour les années scolaires 2011/2012 à 2014/2015, pour en déduire qu'il a été prétérité.
c) Dans un courrier du 26 août 2014 signé par D______ et C______ adressé au Tribunal de protection suite au recours formé par A______, le Service de protection des mineurs a exposé que l'exécution du mandat de curatelle de surveillance des relations personnelles avait nécessité une importante activité de médiation, compte tenu de la tension qui persistait entre les parties. Malgré le temps non négligeable consacré à cette situation, la collaboration avec A______ était devenue réellement problématique. Selon les deux signataires du courrier, "le maintien du lien avec E______ ne représente plus la priorité pour ce père, qui est totalement accaparé à régler des comptes avec son ex-femme, qui n'arrive pas à tourner la page et qui persiste à se poser en situation de victime, à disqualifier notre service et les capacités parentales de la mère de E______". Il serait vain de désigner un autre curateur au sein du Service de protection des mineurs, compte tenu de l'incapacité de A______ d'accepter les décisions de ce service, en l'absence d'accord entre les parties. Les signataires du courrier ont demandé à être relevés de leurs fonctions et à ce qu'un curateur privé soit désigné, les frais de son intervention pouvant être assumés "en grande partie" par A______, sa situation patrimoniale étant plus que confortable.
Le Service de protection des mineurs a confirmé ces propos dans un courrier adressé à la Chambre de surveillance le 3 octobre 2014, en indiquant que la situation ne cessait d'empirer, notamment depuis que les relations entre A______ et B______ s'étaient encore détériorées. Le recourant se montrait procédurier et rigide à outrance, notamment dans l'interprétation des principes figurant dans une brochure éditée par le Service de protection des mineurs, que ce dernier ne pouvait toutefois appliquer à la lettre dans le cas d'espèce en raison de la complexité de la situation. A long terme, cette attitude était susceptible d'avoir des conséquences sur l'évolution affective et psychologique de E______. Les signataires de ce courrier ont demandé à être relevés de leurs fonctions et ont conclu à ce qu'un curateur privé soit désigné afin d'assumer la curatelle d'organisation et de surveillance des relations personnelles entre E______ et son père.
d) Le Tribunal de protection n'a pas souhaité faire usage des facultés prévues par l'art. 450d CC.
e) B______ a pris position le 3 octobre 2014 et a conclu au déboutement de A______, à la confirmation de l'ordonnance querellée et à la condamnation du recourant en tous les frais et dépens "lesquels comprendront une indemnité valant participation aux honoraires d'avocat". L'intimée a relevé que la communication avec l'appelant étant impossible, l'intervention du Service de protection des mineurs demeurait indispensable pour la mise sur pied des calendriers du droit de visite. D______ avait fait le maximum pour tenter de rapprocher les parties et n'avait pas ménagé ses efforts. Il s'était par moments adressé à l'intimée de manière assez sèche et n'avait pas toujours choisi un vocabulaire adapté, n'étant pas de langue maternelle française; l'intimée n'avait toutefois jamais déduit de cette attitude l'expression d'une quelconque animosité à son encontre. Pour le surplus, D______ n'avait pas fait preuve de partialité dans l'attribution des ponts et autres jours fériés, étant précisé que le recourant avait pu passer avec E______ les vacances d'automne et de Noël 2012, de février, de Pâques, ainsi que la moitié de l'été 2013, de février, de Pâques et d'un peu plus de la moitié de l'été 2014. Pour le surplus, l'intimée, qui travaille à plein temps pour G______, n'a pas congé le 1er mai.
f) Les parties ont été informées par plis du 6 octobre 2014 que la cause était mise en délibération.
Le 28 octobre 2014, le recourant a déposé une réplique au greffe de la Chambre de surveillance, ainsi qu'un chargé de pièces.
EN DROIT
1.2. La Chambre de surveillance revoit la cause, soumise aux maximes inquisitoire illimitée et d'office (art. 446 al. 1 et 3 applicable par le renvoi de l'art. 314 al. 1 CC), avec un plein pouvoir d'examen (art. 450a al. 1 CC).
1.3. En l'absence d'un second échange d'écritures, l'instance judiciaire doit néanmoins transmettre la prise de position ou pièce nouvelle à l'autre ou aux autres parties pour détermination éventuelle. La partie qui entend se prononcer doit le faire immédiatement et spontanément (ATF 138 III 252 consid. 2.1 in fine; 137 I 195 consid. 2.6, SJ 2011 I 345; arrêt du Tribunal fédéral 4A 660/2012 du 18 avril 2013 consid. 2.2, RSPC 2013 p. 290 n° 1335).
1.3.1. Dans le cas d'espèce, le recourant a reçu copie de la détermination des autres participants à la procédure par pli du 6 octobre, notifié à son domicile élu le 7 octobre. Il lui appartenait par conséquent, s'il souhaitait faire usage de son droit à la réplique, de le faire immédiatement, soit dans un délai de quelques jours. Or, son écriture de réplique a été déposée au greffe de la Chambre de surveillance le 28 octobre, soit 21 jours après que le recourant ait pris connaissance de la détermination des autres participants. Cette écriture est dès lors tardive et ne sera pas prise en considération.
2.1. Le droit d'être entendu, garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., implique en particulier l'obligation pour le juge d'exposer au moins sommairement les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision, afin que le justiciable puisse en saisir la portée et recourir à bon escient (ATF 126 I 97 consid. 2b, arrêt du Tribunal fédéral 5A_919/2012 consid. 4.3.2).
Une violation du droit d'être entendu en instance inférieure est réparé pour autant qu'il ne soit pas d'une gravité particulière, lorsque l'intéressé a eu la faculté de se faire entendre en instance supérieure par une autorité disposant d'un plein pouvoir d'examen en fait et en droit (ATF 133 I 201).
2.2. Le 1er janvier 2013 sont entrées en vigueur les nouvelles dispositions concernant la protection de l'adulte et de l'enfant. Sous l'ancien droit, le Tribunal tutélaire désignait, en qualité de curateur, un juriste titulaire de mandats au sein du Service de protection des mineurs, le suivi du dossier étant ensuite délégué à un collaborateur du service. Cette pratique est toutefois devenue incompatible avec la nouvelle teneur de l'art. 400 al. 1 CC, lequel prévoit la nomination d'une personne physique possédant les aptitudes et les connaissances nécessaires à l'accomplissement des tâches qui lui seront confiées et qui les exécute en personne (CommFam Protection de l'adulte, häfeli, ad art. 400 n. 1).
2.3. Dans le cas d'espèce, F______, juriste titulaire de mandats au Service de protection des mineurs, a été désigné aux fonctions de curateur de E______ par décision du 11 juillet 2012; le dossier a toutefois été suivi par D______. L'ordonnance du 15 juillet 2014, par laquelle le Tribunal de protection a relevé F______ de ses fonctions et a désigné à sa place D______ et C______ à titre de suppléante n'a fait par conséquent que mettre la situation de fait en conformité avec les nouvelles dispositions légales.
La motivation de la décision querellée est certes succincte, mais elle fait néanmoins référence aux modifications du Code civil entrées en vigueur le 1er janvier 2013, de sorte qu'elle est compréhensible et suffisante.
En ce qui concerne le grief tiré du droit d'être entendu, il doit également être rejeté. En effet et en application des principes mentionnés ci-dessus, la Chambre de surveillance connaît de la présente cause avec un plein pouvoir de cognition, de sorte qu'une éventuelle violation du droit d'être entendu devant le Tribunal de protection, à moins qu'elle soit d'une gravité particulière, ce qui n'est pas le cas en l'espèce, serait réparée par le respect du droit d'être entendu dans le cadre du présent recours. Il ressort en outre du dossier que dans un courrier adressé le 3 janvier 2014 au Service de protection des mineurs, A______ avait manifesté son opposition à la nomination de D______ aux fonctions de curateur. Ce courrier figurant dans le dossier du Tribunal de protection, cette instance en avait connaissance au moment où elle a rendu la décision objet du présent recours.
Les griefs d'absence de motivation et de violation du droit d'être entendu sont par conséquent infondés.
3.1. Le droit aux relations personnelles est conçu à la fois comme un droit et un devoir des parents, mais aussi et surtout comme un droit de la personnalité de l'enfant. Il doit ainsi servir en premier lieu l'intérêt de l'enfant (ATF 127 III 295 consid. 4a); en effet, le rapport de celui-ci avec ses deux parents est unanimement reconnu comme essentiel, car jouant un rôle décisif dans le processus de sa recherche d'identité (ATF 127 III 295 consid. 4a; 123 III 445 consid. 3c).
En fixant l'étendue et les modalités d'un droit de visite, il convient en conséquence d'avoir à l'esprit le but auquel tend la relation personnelle entre le mineur et le parent avec lequel il ne vit pas, et qui est de permettre un développement harmonieux de leur relation, de manière constructive pour l'enfant, ainsi que d'examiner ce que l'enfant est en mesure de supporter. De ce point de vue, le critère essentiel est l'intérêt de l'enfant, celui des parents étant relégué à l'arrière-plan (ATF 120 II 229, JdT 1996 I 331 consid. 4a).
En matière de fixation et d'organisation d'un droit de visite, il ne saurait être question de procéder à une simple computation mathématique des jours de visite exercés ou non, ni de procéder à des opérations de "compensation" ou de "rattrapage" mathématiques. Il s'agit d'évaluer toutes les circonstances, au vu du critère primordial de l'intérêt du mineur à établir et à conserver une relation harmonieuse, équilibrée et régulière avec le parent avec lequel il ne vit pas (DAS/305/2012 du 3 décembre 2013; DAS/26/2011 du 11 février 2011).
Le curateur a pour mission d'intervenir comme un médiateur entre les parents, d'aplanir leurs divergences, de les conseiller et de les préparer aux visites, voire d'organiser les modalités pratiques du droit de visite afin de surveiller ces visites (mayer/staedtler, Droit de la filiation, 4ème édition, n. 728 et 1159 et ss, pages 427 et 667 et ss).
3.2. Dans le cas d'espèce, la curatelle d'organisation et de surveillance du droit de visite a été instaurée au mois de juillet 2012. Depuis lors, le curateur a été fortement sollicité et a dû, à plusieurs reprises, fixer d'autorité un calendrier du droit de visite, les parties ne parvenant pas à s'entendre. Or, A______ ne s'est pas formellement opposé à ces calendriers et a attendu la désignation de D______ en qualité de curateur pour se plaindre de sa prétendue partialité, alors même que la décision querellée n'a fait qu'entériner une situation de fait qui perdure depuis plusieurs années.
Le recourant s'est par ailleurs livré à un décompte extrêmement précis des jours fériés que lui-même et l'intimée avaient pu passer avec leur fille depuis septembre 2011, en perdant totalement de vue que le droit de visite ne saurait se résumer à un exercice purement comptable. Or, il ressort de la procédure - et il s'agit là des seuls éléments véritablement essentiels - que le recourant exerce régulièrement son droit de visite, que la relation avec sa fille semble bonne et que cette dernière, en l'état, se porte bien, en dépit du fait que depuis sa naissance elle a été sans cesse confrontée au conflit que ses parents persistent à entretenir, en dépit de l'écoulement du temps.
Le recourant a également perdu de vue le fait que la curatelle d'organisation et de surveillance du droit de visite n'a débuté qu'en juillet 2012, de sorte qu'il ne saurait imputer au curateur une quelconque décision avant cette date. Or, il ressort du tableau figurant à la page 10 du recours que A______ a passé avec sa fille les fêtes de l'Ascension en 2013 et en 2014, ainsi que la Pentecôte 2014, la mère ayant pour sa part bénéficié de la Pentecôte 2013. Contrairement à ce que le recourant a allégué, il n'est pas établi que l'intimée, qui n'est pas fonctionnaire, aurait bénéficié d'un congé le 1er mai en 2013 et en 2014. Le seul fait que E______ ait passé avec sa mère le jour du Jeûne genevois en 2012, 2013 et 2014 ne saurait suffire à attester de la partialité de D______. En ce qui concerne les vacances d'octobre et de février, à partir d'octobre 2012, il ressort du tableau figurant en page 17 du recours que le recourant a bénéficié de la semaine d'octobre 2012 et de celles de février 2013 et 2014, la mère s'étant pour sa part vu attribuer les semaines d'octobre 2013 et 2014 et la semaine de février 2015. Le recourant ne saurait ainsi sérieusement prétendre avoir été prétérité.
Quant aux propos peut-être parfois maladroits tenus par D______, ils ne justifient pas, à eux seuls, que le dossier soit attribué à un autre curateur.
La Cour rappellera enfin aux parties la teneur des art. 82 ss LaCC et notamment celle de l'art. 83 al. 3, qui stipule que le mandat confié au Service de protection des mineurs n'excède pas deux ans. Il peut être prolongé en cas de nécessité, la durée de chaque prolongation ne pouvant excéder une année. Dans le cas d'espèce, le curateur d'organisation et de surveillance des relations personnelles a été nommé par décision du 11 juillet 2012, de sorte que la période de deux ans est arrivée à échéance le 11 juillet 2014. Les parties ne sauraient prétendre indéfiniment à la poursuite du mandat confié au Service étatique de protection des mineurs et il leur appartient dès lors de tout mettre en œuvre pour parvenir, à brève échéance, à organiser seuls le droit de visite et ce dans l'intérêt bien compris de leur fille. Leur tâche devrait être facilitée par le fait que le droit de visite a été fixé de manière très précise par l'arrêt de la Cour du 28 février 2014. A défaut, soit à l'échéance de la troisième année du mandat confié au Service de protection des mineurs, il conviendra que le Tribunal de protection envisage la désignation d'un curateur privé, dont les honoraires devront être pris en charge par les parties.
Au vu de ce qui précède, le recours, infondé, sera rejeté.
Dans un but d'apaisement et compte tenu de la qualité des parties, il ne sera pas alloué de dépens (art. 107 al. 1 let. c CPC).
PAR CES MOTIFS, La Chambre de surveillance :
A la forme :
Déclare recevable le recours interjeté par A______ contre l'ordonnance DTAE/3341/2014 du 15 juillet 2014 rendue par le Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant dans la cause C/11260/2012-6.
Au fond :
Rejette le recours et confirme l'ordonnance querellée.
Arrête les frais de la procédure de recours à 300 fr., les met à la charge de A______ et dit qu'ils sont entièrement compensés par l'avance de frais versée par celui-ci, qui reste acquise à l'Etat.
Dit qu'il n'est pas alloué de dépens.
Siégeant :
Monsieur Cédric-Laurent MICHEL, président; Monsieur Jean-Marc STRUBIN et Madame Paola CAMPOMAGNANI, juges; Madame Carmen FRAGA, greffière.
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), la présente décision peut être portée dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral - 1000 Lausanne 14.