POUVOIR JUDICIAIRE
C/9722/2010-CS DAS/87/2014
DECISION
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre de surveillance
DU MARDI 20 MAI 2014
Recours (C/9722/2010-CS) formé en date du 11 avril 2014 par A______, domicilié ______ (GE), comparant par Me Bernard NUZZO, avocat, en l'Etude duquel il élit domicile.
Décision communiquée par plis recommandés du greffier du 21 mai 2014 à :
A______ c/o Me Bernard NUZZO, avocat Rue De-Candolle 6, 1205 Genève.
B______ c/o Me Férida BEJAOUI HINNEN, avocate Avenue de Frontenex 16, 1207 Genève.
C______ SERVICE DE PROTECTION DES MINEURS Case postale 75, 1211 Genève 8.
TRIBUNAL DE PROTECTION DE L'ADULTE ET DE L'ENFANT.
EN FAIT
Par acte du 11 avril 2014, A______ recourt contre une décision du 14 février 2014, expédiée pour notification le 31 mars 2014 et reçue le lendemain 1er avril 2014, à teneur de laquelle la Présidente du Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant (ci-après : le Tribunal de protection) a :
sur mesures provisionnelles
modifié les modalités du droit de visite du recourant envers sa fille D______, née en 2010, telles que fixées par la Chambre de surveillance de la Cour de justice par décision du 25 mars 2013.
accordé à A______ un droit aux relations personnelles avec sa fille s'exerçant selon les modalités progressives suivantes : trois visites de 10h00 à 18h00 espacées de 15 jours, suivies de trois visites du samedi 17h00 au dimanche 18h00, espacées également de quinze jours, ensuite, un week-end sur deux du samedi 10h00 au dimanche 18h00.
fait interdiction à B______, mère de l'enfant, d'emmener celle-ci hors de Suisse.
ordonné la mise en place d'un suivi de guidance parentale en faveur des deux parents, invités à y participer activement.
maintenu les curatelles existantes.
dit que la décision était prise sous la menace des peines de l'art. 292 CPS.
dit qu'elle était immédiatement exécutoire nonobstant recours.
sur le fond
ordonné une expertise familiale et fixé un délai pour le dépôt des questions à poser à l'expert.
réservé le sort des frais de l'expertise à l'issue de la procédure.
fixé aux parties ainsi qu'au Service de protection des mineurs un délai au 7 mars 2014 pour faire part des questions qu'ils entendaient faire poser à l'expert.
débouté les parties de toutes autres conclusions.
Le recourant, père de l'enfant, conclut à l'annulation de cette décision et reprend devant la Cour les conclusions dont il avait saisi le Tribunal de protection en date du 7 octobre 2013 et qui tendaient, sur mesures provisionnelles, à ce que l'autorité parentale et la garde de l'enfant soit retirées à sa mère B______, sous réserve du droit de visite de la mère devant s'exercer dans un Point de rencontre et qu'il soit fait interdiction à celle-ci de quitter le territoire suisse avec l'enfant.
Le juge précédent, invité à formuler des observations, a déclaré persister dans sa décision.
B______ conclut au rejet du recours, le recourant devant être condamné aux dépens et à une amende (art. 128 CPC).
Le Service de protection des mineurs (SPMi), chargé d'une curatelle d'organisation et de surveillance du droit de visite, a indiqué ne pas être en mesure, en l'état, de se prononcer sur un éventuel retrait de la garde et de l'autorité parentale à la mère de l'enfant, ni sur l'éventuel transfert de ces droits au père de cette dernière. La décision attaquée avait été prononcée à titre provisionnel, dans l'attente d'une expertise familiale dont il y avait lieu d'attendre l'issue. Pour le surplus, la relation entre le père et l'enfant, telle qu'elle s'était développée dans le cadre de l'exercice (irrégulier) du droit de visite, était bonne.
Le SPMi a par ailleurs informé le Tribunal de protection que le père de l'enfant souhaitait la prendre en vacances dans son pays d'origine, afin qu'elle puisse connaître sa famille paternelle, projet sur lequel ce service indiquait ne pas pouvoir se prononcer catégoriquement.
Les déterminations reçues ont été communiquées au recourant, la dernière en date du 24 avril 2014.
Le recourant a fait usage de son droit de réplique le 29 avril 2014, ce à quoi la mère de l'enfant a répondu le 6 mai 2014. Ultérieurement, soit par courriers des 12 février (recte: mai) et 14 mai 2014, les deux parents ont fait parvenir à la Chambre de surveillance des courriers qu'ils avaient échangés en date des 12 et 14 mai 2014.
La décision querellée s'inscrit dans le contexte de faits suivants :
A. D______ est née hors mariage le ______ 2010 à Genève de la relation de sa mère, B______, née en 1988, originaire de ______ (VS), avec A______, né en 1986, originaire de Guinée.
Le père a reconnu l'enfant par déclaration d'état civil du 2 mars 2010.
B. Les parents de l'enfant n'ont vécu que quelque temps ensemble, de mai à novembre 2009. Ils vivent depuis séparés, dans le canton de Genève.
B______ est allée habiter avec l'enfant chez sa propre mère. A l'époque de la naissance de D______, elle était étudiante en première année à la faculté de psychologie et de sciences de l'éducation de l'Université de Genève. Le dossier ne révèle pas si elle a terminé ses études (ce qui serait le cas, selon le recourant, depuis juin 2013). Depuis janvier 2013, elle consultait régulièrement la Dresse E______, pédopsychiatre. L'enfant bénéficiait d'un suivi thérapeutique sous la supervision du Dr. F______, pédopsychiatre genevois.
Selon son propre dire, elle a en 2008 effectué un séjour de six mois en Afrique du Sud à des fins humanitaires.
A______ s'est marié, son épouse est d'origine bâloise et deux enfants sont issus de cette union. Il vit avec son épouse et les enfants dans un appartement pris à bail à Genève et a travaillé de juillet 2011 à juillet 2013 à plein temps dans un établissement public genevois.
C. L'enfant D______ est sous la garde et l'autorité parentale de sa mère.
A______ bénéficie d'un droit de visite, s'exerçant dans un premier temps dans un Point de rencontre puis progressivement élargi, dont les modalités ont été fixées par des décisions successives du Tribunal tutélaire (ancienne dénomination, jusqu'au 31 décembre 2012, du Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant) des 2 septembre 2010, 23 mai 2012, 30 novembre 2012 et, en dernier lieu par décision (DAS/38/2013) du 25 mars 2013 de la Chambre de céans, rendue sur recours contre l'ordonnance du Tribunal tutélaire du 30 novembre 2012. Une curatelle d'organisation et de surveillance est confiée au SPMi.
Ce droit de visite n'a pas toujours pu être exercé régulièrement et a parfois subi des interruptions de plusieurs semaines, voire mois, en raison de l'annulation de visites programmées soit par le père, soit, plus fréquemment, par la mère. Celle-ci se montre en effet réticente à l'exercice de ce droit de visite et notamment à ce que le père de l'enfant puisse prendre celle-ci chez lui.
Pour avoir refusé l'exécution du droit de visite du père, B______ a, par ordonnance pénale du 13 mars 2013, été reconnue coupable d'insoumission à une décision de l'autorité (art. 292 CP) et condamnée à une amende de 300 fr., la peine privative de liberté de substitution représentant 3 jours.
L'enfant n'a ensuite plus revu son père depuis le 29 juin 2013.
D. Le 9 septembre 2013, le SPMi a sollicité du Tribunal de protection qu'une audience soit appointée et que les décisions de justice soient formellement rappelées à B______. Le Tribunal de protection a convoqué celle-ci à l'audience du 9 octobre 2013.
Le 18 septembre 2013, B______ a quitté Genève pour l'Afrique du Sud dans le but de s'y établir avec sa fille, sans en informer ni le père de l'enfant, ni le SPMi, ni les intervenants médico-sociaux.
Par courriel du 26 octobre 2013, elle a informé le SPMi avoir précipitamment quitté la Suisse pour des raisons professionnelles pour s'installer en Afrique du Sud et avoir obtenu "un poste" dans ce pays à la dernière minute. Elle a proposé une rencontre à A______, en Afrique du Sud, dans le but de "remettre en place un droit de visite adapté".
E. Le 7 octobre 2013, A______ a saisi le Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant d'une requête tendant, sur mesures provisionnelles et sur le fond, à ce que les droits parentaux (subsidiairement la garde) sur l'enfant soient retirés à B______ et lui soient transférés, sous réserve du droit de visite de la mère devant s'exercer par l'intermédiaire d'un Point de rencontre.
Par décision du 10 octobre 2013, le Tribunal de protection s'est déclaré incompétent à raison du lieu pour statuer sur cette requête, au motif que la résidence habituelle de l'enfant avait été transférée en Afrique du Sud.
Cette décision a été annulée par décision de la Chambre de céans du 7 janvier 2014, la cause étant renvoyée au Tribunal de protection pour instruction complémentaire et nouvelle décision.
F. La procédure devant le Tribunal de protection a repris, des actes d'instruction étant ordonnés.
B______ est revenue à Genève avec sa fille en janvier 2014, faute d'avoir trouvé un emploi stable en Afrique du Sud. Elle y demeure depuis avec la mineure.
Postérieurement à la décision attaquée, le droit de visite du recourant a repris, sans toutefois pourvoir être exercé de manière régulière, compte tenu de l'opposition de la mère de la mineure.
G. Par décision 31 janvier 2014, non frappée de recours, le Tribunal de protection a, à titre provisionnel, interdit à B______ d'emmener la mineure hors de Suisse, sous la menace de la peine prévue à l'art. 292 CP.
A l'audience devant le Tribunal de protection du 14 février 2014, B______ s'est déclarée d'accord avec une reprise progressive du droit de visite du recourant. Aucun accord sur le sujet n'a toutefois alors été protocolé.
H. Sur quoi fut rendue la décision querellée du même jour.
Celle-ci retient que le comportement de la mère de l'enfant est inquiétant, dans la mesure où, de manière récurrente, elle a fait obstacle à la mise en place et à l'exercice régulier de relations personnelles entre la mineure et son père, bien que ces modalités aient été fixées par différentes décisions de justice et rendues pour certaines sous la menace de la peine de l'art. 292 CP. Outre son indifférence aux décisions de justice, elle avait quitté le territoire suisse avec l'enfant sans prévenir ni le père de cette dernière, ni le SPMi, sans avoir aucune perspective concrète d'emploi et de possibilité d'assurer une situation stable à l'enfant en Afrique du Sud. Il fallait dès lors s'interroger sur les capacités de la mère de l'enfant de prendre en compte les besoins de la mineure et de lui assurer un bon développement. Néanmoins, au stade des mesures provisionnelles, l'interdiction qui avait été formulée à la mère de quitter le territoire suisse avec la mineure (et qui serait renouvelée) était suffisante, en application du principe de la proportionnalité, pour préserver les intérêts de l'enfant, ce d'autant plus que la mère acceptait une reprise des relations personnelles père-enfant. Les conclusions tendant au retrait de l'autorité parentale et de garde prises par le père sur mesures provisionnelles seraient, partant, rejetées et seraient réexaminées, sur le fond, à la lumière de la procédure et des constatations de l'expertise familiale, formellement ordonnée le 25 mars 2014 (date à laquelle la mission a été communiquée à l'expert).
Compte tenu de l'interruption des relations entre l'enfant et son père, une reprise progressive du droit de visite était justifiée, selon des modalités proposées par le SPMi.
Par ailleurs, afin d'aider les parties à appréhender les besoins de leur fille en dehors du conflit qui les oppose, il était fait instruction aux parents de suivre des séances de guidance parentale et de transmettre à la curatrice des attestations de présence régulière.
Il s'imposait d'inciter de façon effective, y compris par la voie pénale, B______ à respecter le droit de visite instauré en faveur de A______ et à respecter l'interdiction de sortie du territoire suisse avec l'enfant. La décision serait dès lors assortie d'une menace de la peine prévue par l'art. 292 CP.
Enfin, dans l'optique d'assurer une reprise immédiate des relations personnelles, la décision serait déclarée exécutoire nonobstant recours.
I. Les arguments développés devant la Chambre de céans seront repris ci-après dans la mesure utile.
EN DROIT
1.2 La Chambre de céans revoit la présente cause, soumise aux maximes inquisitoire illimitée et d'office (art. 446 al. 1 et al. 3 applicable par le renvoi de l'art. 314 al. 1 CC), avec un plein pouvoir d'examen (art. 450a al. 1 CC). Elle examine la décision attaquée sous l'angle des faits, du droit et de l'opportunité de la mesure.
Le Tribunal de protection a, à juste titre, implicitement admis sa compétence ratione loci, la mère de la mineure et celle-ci étant revenues à Genève en janvier 2014 et y demeurant à nouveau depuis lors, après un séjour temporaire en Afrique du Sud.
Les pièces nouvellement déposées devant la Chambre de céans sont recevables : l'art. 53 LaCC, qui régit de manière exhaustive les actes accomplis par les parties en seconde instance, à l'exclusion du CPC (art. 450 f CC cum art. 31 al. 1 let. c et let. d a contrario LaCC) ne stipulant aucune restriction en cette matière.
Il sera également tenu compte des faits nouveaux dont les parties font état, dans la mesure de leur pertinence.
4.1 Lorsqu'elle ne peut éviter autrement que le développement d'un mineur ne soit compromis, l'autorité de protection de l'enfant retire ce dernier aux père et mère et le place de façon appropriée (art. 310 al. 1 CC). Le droit de garde passe ainsi au Tribunal de protection, qui détermine alors le lieu de résidence du mineur et choisit son encadrement.
La cause du retrait réside dans le fait que le développement corporel, intellectuel ou moral de l'enfant n'est pas assez protégé ou encouragé dans le milieu dans lequel elle vit. Les raisons de cette mise en danger du développement importent peu : elles peuvent être liées au milieu dans lequel évolue le mineur ou résider dans le comportement inadéquat de celui-ci, des parents ou d'autres personnes de l'entourage (arrêt du Tribunal fédéral 5A_535/2012 du 21 juin 2012 consid. 3.1). A l'instar de toute mesure de protection de l'enfant, le retrait du droit de garde - composante de l'autorité parentale (ATF 128 III 9 consid. 4a et les références citées) - est régi par les principes de subsidiarité, de complémentarité et de proportionnalité (ibidem; arrêt du Tribunal fédéral 5A_858/2008 du 15 avril 2009 consid. 4.2).
Le retrait de garde constitue une mesure de moindre importance que le retrait de l'autorité parentale. Celui-ci présuppose, aux termes de l'art. 311 al. 1 CC, que d'autres mesures de protection de l'enfant sont demeurées sans résultat ou paraissent d'emblée insuffisantes et que, pour cause d'inexpérience, de maladie, d'infirmité, d'absence ou d'autres motifs analogues, les père et mère ne sont pas en mesure de l'exercer correctement (ch. 1) ou que les père et mère ne se sont pas souciés sérieusement de l'enfant ou qu'ils ont manqué gravement à leurs devoirs envers lui (ch. 2). Le retrait de l'autorité parentale, qui équivaut à la perte d'un droit élémentaire de la personnalité, n'est admissible que si d'autres mesures pour prévenir le danger que court l'enfant (à savoir les mesures protectrices de l'art. 307 CC), la curatelle d'assistance de l'art. 308 CC et le retrait du droit de garde de l'art. 310 CC) - se sont révélées vaines ou sont d'emblée insuffisantes (ATF 119 II 9 consid. 4a et les références citées).
En cette matière, les dispositions constitutionnelles et conventionnelles d'application directe (soit les art. 8 CEDH ainsi que 13 et 14 Cst. féd., à l'exclusion de l'art. 9 al. 1 CDE) ne revêtent pas de portée propre, puisque celles-ci sont considérées comme respectées lorsque le juge procède à une application correcte de l'art. 310, respectivement 311 CC (ATF 136 I 178 S. 179 consid. 5.1 et 5.2, rendu en application de l'art. 176 al. 3 CC).
4.2 L'art. 445 al. 1 CC – applicable en matière de mesures de protection visant tant l'adulte que les mineurs (art. 314 al. 1 et 327c CC) – permet au Tribunal de protection de prononcer, d'office ou sur requête, toutes les mesures provisionnelles nécessaires pendant la durée de la procédure, et notamment une mesure de protection; en cas d'urgence particulière, l'art. 445 al. 2 CC autorise le prononcé d'une mesure à titre superprovisionnel, sans audition préalable des parties à la procédure, l'occasion devant toutefois être donnée à celles-ci de se prononcer, avant le prononcé d'une seconde décision. Sur le plan cantonal, l'art. 31 al. 1 et al. 2 LaCC prévoit l'application à titre complémentaire, devant le Tribunal de protection, des art. 248 à 270 CPC, relatifs à la procédure sommaire, à l'exclusion toutefois de l'art. 265 CPC, relatif aux mesures superprovisionnelles.
L'art. 445 CC (adopté par les Chambres fédérales sans modification par rapport au projet du Conseil fédéral) vise à assurer que soit ordonnée à temps la mesure de protection destinée à garantir l'assistance et la protection de la personne ayant besoin d'aide (art. 388 al. 1 CC); il permet ainsi d'ordonner, lorsque cela est indispensable, les mesures nécessaires pour la durée de la procédure en cours, à l'instar de ce que permettait l'art. 386 aCC en matière de procédure de protection de l'adulte. La disposition ne mentionne pas le principe de proportionnalité, celui-ci devant être considéré comme étant inhérent au but d'une mesure provisoire dont la durée est limitée à celle de la procédure en cours, et qui sera probablement remplacée ultérieurement par une mesure définitive (Message du Conseil fédéral concernant la révision du Code civil suisse (Protection de l'adulte, droit des personnes et de la filiation du 28 juin 2006, § 2.3.2, ad art. 445; sur l'application du principe de proportionnalité d'une mesure prise à titre provisoire: cf. arrêt du Tribunal fédéral 5P.16/2004 consid. 5.1). Ces explications sont reprises par les commentateurs, lesquels précisent encore que la mesure prononcée à titre provisionnel doit ainsi être nécessaire (erforderlich) et adaptée (geeignet), conformément au principe de proportionnalité consacré par l'art. 389 CC (STECK, in Kurzkommentar ZGB Büchler/Jacob, Zurich, 2011, no. 7 et 8 ad art. 445 CC).
4.3 En l'espèce, le retrait de garde (et d'autorité parentale) sollicités par le recourant le sont, à titre provisionnel, sur la base de l'art. 445 al. 1 CC. Leur prononcé n'est ainsi pas soumis à la condition de l'urgence particulière. En revanche, ces mesures doivent apparaître nécessaires pour la durée de la procédure, respecter les principes de proportionnalité et de subsidiarité, et en quelque sorte préfigurer la mesure qui sera probablement prise à l'issue de la procédure.
Le recourant insiste sur la nécessité et l'urgence des mesures sollicitées, faisant en particulier valoir que la mère de la mineure empêche cette dernière de nouer, avec lui, une relation régulière et stable, qu'elle a démontré, sur ce plan, ne pas être apte à favoriser le lien père/enfant, enfin qu'elle a pris la décision, irréfléchie, de quitter la Suisse pour l'Afrique du Sud sans tenir compte de l'intérêt de l'enfant et sans avoir la garantie de pouvoir assurer à celle-ci une situation stable dans ce pays.
Ainsi que le relève le Tribunal de protection, le comportement de la mère de l'enfant, au regard des deux éléments qui viennent d'être relevés, est inquiétant. En effet, celle-ci, de manière réitérée et encore récemment, fait obstacle à l'exercice régulier du droit de visite du recourant, ce qui empêche la mineure de développer une relation stable avec son père, alors qu'une telle relation est importante pour le développement harmonieux de l'enfant. Sa décision de quitter la Suisse avec l'enfant, sans en informer ni le père de l'enfant, ni le SPMI, chargé d'une curatelle au sens de l'art. 308 al. 2 CC, apparaît en outre, au vu des éléments figurant à ce jour au dossier, avoir été prise de manière singulièrement rapide et irréfléchie. Le dossier ne contient cependant pas d'éléments dont il résulterait que la mineure serait, pour le surplus, en danger auprès de sa mère, ni que celle-ci serait incapable de s'en occuper au quotidien.
Ainsi que le relève le SPMi, l'expertise familiale ordonnée par le Tribunal de protection – mesure probatoire qui n'est pas contestée – permettra de déterminer de manière plus approfondie non seulement quelles mesures psycho-socio-éducatives doivent être envisagées, mais si et comment il y a lieu d'adapter les mesures de protection de l'enfant actuellement en vigueur, en particulier si et dans quelle mesure un retrait de garde ou un retrait de l'autorité parentale doivent être envisagés.
Dans l'attente du résultat de cette expertise, un changement de la situation actuelle de l'enfant ne se justifie toutefois pas de manière impérieuse. Une interdiction d'emmener l'enfant hors de Suisse a été imposée à la mère et, dès le 1er juillet 2014, le recourant pourra réclamer d'exercer l'autorité parentale conjointe en application des nouvelles dispositions du Code civil entrant en vigueur ce jour-là. Son accord explicite sera en outre requis pour un éventuel déplacement de la résidence habituelle de l'enfant dans un autre lieu, pour autant que ce déplacement ait une incidence sérieuse sur sa propre relation avec l'enfant. Une modification provisoire du lieu de vie de la mineure aurait pour conséquence de la retirer de son lieu de vie actuel auprès de sa mère, peut-être de manière provisoire si la requête du recourant est ensuite rejetée sur le fond. En effet, la modification du droit de garde (ou de l'autorité parentale) ne préfigure pas nécessairement, a priori, la mesure de protection qui pourrait être ordonnée sur le vu de l'expertise familiale qui a récemment été ordonnée.
L'importance du critère de la stabilité dans la décision d'attribution de la garde d'un enfant et en l'absence d'éléments péremptoires justifiant de modifier la situation actuelle de la mineure avant de connaître le résultat de l'expertise ordonnée sur le fond, le Tribunal de protection a dès lors, à juste titre, rejeté les conclusions prises par le recourant à titre provisionnel. Le fait que la recourante ait, selon le recourant, à nouveau refusé, postérieurement à la décision attaquée, qu'il exerce son droit de visite, pour autant que ce fait soit avéré, ne conduit pas à une appréciation différente de la situation.
La décision querellée s'inscrivant dans une procédure tendant au prononcé d'un retrait de l'autorité parente et/ou de la garde, à savoir d'une mesure de protection de l'enfant, la procédure de recours est gratuite (art. 81 al. 1 LaCC). Il ne sera pas alloué de dépens, compte tenu de la nature familiale du litige.
Le recours n'apparaissant pas d'emblée infondé, il n'y a pas lieu de condamner le recourant à une amende, au motif qu'il aurait plaidé de manière téméraire, comme le sollicite la mère de l'enfant.
PAR CES MOTIFS, La Chambre de surveillance :
À la forme :
Déclare recevable le recours interjeté par A______ contre l'ordonnance DTAE/1559/2014 rendue le 14 février 2014 par le Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant dans la cause C/9722/2010-7.
Au fond :
Le rejette et confirme la décision attaquée.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais :
Dit que la procédure de recours est gratuite et qu'il n'est pas alloué de dépens.
Siégeant :
Monsieur Jean-Marc STRUBIN, président; Madame Marguerite JACOT-DES-COMBES et Monsieur Cédric-Laurent MICHEL, juges; Madame Carmen FRAGA, greffière.
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), la présente décision peut être portée dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral - 1000 Lausanne 14.