POUVOIR JUDICIAIRE
C/18638/2013-CS DAS/209/2013
DÉCISION
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre de surveillance
DU MARDI 3 DECEMBRE 2013
Recours (C/18638/2013-CS) formé en date du 6 septembre 2013 par A______en liquidation, p.a. B______, liquidateur, ______ (VD), comparant par Me Pierre-André OBERSON, avocat, en l'Étude duquel elle élit domicile.
Décision communiquée par plis recommandés du greffier du 12 décembre 2013 à :
A______ c/o Me Pierre-André OBERSON, avocat Rue du Grand-Chêne 8 , case postale 6852, 1002 Lausanne.
REGISTRE DU COMMERCE Case postale 3597, 1211 Genève 3.
DÉPARTEMENT FÉDÉRAL DE JUSTICE ET POLICE Office fédéral de la justice, 3003 Berne.
EN FAIT
A. A______, association au sens des art. 60 et ss CC, a été inscrite au Registre du commerce le 16 juin 2006, avec siège c/o C______, ______ à Genève.
Les personnes inscrites ayant qualité pour la représenter, avec signature collective à deux, étaient C______, originaire de ______ et domicilié à Genève et B______, dont il est indiqué qu'il est originaire de ______ et qu'il est domicilié aux Ponts de Martel; cette indication résulte cependant d'une erreur du Registre du commerce, B______ étant, à teneur des renseignements fournis en annexe à la réquisition d'inscription, en réalité originaire de ______ et ______ et domicilié à ______(VD).
C______ a annoncé son départ de Genève pour l'Italie à l'Office cantonal de la population le 12 décembre 2008.
Depuis, l'indication d'un siège social au ______ à Genève ne correspond plus à aucune réalité.
B. En novembre 2012, l'Office cantonal des relations du travail a transmis au Registre du commerce un courrier qu'il avait adressé à A______ et qui lui était revenu avec la mention "non réclamé".
Nanti de cette information, le Registre du commerce a, par courrier recommandé du 14 janvier 2013 adressé au siège social, sommé A______ de rétablir la situation légale. Ce courrier n'a pas été transféré par la Poste à une nouvelle adresse de A______, et a été retourné au Registre du commerce avec la mention "Le destinataire est introuvable à l'adresse indiquée".
Une sommation a été publiée dans la Feuille officielle suisse du Commerce (FOSC) du 15 février 2013.
Aucune suite n'ayant été donnée à cette sommation, le Registre du commerce, par décision du 28 mars 2013, publiée dans la FOSC du même jour, a déclaré A______ dissoute d'office en application de l'art. 153b ORC, dès lors qu'elle n'avait ni requis l'inscription d'une nouvelle adresse, ni confirmé la validité de l'adresse actuelle. La décision précise que les liquidateurs sont B______ et C______, avec signature collective à deux.
La dissolution a été inscrite au Registre du commerce le 3 mai 2013, inscription qui a fait l'objet d'une publication dans la FOSC du 8 du même mois. La décision de dissolution n'a pas été notifiée à l'adresse de B______.
C. Par courrier daté du 7 août 2013 signé par B______, A______ a requis la "révocation de la liquidation" et l'inscription d'un nouveau domicile à l'adresse c/o D______, 5, rue de Fribourg à Genève.
Par courrier daté du 8 août 2013 (que A______ dit avoir été expédié par courrier B le 9 août 2013 et avoir été reçu le 15 du même mois), adressé à A______ au domicile de B______, le Registre du commerce a accusé réception du courrier du 7 août 2013, indiquant ne pas pouvoir y donner une suite favorable, la situation légale n'ayant pas été rétablie dans le délai de trois mois prescrit par l'art. 153b ch. 3 ORC, délai qui expirait le 8 août 2013; en effet, manquaient la signature de C______ et la lettre d'acceptation de domiciliation de D______.
Sur quoi, A______ a adressé au Registre du commerce, à une date qui ne résulte pas du dossier, un nouvel exemplaire de son courrier du 7 août 2013, signé cette fois tant de B______ que de C______, ainsi qu'un courrier daté du 13 août 2013, signé de D______ et acceptant la domiciliation. La date d'expédition de ce courrier ne résulte pas du dossier.
Un tampon apposé sur le premier de ces documents par le Registre du commerce, mentionne comme date de réception le 15 août 2013.
Aucune nouvelle décision n'a été rendue à la suite de cet envoi.
D. Par acte expédié le 6 septembre 2013 et reçu par le greffe de la Cour le 9 du même mois, A______ déclare former recours contre la décision de dissolution du 28 mars 2013, "soit encore" contre le refus de révocation de dissolution résultant du courrier du 8 août 2013.
La recourante conclut à l'annulation de "la décision querellée" et à la rectification du Registre du commerce en ce sens que la demande de révocation est admise et qu'elle n'est plus déclarée en liquidation.
Invité à formuler des observations, le Registre du commerce a conclu au rejet du recours.
Ces observations ont été communiquées à la recourante par courrier expédié le 21 octobre 2013. Celle-ci n'a, à ce jour, pas fait usage de son droit de réplique.
Les arguments développés devant la Cour seront repris ci-après dans la mesure utile.
EN DROIT
Les dispositions de la Loi sur la procédure administrative sont applicables (art 152 in fine LaCC).
1.2 Les conclusions formelles de la recourante tendent à l'annulation du refus de révocation de la dissolution, résultant du courrier du Registre du commerce du 8 août 2013; il résulte cependant tant de l'intitulé de l'acte que de l'argumentation développée que la recourante entend recourir tant contre la décision ayant prononcé sa dissolution que, subsidiairement, contre le refus de révocation que lui a opposé le Registre du commerce. Interpréter les conclusions de la recourante comme ne tendant qu'à l'annulation de la révocation de la dissolution consacrerait dès lors un formalisme excessif.
2.2 En relation avec le respect du délai de recours de 30 jours prescrit par l'art. 165 ORC, se pose la question de savoir si la publication de la dissolution dans la FOSC a fait courir le délai de recours, ou si celui-ci n'a pas commencé à courir, en raison d'un vice affectant la notification de la décision de dissolution, prononcée le 28 mars, inscrite le 3 mai et publiée le 8 mai 2013.
2.2.1 Conformément aux règles générales en la matière, le délai de recours de 30 jours commence à courir à la notification de la décision (art. 165 al. 4 ORC; "Eröffnung der Entscheide"; "dalla notifica delle decisioni").
A teneur de l'art. 153b al. 2 let a ORC, l'Office du commerce notifie sa décision de dissolution conformément au droit cantonal ou selon les dispositions sur la communication électronique, selon les cas, au titulaire domicilié en Suisse de l'entreprise individuelle (ch. 1), aux liquidateurs, domiciliés en Suisse, d'une société de personnes ou d'une personne morale (ch. 2), ou aux personnes domiciliées en Suisse qui sont habilitées à représenter la succursale (ch. 3). La décision fait, en sus, l'objet d'une publication dans la FOSC, lorsque toutes les personnes désignées ci-dessus n'ont pas leur domicile en Suisse (art. 153b al. 2 let. b ORC).
Comme le relève à juste titre le Registre du commerce dans ses observations au recours, cette disposition constitue une lex specialis par rapport à l'art. 152 ORC, lequel prévoit, d'une manière générale, que les communications destinées à une entité inscrite au Registre du commerce lui sont adressées à son domicile ou aux autres adresses de l'entité juridique inscrites au Registre, et non au domicile des personnes habilitées à la représenter.
Par exception à cette règle, la décision de dissolution doit ainsi être notifiée à l'adresse privée des liquidateurs domiciliés en Suisse, qu'il incombe le cas échéant au Registre du commerce de rechercher en s'adressant aux autorités suisses du Contrôle des habitants (GWELESSIANI, Praxiskommentar zur HRegV, 2ème éd., 2012, n. 532 ad art. 153b ORC; CHAMPEAUX, in Siffert et alii, HRegV vom 17.10.2007, n. 7 et 8 ad art. 153b ORC).
A teneur de l'art. 46 de la Loi genevoise sur la procédure administrative, applicable par renvoi de l'art. 153b al. 2 let. a ORC, les décisions sont notifiées aux parties par écrit ou par communication électronique, si ces dernières ont expressément accepté ce mode de communication (al. 2); si la nature de l'affaire l'exige, la décision peut être communiquée verbalement et confirmée par écrit, si une personne le requiert dans les cinq jours; dans ce cas, le délai de recours ne part qu'à dater de cette confirmation (al. 3); enfin, si l'adresse du destinataire est inconnue ou si l'affaire concerne un grand nombre de parties, la notification a lieu par publication (al. 4); l'autorité peut décider d'une publication dans d'autres cas, si elle le juge nécessaire (al. 5). L'organe de publication cantonal est la Feuille d'avis officielle (FAO, Loi du 25 septembre 1943, RSGe 2.10)
2.2.2 En l'espèce, il est constant que le Registre du commerce a publié la décision de dissolution dans la FOSC, conformément à l'art. 153b al. 2 let. b ORC, que le liquidateur C______ a quitté la Suisse pour l'Italie en 2008 et qu'ainsi, la décision de dissolution n'avait pas à lui être communiquée.
En revanche, le Registre du commerce n'a pas notifié la décision de dissolution au liquidateur B______, domicilié en Suisse, alors même qu'il était en possession de l'adresse de celui-ci, laquelle lui avait été communiquée lors de l'inscription de la recourante en 2006. A cet égard, le Registre du commerce ne saurait se prévaloir de sa propre erreur, ayant consisté à indiquer, dans l'inscription de la recourante, l'un des deux lieux d'origine d'B______ comme étant prétendument sa commune de domicile. Contrairement à ce que soutient le Registre du commerce, il n'incombait pas à la recourante ou à B______ de vérifier la conformité de l'inscription et de s'assurer que l'erreur de l'administration soit corrigée. A cela s'ajoute que le Registre du commerce ne justifie pas, devant la Cour, des démarches accomplies pour retrouver l'adresse de ce liquidateur. Il ne justifie pas davantage avoir procédé à la notification qui lui était destinée par publication dans la FAO.
Il en résulte que, faute de notification conforme de la décision de dissolution au liquidateur domicilié en Suisse de la recourante, le délai de recours à l'encontre de la décision de dissolution n'a pas commencé à courir, partant n'était pas expiré au dépôt du recours faisant l'objet de la présente décision.
Le recours est dès lors recevable en tant qu'il vise la décision de dissolution.
2.2.3 Il a par ailleurs été déposé auprès de l'Autorité de céans dans le délai utile, en tant qu'il vise le courrier du Registre du commerce du 8 août 2013.
Informée par un tiers que le courrier adressé à la recourante lui revenait sans pouvoir être délivré, le Registre du commerce a régulièrement notifié une sommation à la recourante, à son adresse inscrite, l'invitant à rétablir la procédure légale (art. 153a al. 2 ORC). La sommation a également été publiée dans la FOSC, en conformité avec l'art. 153a al. 3 ORC). A ce stade, aucune disposition n'obligeait le Registre du commerce à envoyer la sommation en un autre lieu et, plus spécifiquement, à l'adresse privée des responsables inscrits; conformément à la règle générale de l'art. 152 al. 3 ORC, ceux-ci devaient en effet pouvoir être atteints à l'adresse de l'entité inscrite.
La situation légale n'ayant pas été rétablie dans le délai imparti, la dissolution de la recourante a été, le 28 mars 2013, prononcée à juste titre (art. 153b al. 1 ORC).
Le recours, en tant qu'il vise la décision de dissolution, est en conséquence dépourvu de fondement.
4.1 La dissolution prononcée par le Registre du commerce en application de l'art. 153b al. 1 ORC peut être révoquée par ledit Registre si, dans les trois mois qui suivent son inscription, la situation légale est rétablie par la réquisition d'inscription conforme d'un nouveau domicile (art. 153b al. 3 ORC).
A teneur du texte légal, le délai de trois mois court à dater de l'inscription de la dissolution au Registre. Toutefois, dans un arrêt ayant trait à l'art. 86 al. 3 aORC (à teneur duquel la dissolution pouvait être révoquée si, dans les trois mois qui suivaient l'inscription de la dissolution, la situation légale était rétablie et inscrite, le Tribunal fédéral a jugé que lorsque la communication de la dissolution ne pouvait être faite à l'entité inscrite parce qu'elle avait changé d'adresse sans en aviser le Registre du commerce, le délai de trois mois commençait à courir à partir de la date de publication. En outre, s'il faut que, dans ce délai, non seulement la situation légale soit rétablie, mais encore qu'elle soit annoncée au Registre du commerce, il n'est pas nécessaire que l'inscription intervienne aussi dans ce délai (ATF 126 III 283 consid. 3a et réf., citées). Si la société laisse expirer le délai de trois mois prévu pour rétablir une situation conforme au droit et l'annoncer au préposé du Registre du commerce, elle ne peut plus requérir la révocation de la dissolution prononcée d'office (ATF 126 III 286, consid. 3 bb; ATF 94 I 562 consid. 4).
Les principes qui précèdent conservent leur valeur, nonobstant la modification de l'ORC entrée en vigueur le 1er janvier 2012.
Certes, cette modification prévoit, en sus de la notification de la décision de dissolution au domicile de l'entité inscrite et sa publication dans la FOSC, également sa notification au domicile privé des liquidateurs et il pourrait être retenu que cette nouvelle exigence ne peut rester sans conséquence sur le dies a quo du délai de révocation, celui-ci ne pouvant courir qu'une fois la notification de la dissolution régulièrement effectuée. Il s'ensuivrait donc, en l'espèce, que, faute de notification de la décision de dissolution à l'adresse suisse du liquidateur dont le Registre du commerce avait connaissance, le délai de révocation de trois mois n'a pas commencé à courir et que, partant, la réquisition d'inscription de sa nouvelle adresse, formée par la recourante par courrier du 7 août 2013 et complétée par une communication dont la date d'expédition ne résulte pas du dossier, réceptionnée le 15 août 2013 ne serait pas intervenue tardivement.
Des motifs liés à la sécurité qui doit découler, pour les tiers, d'une publication des inscriptions au Registre du commerce dans la FOSC conduisent toutefois à retenir que le délai de révocation de trois mois court, conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral citée ci-dessus, dès la publication de la dissolution dans la FOSC, même si la décision de dissolution n'a pas été notifiée au domicile suisse des liquidateurs.
En effet, d'une part, les responsables d'une entité inscrite au Registre du commerce doivent veiller à pouvoir être atteints à l'adresse de celle-ci (CHAMPEAUX, Einige Erlaüterungen zur Teilrevision der Handelsregisterverordnung vom 23. Septembre 2011, in Reprax 4/2011 p. 14 in initio). D'autre part, l'intérêt des liquidateurs à recevoir la décision de dissolution à leur domicile suisse doit céder le pas à celui des tiers, lesquels doivent pouvoir se fier aux publications opérées dans la FOSC (art. 35 ORC), qui rendent immédiatement accessibles au public les inscriptions du Registre du commerce, dont le but premier est de garantir la sécurité du droit ainsi que la protection des tiers (art. 1 ORC).
4.2 En l'espèce, la dissolution a été prononcée le 28 mars 2013, inscrite le 3 mai 2013 et sa publication dans la FOSC est intervenue le 8 mai 2013. En application de la jurisprudence du Tribunal fédéral citée ci-dessus, en l'absence de domicile de la recourante, le délai de révocation a commencé à courir dès la publication, de sorte qu'il est venu à échéance le 8 août 2013.
Sur ce point, la recourante ne saurait être suivie, lorsqu'elle soutient que le délai de trois mois a été suspendu du 15 juillet au 15 août. Cette suspension, prévue par une règle de droit cantonal (art. 17A LPA), ne s'applique en effet pas aux délais prévus par la réglementation fédérale (arrêt du Tribunal fédéral 2C_948/2013 du 25 octobre 2013, consid. 2, rendu en matière fiscale; pour un exemple concret de calcul du délai en période estivale, en matière de révocation de dissolution, cf. ATF 126 III 283 consid. 3 précité).
La requête de révocation, par laquelle la recourante a informé le Registre du commerce de sa nouvelle adresse, formée le 7 août 2013 et à laquelle il a été répondu par courrier du 8 août 2013 était cependant non seulement signée d'un seul liquidateur, alors qu'elle aurait dû l'être par les deux (art. 17 al. 1 let c ORC), mais elle n'était pas accompagnée des pièces justificatives nécessaires, à savoir l'attestation du tiers chez lequel elle disait avoir sa nouvelle adresse, acceptant cette domiciliation. Or, lorsque l'inscription au Registre est soumise à un délai, celui-ci n'est réputé respecté que si la réquisition et les pièces justificatives satisfont aux exigences juridiques et si elles sont remises à un bureau de Poste suisse, déposées ou communiquées par voie électronique le dernier jour du délai (art. 15 al. 2 et 3 ORC). De ce point de vue, le fait que la recourante soit, comme elle le soutient, demeurée "en discussion" avec des employés du Registre du commerce postérieurement à son envoi du 7 août 2013 est sans pertinence.
La réquisition de révocation de la recourante a dès lors été formée tardivement, ce qui conduit au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée.
PAR CES MOTIFS, La Chambre de surveillance :
À la forme :
Déclare recevable le recours interjeté par A______ en tant qu'il vise tant la décision de dissolution du 28 mars 2013 que le refus de révocation de dissolution du 8 octobre 2013, prononcés par le Registre du commerce.
Au fond :
Rejette le recours et confirme la décision attaquée.
Met à la charge de A______ un émolument de 500 fr., entièrement couvert par l'avance de frais qu'elle a effectuée.
Siégeant :
Monsieur Jean-Marc STRUBIN, président; Madame Marguerite JACOT-DES-COMBES et Monsieur Cédric-Laurent MICHEL, juges; Madame Carmen FRAGA, greffière.
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), la présente décision peut être portée dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral - 1000 Lausanne 14.