pouvoir judiciaire cour de justice
Cause C/17403/2013 N° 185/2013
DECISION DU VENDREDI 1er NOVEMBRE 2013
de l'Autorité centrale cantonale
selon la loi fédérale du 21 décembre 2007 (LF-EEA)
Requête (C/17403/2013) formée en date du 15 août 2013 par Monsieur A______, domicilié ______ (France), comparant par Me Alain BERGER, avocat, en l'Etude duquel il fait élection de domicile, concernant sa fille C______, née le ______ 2013.
Décision communiquée par plis recommandés du greffier du 8 novembre 2013 à :
Monsieur A______ c/o Me Alain BERGER, avocat Boulevard des Philosophes 9, 1205 Genève.
Madame B______ c/o Me Christophe GAL, avocat Avenue Krieg 7, case postale 290, 1211 Genève 17.
AUTORITE CENTRALE FEDERALE Office fédéral de la justice Bundesrain 20, 3003 Berne.
Pour information :
EN FAIT
A. a) Le 15 août 2013, A______, domicilié en France, a saisi la Cour de justice d'une requête en vue du rapatriement immédiat en France de sa fille C______, née le ______ 2013, concluant à ce qu'il soit ordonné à la mère de l'enfant, B______, de se conformer à ce chef de conclusions, sous la menace de la peine de l'art. 292 CP, avec suite de frais. Il demande que l'arrêt soit déclaré exécutoire nonobstant recours au Tribunal fédéral. Il formule une offre de preuves.
b) B______, domiciliée à Genève, sollicite préalablement la comparution personnelle des parties. Elle conclut à l'irrecevabilité de la requête, respectivement au déboutement de A______, avec suite de frais.
c) Par réplique, accompagnée de pièces nouvelles, et duplique spontanées des 9 et 12 septembre 2013, les parties ont persisté dans leurs conclusions.
B. a) A______, né le ______ en France, et B______, née le ______ en France, tous deux de nationalité française et célibataires, se sont rencontrés en ______ 2010 à ______ (Etats-Unis).
A cette époque, A______ et B______ travaillaient à , mais à la suite du licenciement de B et sans possibilité d'obtenir un visa pour prolonger son séjour, elle est rentrée chez sa mère, à ______ (France).
En juillet 2011, le couple A______ B______ a emménagé à , mais s'est séparé à fin août 2011, à la suite d'une dispute. B a été hébergée par la famille E______, qui lui a prêté gracieusement l'appartement d'appoint de sa villa sis 1______ (Genève).
B______, titulaire d'une autorisation de séjour B en Suisse depuis le ______ indiquant une adresse à ______ Genève, a été engagée à Genève à temps partiel (%) par F.
De septembre à octobre 2011, A______ et B______ se sont progressivement rapprochés.
A______ n'ayant pas obtenu le renouvellement de son contrat de travail aux Etats-Unis, s'est établi à ______ (France) où il a loué un studio. Il a été engagé en ______ 2012 par G______ à Genève et est au bénéfice d'une autorisation frontalière (G), délivrée le . En parallèle, A avait aussi investi l'appartement utilisé par B______ à 1______, avant que la famille E______ ne les prie instamment de quitter ce logement.
A la suite de l'annonce de la grossesse de B______, le couple A______ B______ a conclu ensemble un contrat de bail courant du ______ 2012 au 2015, relatif à un appartement sis à 2 (France) comprenant notamment trois chambres, qu'ils ont pourvu en meubles et commodités pour l'accueil du futur bébé.
Des démarches en vue d'inscrire l'enfant auprès d'une crèche ont été entreprises en France et en Suisse.
b) Le ______ 2013, A______ a reconnu l'enfant à naître par devant l'officier d'état civil de ______ (France).
c) Le ______ 2013, B______, au cours de son ______ mois de grossesse, s'est rendue à la Gendarmerie de ______ (France), en incriminant le comportement violent de A______, qui lui aurait déclaré : "si tu n'étais pas enceinte, je t'aurais viré dehors" et en signalant que la police américaine était déjà intervenue par le passé parce que son compagnon l'avait jetée contre un mur.
B______ reproche à A______ son caractère instable, son comportement violent et colérique.
d) L'enfant C______, est née le ______ 2013 à Genève des parents non mariés B______ et A______.
Selon l'acte de naissance suisse de l'enfant, ses parents sont domiciliés à ______ (Genève) pour la mère et à ______ (France) pour le père, tandis qu'il ressort de son extrait de naissance dressé par le Consulat de France le ______ 2013 que les parents sont domiciliés à ______ (France).
C______ et sa mère ont quitté la maternité le ______ 2013 et se sont rendues dans l'appartement de 2______ (France).
e) Le ______ 2013, B______ et C______ ont quitté l'appartement de 2______ (France), accompagnées par H______, la sœur de B______. Elles ont résidé un premier temps chez celle-là à ______ (Genève) puis sont retournées chez E______ à 1______, qui a accepté de les accueillir provisoirement jusqu'à l'obtention d'un appartement adapté aux besoins de la famille, pour une durée maximale de trois à quatre mois.
f) B______ admet qu'elle n'a pas sollicité l'accord de A______ avant de partir avec l'enfant pour la Suisse.
g) Le ______ 2013, B______ a signé le bail d'un appartement de trois pièces sis 3______ à Genève, prenant effet au ______ 2013 et s'y est installée avec sa fille.
C. En sus de la présente requête en rapatriement immédiat de l'enfant, les parties ont entrepris les démarches judiciaires suivantes :
a) Le ______ 2013, B______ a formé une requête par-devant le Tribunal de première instance de Genève en fixation du montant de la contribution d'entretien de l'enfant et en remboursement de certains frais.
b) Le ______ 2013, B______ a formé une requête en fixation des relations personnelles par-devant le Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant de Genève, aux fins de faire constater qu'elle est titulaire de l'autorité parentale sur C______ et de solliciter l'attribution du droit de garde sur l'enfant. Elle accepte un large droit de visite pour A______, devant s'exercer dans un Point de rencontre, à raison de deux fois par semaine jusqu'à la fin de l'année 2013, susceptible d'évoluer en fonction du lien père-fille.
c) Le ______ 2013, A______ a assigné B______ en la forme des référés devant le Juge aux Affaires Familiales du Tribunal de Grande Instance de 4______ (France) afin qu'il soit statué sur les modalités de l'exercice de l'autorité parentale (autorité parentale, droit de visite et contribution d'entretien).
Par jugement du Tribunal de Grande Instance de 4______ (France) du ______ 2013, cette juridiction s'est déclarée compétente pour statuer sur ce litige, en application du droit français. Elle a rejeté l'exception de litispendance soulevée par B______, a ordonné une enquête sociale et a renvoyé la cause au ______ 2014. Provisoirement, le juge français a fixé la résidence de C______ chez B______, le droit de visite du père (un jour par semaine jusqu'au ______2013, puis élargi par la suite) et la contribution d'entretien due à l'enfant.
La juridiction française a considéré que la résidence habituelle de l'enfant avant le ______ 2013 se situait en France et qu'elle avait été déplacée illicitement en Suisse, parce qu'en violation du droit de garde du père. Or, la compétence française était maintenue, en l'absence de changement de la résidence habituelle de C______ en Suisse, puisque le déplacement de l'enfant était illicite. C'est la raison pour laquelle il a rejeté l'exception de litispendance avec les autres causes précédemment pendantes en Suisse. Le juge français a aussi retenu que la fixation d'une résidence alternée de l'enfant en bas âge n'était pas appropriée et qu'il ne pouvait pas être imposé à la mère de s'installer en France, relevant que la proximité des résidences respectives des parents avec la frontière franco-suisse permettait l'instauration de liens réguliers entre le père et sa fille. Pour le surplus, les conventions internationales conclues avec la Suisse et le droit suisse garantissaient la bonne exécution des droits du père.
D. Les arguments des parties seront repris ci-après dans la mesure utile.
EN DROIT
1.2. La Cour de justice est le tribunal compétent au sens de la loi fédérale sur l’enlèvement international d’enfants et les Conventions de La Haye sur la protection des enfants et des adultes, du 21 décembre 2007 (art. 6 al. 2 de la Loi genevoise d'application du Code civil suisse et d'autres lois fédérales en matière civile, du 11 octobre 2012, LaCC; RS E 1 05 et art. 7 al. 1 de la Loi fédérale du 21 décembre 2007 sur l'enlèvement international d'enfants et les Conventions de La Haye sur la protection des enfants et des adultes; LF-EEA, RS 211.222.32).
Elle statue en qualité d'instance cantonale unique (art. 7 al. 1 LF-EEA).
1.3. La procédure sommaire est applicable (art. 302 al. 1 let. a CPC et art. 8 al. 2 LF-EEA).
La citée répond que le centre de sa vie est situé en Suisse, où elle travaille et est domiciliée, ce qui ressort de son autorisation de séjour. Des interruptions momentanées de sa présence en Suisse sont demeurées sans conséquence, puisqu'elle y a conservé son centre de vie. Sa résidence en France a duré moins de six mois et elle n'avait pas l'intention de s'y établir. Se prévalant du droit suisse, elle soutient être seule titulaire de l'autorité parentale (art. 298 al. 1 CC) et libre de décider du lieu de résidence de l'enfant. En l'absence d'un droit de garde du père, le départ de C______ de France n'était pas intervenu de manière illicite. Elle refuse que C______ soit confiée à son père et soutient que le retour d'un nourrisson ne peut pas lui être imposé.
2.2. La Suisse et la France ont ratifié la CLaH80 et la Convention de La Haye du 19 octobre 1996 concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l'exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants (CLaH96, RS 0.211.231.011). En vertu de l'art. 50 CLaH96, la CLaH96 n'affecte cependant pas la CLaH80 dans les relations entre les États parties aux deux conventions, de sorte que le retour de l'enfant peut être demandé sur la base de la CLaH80 (arrêt 5A_479/2012 du 13 juillet 2012 consid. 4.1, publié in PJA 2012 p. 1630 et in SJ 2013 I p. 29; arrêt du Tribunal fédéral 5A_637/2013 du 1er octobre 2013 consid. 5.1.1.).
2.2.1. En principe, lorsqu'un enfant a été déplacé ou retenu illicitement, l'autorité saisie ordonne son retour immédiat (art. 1 let. a et 12 al. 1 CLaH80).
Le déplacement d'un enfant est considéré comme illicite lorsqu'il a lieu en violation d'un droit de garde, attribué à une personne, seul ou conjointement par le droit de l'Etat dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour et que ce droit était exercé de façon effective seul ou conjointement, au moment du déplacement ou du non-retour, ou l'eût été si de tels événements n'étaient survenus (art. 3 let. a et b CLaH80 et art. 7 ch. 2 let. a CLaH96).
La Convention s'applique à tout enfant qui avait sa résidence habituelle dans un Etat contractant immédiatement avant l'atteinte aux droits de garde (art. 4 CLaH80).
Le droit de garde comprend le droit portant sur les soins de la personne de l'enfant, et en particulier celui de décider de son lieu de résidence (art. 5 let. a CLaH80).
Pour déterminer l'existence d'un déplacement ou d'un non-retour illicite au sens de l'art. 3 CLaH80, l'autorité judiciaire ou administrative de l'Etat requis peut tenir compte directement du droit et des décisions judiciaires ou administratives reconnues formellement ou non dans l'Etat de la résidence habituelle de l'enfant, sans avoir recours aux procédures spécifiques sur la preuve de ce droit ou pour la reconnaissance des décisions étrangères qui seraient autrement applicables (art. 14 CLaH80).
La notion de "résidence habituelle" doit être interprétée de manière autonome. Ce qui est déterminant, c'est le centre effectif de la vie de l'enfant et de ses attaches. Ce lieu peut résulter aussi bien de la durée effective de la résidence de l'enfant et des liens qui en résultent, que de la durée prévue de cette résidence et de l'intégration qui en est attendue. Un séjour de six mois établit en principe une résidence habituelle, mais une résidence peut aussi devenir habituelle aussitôt après un changement de lieu de séjour, si elle est destinée à être durable et à replacer le précédent centre de vie et de relations. S'agissant d'un nouveau-né, ce sont ses relations avec le parent en ayant la charge qui sont décisives en tant qu'indices de sa résidence habituelle; les liens d'une mère avec un certain pays englobent généralement son enfant. Ce qui est déterminant, c'est la résidence habituelle de l'enfant immédiatement avant son transfert ou son non-retour (arrêt du Tribunal fédéral 5A_550/2012 du 10 septembre 2012, in SJ 2013 I 25 et les références citées; arrêt du Tribunal fédéral 5A_479/2012 du 13 juillet 2012 consid. 4.3, in SJ 2013 I 29).
2.2.2. En vertu de l'art. 13 al. 1 let. b CLaH80, l'autorité judiciaire de l'État requis n'est toutefois pas tenue d'ordonner le retour de l'enfant lorsque la personne qui s'oppose à son retour établit qu'il existe un risque grave que ce retour n'expose l'enfant à un danger physique ou psychique, ou de toute autre manière ne le place dans une situation intolérable. Les exceptions au retour prévues à l'art. 13 CLaH80 doivent être interprétées de manière restrictive, le parent ravisseur ne devant tirer aucun avantage de son comportement illégal (arrêts 5A_479/2012 du 13 juillet 2012 consid. 5.1, publié in PJA 2012 p. 1630 et in SJ 2013 I p. 29; 5A_285/2007 du 16 août 2007 consid. 4.1, publié in PJA 2007 p. 1585 et in FamPra.ch 2008 p. 213; arrêt du Tribunal fédéral 5A_637/2013 du 1er octobre 2013 consid. 5.1.2.).
Seuls des risques graves doivent être pris en considération, à l'exclusion de motifs liés aux capacités éducatives des parents, dès lors que la CLaH80 n'a pas pour but de statuer au fond sur le sort de l'enfant, notamment sur la question de savoir quel parent serait le plus apte à l'élever et à prendre soin de lui; la décision à ce sujet revient au juge du fait de l'Etat de provenance et la procédure de retour tend uniquement à rendre possible une décision future à ce propos (cf. art. 16 et 19 CLaH80; ATF 133 III 146 consid. 2.4; 131 III 334 consid. 5.3; arrêts 5A_913/2010 du 4 février 2011 consid. 5.1, publié in FamPra.ch 2011 p. 505; 5A_583/2009 du 10 novembre 2009 consid. 4, publié in SJ 2010 I p. 151; 5A_105/2009 du 16 avril 2009 consid. 3.3, publié in FamPra.ch 2009 p. 791; arrêt du Tribunal fédéral 5A_637/2013 du 1er octobre 2013 consid. 5.1.2.).
L'art. 5 LF-EEA précise l'application de l'art. 13 al. 1 let. b CLaH80, en énumérant une série de cas dans lesquels le retour de l'enfant ne peut plus entrer en ligne de compte parce qu'il placerait celui-ci dans une situation manifestement intolérable (Message concernant la mise en œuvre des conventions sur l'enlèvement international d'enfants ainsi que l'approbation et la mise en œuvre des conventions de La Haye en matière de protection des enfants et des adultes, du 28 février 2007, FF 2007 p. 2433, n° 6.4). Le retour de l'enfant ne doit pas être ordonné notamment lorsque : 1° le placement auprès du parent requérant n'est manifestement pas dans l'intérêt de l'enfant; 2° le parent ravisseur, compte tenu des circonstances, n'est pas en mesure de prendre soin de l'enfant dans l'État dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle au moment de l'enlèvement ou que l'on ne peut manifestement pas l'exiger de lui; 3° le placement auprès de tiers n'est manifestement pas dans l'intérêt de l'enfant (arrêts 5A_479/2012 du 13 juillet 2012 consid. 5.1, publié in PJA 2012 p. 1630 et in SJ 2013 I p. 29; 5A_583/2009 du 10 novembre 2009 consid. 4, publié in SJ 2010 I p. 151; arrêt du Tribunal fédéral 5A_637/2013 du 1er octobre 2013 consid. 5.1.2.). Les conditions posées à l'art. 5 LF-EEA n'ont pour objet que de clarifier les dispositions conventionnelles, et non pas de se substituer à elles (arrêt du Tribunal fédéral 5A_637/2013 du 1er octobre 2013 consid. 5.1.2.).
Plus particulièrement, en ce qui concerne la séparation de l'enfant et du parent ravisseur, il faut avant tout tenir compte du fait que le critère du retour intolérable dans le pays d'origine concerne l'enfant lui-même, et non les parents. Cela signifie que le retour peut entraîner, selon les circonstances, une séparation entre l'enfant et sa personne de référence, séparation qui ne constitue pas encore à elle seule une cause de refus du retour (ATF 130 III 530 consid. 3). Toutefois, il en va autrement pour les nourrissons; dans ce cas, la séparation d'avec la mère constitue dans tous les cas une situation intolérable. Le Tribunal fédéral a considéré qu'il en va de même pour un enfant âgé d'à peine 2 ans, qui avait été jusqu'alors pris en charge par la mère et avait à peine vu son père, raison pour laquelle le retour de l'enfant dépendait de celui de la mère (arrêts 5A_913/2010 du 4 février 2011 consid. 5.1, publié in FamPra.ch 2011 p. 505; 5A_105/2009 du 16 avril 2009 consid. 3.3, publié in FamPra.ch 2009 p. 791; arrêt du Tribunal fédéral 5A_637/2013 du 1er octobre 2013 consid. 5.1.2.).
2.2.3. Néanmoins, quel que soit l'âge de l'enfant, si le placement de celui-ci auprès du parent requérant ne correspond pas à son intérêt (art. 5 let. a LF-EEA), il convient de vérifier s'il n'est pas possible d'imposer au parent ravisseur qu'il raccompagne lui-même l'enfant (art. 5 let. b LF-EEA; arrêt du Tribunal fédéral 5A_637/2013 du 1er octobre 2013 consid. 5.1.2.). Le Tribunal fédéral a précisé, au sujet de la séparation de l'enfant et du parent de référence, que celui qui crée lui-même une situation intolérable pour l'enfant en refusant de raccompagner celui-ci, alors qu'on peut l'exiger de lui, ne peut pas invoquer la mise en danger de l'enfant à titre d'exception au retour. Sinon, le parent ravisseur pourrait décider librement de l'issue de la procédure de retour (ATF 130 III 535 consid. 2; arrêt 5A_105/2009 du 16 avril 2009 consid. 3.4 et 3.8 in fine, publié in FamPra.ch 2009 p. 791; arrêt du Tribunal fédéral 5A_637/2013 du 1er octobre 2013 consid. 5.1.2.).
Un retour du parent ravisseur avec l'enfant, au sens de l'art. 5 let. b LF-EEA, ne peut, par exemple, pas être exigé si ce parent s'expose à une mise en détention, ou s'il a noué en Suisse des relations familiales très solides, notamment après un nouveau mariage. Il doit s'agir toutefois de situations exceptionnelles, dans lesquelles il ne peut être raisonnablement exigé du parent ravisseur qu'il retourne dans le pays de dernière résidence de l'enfant aux fins d'y attendre qu'il soit jugé définitivement sur les droits parentaux (arrêt 5A_583/2009 du 10 novembre 2009 consid. 4, publié in SJ 2010 I p. 151; arrêt du Tribunal fédéral 5A_637/2013 du 1er octobre 2013 consid. 5.1.2.).
Le Message (op. cit., p. 2463) évoque une autre exception au titre de l'art. 5 let. b LF-EEA, à savoir la situation dans laquelle le parent qui a demandé le retour de l’enfant ne reprendra pas l’exercice du droit de garde ni ne l’obtiendra par voie judiciaire, alors que l’auteur de l’enlèvement est manifestement la personne qui s’occupe en premier lieu de la prise en charge de l’enfant. En pareille occurrence, l’enfant ne serait reconduit dans l’Etat de provenance que pour y attendre l’attribution définitive du droit de garde au parent auteur de l’enlèvement, avant de retourner à nouveau en Suisse avec ce dernier. Or, un tel aller-retour ne servirait en définitive qu’à soumettre l’affaire à la compétence des autorités de l’ancien lieu de résidence, ce qui n’est pas admissible selon l’esprit et au regard du but de la Convention de La Haye, car elle est incompatible avec l’intérêt de l’enfant.
Le caractère intolérable du retour de l'enfant doit, dans tous les cas, être établi clairement, à défaut de quoi le retour doit être ordonné (arrêt 5A_583/2009 du 10 novembre 2009 consid. 4, publié in SJ 2010 I p. 151; arrêt du Tribunal fédéral 5A_637/2013 du 1er octobre 2013 consid. 5.1.2.).
2.2.4. En droit français, au contraire du droit suisse (art. 298 al. 1 CC), l'autorité parentale de parents (mariés ou non mariés) est exercée en commun (art. 372 al. 1 CCfr.) et leur séparation demeure sans incidence sur les règles de la dévolution de l'autorité parentale (art. 373-2 al. 1 CCfr.).
2.3.1. En l'espèce, la question du lieu de la résidence de C______, qui n'a vécu que ______ (moins de 15 jours) jours en France, peut demeurer indécise. En effet, même si l'on devait considérer qu'il était en France, une séparation du nourrisson d'avec sa mère le placerait dans une situation intolérable au sens des exceptions réservées par les art. 13 let. b CLaH80 et 5 let. a LF-EEA (arrêt du Tribunal fédéral 5A_63/72013 du 1er octobre 2013 consid. 5.1.2 et les références citées).
Par ailleurs, le retour de la citée et de l'enfant en France, au sens des art. 13 let. b CLaH80 et 5 let. b LF-EEA ne peut manifestement pas être imposé à celle-là, ce que le jugement du Tribunal de Grande Instance 4______ (France) du ______ 2013 a par ailleurs déjà relevé, parce que la présente situation correspond à celle réservée au sens du Message du Conseil fédéral évoqué ci-dessus (op. cit., p. 2463), où l'auteur de l'enlèvement (la mère) est manifestement la personne qui s'occupe principalement de l'enfant et qui obtiendra le droit de garde définitif sur celui-ci, vu son jeune âge. Ainsi, un aller-retour provisoire de l'enfant en France pour ensuite revenir avec sa mère en Suisse, qui ne servirait qu'à soumettre l'affaire à la compétence des autorités françaises, ne se justifie pas, car elle est incompatible avec l'intérêt de l'enfant et le maintien de la stabilité de son nouveau cadre de vie.
Il s'ensuit que le retour de la citée et de l'enfant en France ne peut dès lors pas être imposé à la citée.
La requête est donc infondée. Le requérant sera en conséquence débouté des fins de sa requête.
S'agissant d'un litige relevant du droit de la famille, des dépens ne seront pas alloués (art. 107 al. 1 let. c CPC).
PAR CES MOTIFS, L'Autorité centrale cantonale :
A la forme :
Déclare recevable la requête formée par A______ le 15 août 2013.
Au fond :
La rejette.
Ordonne la notification du présent arrêt à l'Autorité centrale fédérale.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Dit que la procédure est gratuite et qu'aucun dépens n'est alloué.
Siégeant :
Monsieur Jean-Marc STRUBIN, président; Madame Marguerite JACOT-DES-COMBES et Monsieur Cédric-Laurent MICHEL, juges; Madame Carmen FRAGA, greffière.
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), la présente décision peut être portée dans les dix jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral - 1000 Lausanne 14