POUVOIR JUDICIAIRE
A/245/2023-ABST ACST/24/2023
COUR DE JUSTICE
Chambre constitutionnelle
Arrêt du 2 juin 2023
dans la cause
A______ et B______ SA et C______ SA et D______ SA et E______ représentés par Me Nicolas GIORGINI, avocat recourants
contre
COMMUNE DE VERNIER représentée par Me Nicolas WISARD, avocat intimée
EN FAIT
A. a. B______ SA (ci-après : B______) a son siège à F______ et pour but statuaire notamment l’exploitation d’immeubles commerciaux dans le canton, dont le centre commercial du même nom à F______.
b. D______ SA (ci-après : D______) a son siège à Genève et pour but statuaire la commercialisation et l’exploitation de produits d’information, de publicité et de divertissement sur tout support lié aux médias numériques et aux nouvelles technologies de l’information, ainsi que les opérations et participations s’y rapportant.
c. C______ SA (ci-après : C______) a son siège à Genève et pour but statutaire la fourniture de conseils et services dans les domaines réglementaires et de diligence, y compris l’établissement des comptes de société ainsi que le conseil juridique et fiscal.
d. E______ (ci-après : E______) a son siège à F______ et pour but statutaire la défense et la promotion des intérêts professionnels de ses membres, notamment en vendant en son nom mais pour leur compte leurs produits et en garantissant la marque d’origine, en particulier par la publicité et les mesures financières appropriées.
e. A______, ressortissant suisse, est domicilié dans la commune de H______.
B. a. Le 13 juin 2022, le conseil administratif de la commune de F______ (ci-après, respectivement : le CA et la commune) a adressé au conseil municipal de ladite commune (ci-après : le CM) une proposition de délibération et de règlement relatifs à l’interdiction d’affichage à des fins commerciales sur le territoire communal.
Selon l’exposé des motifs, dans le cadre de son programme de législature, le CA avait exprimé sa volonté politique de prendre des mesures concrètes afin de favoriser la qualité du paysage communal. La suppression de la publicité commerciale par voie d’affichage perceptible depuis l’espace public verniolan constituait une mesure importante en vue d’atteindre cet objectif. La commune comptait actuellement quelque 172 panneaux publicitaires utilisés à des fins commerciales. Il était donc proposé de supprimer toute publicité à des fins commerciales, tout en conservant une vingtaine de panneaux pour la promotion de manifestations culturelles, sportives et d’intérêt général ainsi que pour l’expression artistique et citoyenne. L’analyse avait en outre révélé que les panneaux publicitaires étaient principalement utilisés par des sociétés non verniolanes, de sorte que l’abolition de la publicité commerciale n’aurait pas de réelles conséquences sur les moyens de publicité utilisés par les sociétés sises dans la commune. La réglementation proposée permettait d’améliorer la qualité de vie de l’ensemble de la population, en préservant la beauté du paysage et en proposant de nouveaux supports d’expression citoyenne et/ou artistique. Cette démarche s’inscrivait au demeurant dans un processus plus large et généralisé de prise de conscience de la part de la population et des autorités de l’importance de préserver le cadre de vie des habitants, des réflexions similaires ayant émergé dans d’autres communes non seulement genevoises, mais également suisses.
b. Cette proposition a été renvoyée à la commission des finances, de l’économie et de l’administration, qui l’a refusée et a rendu son rapport le 29 juin 2022.
Selon ce rapport, la proposition visait à combattre la pollution visuelle causée par les panneaux publicitaires et à désencombrer l’espace public. La publicité n’était que rarement liée à des entreprises sises dans la commune, à l’exception de B______. Sur le plan financier, les redevances étaient en baisse et de nombreux panneaux demeuraient vides, de sorte que les régies publicitaires étaient contraintes de les utiliser pour faire leur propre publicité.
Certains commissaires soulignaient la difficulté de faire la distinction entre but commercial et culturel, à l’instar d’une société faisant de la publicité pour des spectacles ou sponsorisant des événements culturels, comme des festivals. D’autres commissaires indiquaient que la publicité créait une pollution visuelle dont on ne mesurait pas l’impact réel, le maintien de l’affichage sur des terrains privés ne permettant pas de lutter contre cette pollution. De plus, la suppression des publicités le long des routes et rues pouvait considérablement améliorer l’environnement.
c. Lors de sa séance du 6 septembre 2022, le CM a traité dudit rapport et de la proposition du CA.
Un amendement a été proposé par le CA, et accepté, qui visait, selon son auteur, à ne plus opérer de distinction, pour l’affichage autorisé, entre un organisme lucratif ou non, dès lors que sa forme n’était pas déterminante, contrairement au but poursuivi. Sans ledit amendement, les situations seraient ubuesques et créeraient des difficultés à distinguer la poursuite d’un but idéal ou non. Par exemple, une association européenne de football sans but lucratif pourrait faire de la publicité, mais pas un particulier proposant un spectacle de marionnettes pour se procurer un revenu.
À l’issue de la séance du 6 septembre 2022, le CM a décidé, par 17 oui contre 14 non, d’adopter le règlement relatif à l’interdiction d’affichage à des fins commerciales (ci-après : le règlement), tel qu’amendé, et de fixer sa date d’entrée en vigueur au 1er janvier 2023.
d. Le règlement contient notamment les dispositions suivantes :
« Article 1 But
1 Le présent règlement a pour but de poser les principes généraux relatifs à l’emploi sur le territoire de la Ville de Vernier de certains types de procédés de réclame régis par la Loi sur les procédés de réclame (LPR) du 9 juin 2000 (F 3 20).
Article 2 Champ d’application
1 Le présent règlement s’applique à l’affichage dit « papier », réalisé sur des affiches et annonces visées à l’article 1 alinéa 1 lettre a du Règlement d’application de la loi sur les procédés de réclame (RPR) du 11 octobre 2000 (F 3 20.01).
2 Le présent règlement s’applique à tout affichage visible depuis le domaine public de la Ville de Vernier, qu’il se situe sur le domaine public ou sur le domaine privé.
3 Dans les limites de la législation cantonale, le Conseil administratif est compétent pour étendre l’application du présent règlement à d’autres catégories de procédés de réclame ayant des fins commerciales.
Article 3 Interdiction de l’affichage à des fins commerciales
1 L’affichage à des fins commerciales est interdit.
Article 4 Affichage autorisé
1 Le Conseil administratif est chargé de mettre à disposition des supports d’affichage à disposition d’entités à but lucratif ou non lucratif sur le domaine public de la Ville de Vernier, destinés exclusivement à :
a) l’affichage culturel ou à portée éducative ;
b) la promotion et/ou le parrainage de manifestations culturelles, sportives ou d’intérêt général ;
c) la libre expression artistique et citoyenne sur support papier neutre ;
d) la communication des associations ou autres institutions locales sans but lucratif.
2 Le Conseil administratif détermine les modalités de répartition entre les différents types d’utilisation.
Article 5 Mise en œuvre
1 Le Conseil administratif est chargé de mettre en œuvre le présent règlement par voie réglementaire, et de traiter en particulier les aspects suivants :
a) les modalités de répartition entre les différents types d’utilisation des supports d’affichage ;
b) les critères d’implantation des supports d’affichage, tenant en particulier compte de :
i. la facilitation de la circulation des piétons sur les trottoirs, notamment les personnes en situation de handicap ;
ii. la protection des sites et l’esthétique des lieux, ainsi que l’intégration dans le paysage urbain, en fonction des sites concernés ;
c) les formats et caractéristiques techniques des supports d’affichage ;
d) les modalités d’affichage.
[ ] »
e. La délibération du CM du 6 septembre 2022 a été publiée par voie d’affichage au pilier public le 14 septembre 2022, le délai référendaire expirant le 24 octobre 2022.
f. Bien qu’ayant été demandé, le référendum dirigé contre cette délibération n’a pas abouti en raison du nombre de signatures valables inférieur au nombre requis, ce qu’a constaté le Conseil d’État par arrêté du 7 décembre 2022, publié dans la Feuille d’avis officielle de la République et canton de Genève (ci-après : FAO) du 9 décembre 2022.
C. a.a. Par acte expédié le 23 janvier 2023, A______, B______, C______, D______ et l’E______ ont saisi la chambre constitutionnelle de la Cour de justice (ci-après : la chambre constitutionnelle) d’un recours contre ce règlement, concluant préalablement à l’octroi de l’effet suspensif au recours et principalement à l’annulation des art. 3 et 4 dudit règlement ainsi qu’à l’octroi d’une indemnité de procédure.
Ils invoquaient une violation de la liberté économique, de la garantie de la propriété, de la liberté d’opinion et d’information ainsi que du principe d’égalité de traitement.
a.b. En parallèle, les recourants ont également recouru contre ce règlement au Tribunal fédéral, lequel a suspendu la procédure jusqu’à droit jugé par la chambre constitutionnelle.
b. Par décision du 1er mars 2023, la chambre constitutionnelle a refusé d’accorder l’effet suspensif au recours et a réservé le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond.
c. Le 6 mars 2023, la commune a conclu au rejet du recours, dans la mesure de sa recevabilité.
d. Le 2 mai 2023, les recourants ont persisté dans leur recours.
e. Sur quoi, la cause a été gardée à juger, ce dont les parties ont été informées.
f. Les arguments des parties seront repris en tant que de besoin dans la partie en droit du présent arrêt.
EN DROIT
Les recourants attaquent un règlement adopté le 6 septembre 2022 par le CM de la commune de Vernier. Ils soutiennent que la loi 11'311, qui a mis en œuvre l’art. 124 let. a de la Constitution de la République et canton de Genève du 14 octobre 2012 (Cst-GE - A 2 00), serait trop restrictive, dans la mesure où son texte, en limitant le contrôle abstrait aux lois constitutionnelles, aux lois et aux règlements du Conseil d’État, ne serait pas conforme à la volonté du constituant, lequel avait voulu instituer un contrôle abstrait de l’ensemble des actes normatifs cantonaux, y compris ceux émanant des communes. L’intimée ne se prononce pas sur cette question, se contentant de mettre en doute la qualité pour recourir de la personne physique recourante.
Il convient dès lors d’examiner la recevabilité du recours du point de vue de l’acte entrepris, la chambre de céans n’ayant pas encore eu l’occasion de se prononcer sur le caractère attaquable d’un règlement communal.
L’interprétation d’une norme constitutionnelle suit en règle générale les principes développés en matière d’interprétation de la loi. La Constitution s’interprète ainsi en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n’est pas absolument clair, si plusieurs interprétations sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l’intérêt protégé (interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d’autres dispositions légales (interprétation systématique ; ATF 144 V 313 consid. 6.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_393/2022 du 31 mars 2023 consid. 3.1).
Selon l’art. 124 let. a Cst-GE, la chambre constitutionnelle est l’autorité compétente pour contrôler, sur requête, la conformité des normes cantonales au droit supérieur.
3.1 Dans le cadre des travaux de la commission 3 en vue de la première lecture de l’avant-projet de constitution, deux amendements de minorité tendant à la création d’une cour constitutionnelle ont été déposés, le premier portant sur le principe d’une telle institution, le second sur ses attributions, consistant à l’évaluation de la conformité des normes cantonales au droit supérieur (BO AC-GE tome XIV p. 7626 s.). Durant les travaux en commission thématique a été évoquée la possibilité de permettre aux citoyens de demander à une cour constitutionnelle de contrôler la conformité au droit supérieur des lois votées par le Grand Conseil et des règlements édictés par le Conseil d’État. À une époque où toute décision pouvait être déférée à la justice, il était incompréhensible que la validité des normes légales, lois et règlements, ne puisse pas être soumise à un examen judiciaire, indépendamment d’un contrôle effectué par le Tribunal fédéral (rapport sectoriel n° 303 de la commission 3 « institutions : les trois pouvoirs » du 30 avril 2010, p. 18 s.). En séance plénière, les actes normatifs communaux comme objet de compétence de la cour constitutionnelle ont été évoqués. Ainsi, le fait de soustraire au contrôle de la cour constitutionnelle les initiatives populaires ne signifiait pas que tous les autres actes normatifs du canton, les lois du Grand Conseil, les règlements du Conseil d’État ainsi que tous les actes de rang municipal dussent rester dans un « no man’s land » juridique (BO AC-GE tome XVII p. 8919). En outre, il a été indiqué, en réponse à cette intervention, que les normes cantonales, communales, les lois, les règlements seraient d’emblée examinés quant à leur constitutionnalité (BO AC-GE tome XVII p. 8923). Le projet issu de la première lecture prévoyait ainsi l’institution d’une cour constitutionnelle contrôlant, sur requête, notamment la conformité des normes cantonales au droit supérieur (BO AC-GE tome XIV p. 7626 s.).
Le texte adopté à l’issue de la deuxième lecture ne prévoyait toutefois plus de cour constitutionnelle en tant que telle, mais laissait le soin au législateur de prévoir des juridictions en matière constitutionnelle (BO AC-GE tome XXII p. 11325 s.).
En troisième lecture, considérant qu’en matière de contrôle abstrait des normes il n’y aurait pas plus de contentieux mais un contentieux mieux examiné, dès lors que la juridiction cantonale pourrait procéder à un plein examen du respect du droit cantonal, alors que l’examen effectué par le Tribunal fédéral était sur ce point limité à l’arbitraire, l’Assemblée constituante a réintroduit la cour constitutionnelle (BO AC-GE tome XXV p. 13248 ss). Il est ressorti des débats que le véritable enjeu résidait dans les compétences de la cour constitutionnelle, en particulier s’agissant du contrôle abstrait des lois cantonales, autrement dit la possibilité de faire un recours auprès d’une juridiction cantonale contre une loi cantonale, ce qui n’était en l’état possible que par-devant le Tribunal fédéral, qui n’examinait cette question que sous l’angle de l’arbitraire. Une cour constitutionnelle n’aurait toutefois pas les mêmes limitations et pourrait pleinement vérifier qu’une loi cantonale soit conforme à la constitution cantonale, ce qui renforçait le poids de cette dernière (BO AC-GE tome XXV p. 13240).
3.2 Ainsi, bien que la question du contrôle par la cour constitutionnelle, comme objet de sa compétence, des actes normatifs communaux ait été évoquée en première lecture, le projet qui en est issu se limitait à se référer au contrôle du droit cantonal, les discussions ayant en particulier porté sur le contrôle des lois votées par le Grand Conseil et des règlements édictés par le Conseil d’État. La question du contrôle des actes communaux n’a, par la suite, plus été expressément évoquée. Dès lors, l’on ne saurait déduire de cette seule évocation en première lecture une volonté claire du constituant de soumettre les normes communales à un contrôle juridictionnel en considérant que celles-ci seraient comprises dans le terme de « normes cantonales » de l’art. 124 let. a Cst-GE. En chargeant la cour constitutionnelle d’en examiner la conformité au droit supérieur, le constituant voulait renforcer le poids de la Cst-GE, en permettant à une autorité cantonale disposant d’un plein pouvoir d’examen, non limité à l’arbitraire, de contrôler la conformité des actes de rang cantonal à ladite constitution. Cet objectif est rempli, puisque la chambre constitutionnelle est chargée de ce contrôle pour les lois constitutionnelles, les lois et règlements du Conseil d’État selon l’art. 130B al. 1 let. a de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), étant rappelé que les actes normatifs communaux sont peu nombreux, au vu des compétences limitées dont disposent à Genève les communes en raison de leur autonomie restreinte.
3.3 Les trois auteurs de doctrine, dont deux anciens constituants, qui se sont penchés sur la question ont considéré que rien ne permettait d’affirmer que le constituant aurait souhaité, sur le plan cantonal, un contrôle judiciaire plus restreint que celui effectué par le Tribunal fédéral, devant lequel la notion d’actes normatifs cantonaux englobe également le droit (inter)communal, par opposition au droit fédéral (Arun BOLKENSTEYN, Le contrôle des normes, spécialement par les cours constitutionnelles cantonales, 2014, p. 315 ; Michel HOTTELIER / Thierry TANQUEREL, La Constitution genevoise du 14 octobre 2012, SJ 2014 II 341 ss, p. 381 s. ; Giorgio MALINVERNI et al., Droit constitutionnel suisse, volume I : l’État, 4e édition, 2021, n. 2387). Toutefois, conformément à ce qui précède, une telle conclusion ne saurait d’emblée s’imposer, à défaut de volonté claire résultant des travaux de la constituante. L’on ne saurait ainsi considérer qu’au plan cantonal la même terminologie aurait à dessein été utilisée qu’au niveau fédéral et recouvrirait l’ensemble du droit édicté dans le canton, y compris communal.
4.2 Ces dispositions minimales n’empêchent pas les cantons de prévoir des mécanismes de contrôle abstrait de leurs normes (art. 87 al. 2 LTF ; ATF 142 I 99 consid. 1.1), ce que certains d’entre eux ont fait, sous une forme ou une autre. Dans ce cas, le double degré de juridiction permet notamment de renforcer la protection juridique des citoyens et l’État de droit au sein du canton, lequel peut prévoir une saisine plus large que le Tribunal fédéral, la juridiction cantonale n’ayant en outre pas à s’imposer la même retenue que ce dernier (ATF 144 I 306 consid. 2). L’existence d’une cour constitutionnelle permet également de faciliter le travail du Tribunal fédéral et de le décharger, car elle assure un effet de filtre (arrêt du Tribunal fédéral 2C_407/2021 précité consid. 3.3.2 et les références citées).
4.3 Bien que les cantons disposent d’une large autonomie organisationnelle, leur liberté n’est pas totale. S’ils décident de prévoir un recours contre les actes normatifs, la LTF leur impose d’instituer un tribunal supérieur comme autorité précédant immédiatement le Tribunal fédéral (art. 86 al. 2 et 87 al. 2 LTF) et de respecter les prescriptions minimales de procédure des art. 110 à 112 LTF. C’est alors la décision de cette autorité cantonale validant la norme qui doit être attaquée, le recours au Tribunal fédéral n’en restant pas moins un recours contre un acte normatif au sens de l’art. 82 let. b LTF (ATF 145 I 26 consid. 1.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_749/2021 du 16 mars 2022 consid. 1.1.2). Il en résulte que lorsque la conformité d’un acte normatif cantonal au droit supérieur a pu être vérifiée par une cour constitutionnelle cantonale, le Tribunal fédéral, sous réserve des constatations de faits (art. 105 al. 1 LTF) et de la violation de droits procéduraux, jouit exactement du même pouvoir d’examen que s’il avait été saisi directement d’un recours abstrait contre un acte normatif cantonal : il examine la conformité au droit de l’acte normatif cantonal en lui-même, alors que, lorsqu’il est saisi d’un recours concret, il se limite à vérifier que l’instance judiciaire précédente a correctement appliqué le droit, sans statuer à sa place. Son rôle dans le cadre du contrôle abstrait n’est ainsi pas de vérifier la conformité au droit supérieur de l’arrêt rendu par la cour constitutionnelle cantonale, mais de contrôler à son tour la conformité au droit de la norme cantonale attaquée (arrêt du Tribunal fédéral 2C_407/2021 précité consid. 3.3.6).
Lorsque le droit cantonal n’instaure pas de voie de recours, il demeure possible d’attaquer directement les actes normatifs cantonaux ou communaux devant le Tribunal fédéral, en dehors d’un cas concret d’application, par la voie du recours en matière de droit public (art. 82 let. b LTF). Par ailleurs, les cantons peuvent limiter le contrôle à certains actes, de sorte que la saisine directe du Tribunal fédéral reste alors possible contre les actes qui ne peuvent pas faire l’objet d’un recours au niveau cantonal (arrêt du Tribunal fédéral 2C_407/2021 précité consid. 3.3.2 et les références citées).
4.4 Il résulte de ce qui précède qu’en l’absence de voie de recours cantonale contre les actes normatifs communaux genevois, ceux-ci peuvent faire l’objet d’un recours direct au Tribunal fédéral, ce qui permet d’assurer leur contrôle judiciaire. Certes, le pouvoir d’examen du Tribunal fédéral se trouve plus limité que si ces actes étaient soumis à une juridiction cantonale, laquelle pourrait contrôler librement la conformité des actes communaux au droit cantonal, puisque l’examen est limité à l’arbitraire devant le Tribunal fédéral (arrêt du Tribunal fédéral 1C_240/2022 du 21 novembre 2022 consid. 2.1). Il n’en demeure pas moins qu’en pratique, la plupart des griefs soulevés devant la chambre de céans dans le cadre d’un contrôle abstrait des normes cantonales selon l’art. 130B al. 1 let. a LOJ n’ont pas trait à la conformité des actes entrepris au droit cantonal, mais en grande partie aux droits fondamentaux et aux garanties de l’État de droit, à l’égard desquels le pouvoir d’examen du Tribunal fédéral n’est pas limité, étant précisé que les garanties correspondantes de la Cst-GE n’offrent pas une protection plus étendue. Cette situation se vérifie dans le cas du présent recours, puisque les recourants font griefs à la norme communale qu’ils contestent non pas de contrevenir à la Cst-GE en tant que telle, mais à la liberté économique, à la garantie de la propriété, à la liberté d’opinion et d’information ainsi qu’au principe d’égalité de traitement garantis par la Cst.
À cela s’ajoute que même en présence d’une autorité judiciaire précédant le Tribunal fédéral, celui-ci ne vérifie pas, dans le cadre d’un contrôle abstrait des normes, la conformité au droit supérieur de l’arrêt rendu par la cour cantonale, mais la conformité au droit de la norme cantonale attaquée elle-même. Son contrôle est ainsi le même, qu’une autorité judiciaire ait statué ou non avant sa saisine. En outre, si l’effet de « filtre » peut se vérifier s’agissant du contrôle effectué par la chambre de céans pour les domaines relevant de sa compétence (art. 130B LOJ), au vu des taux de recours au Tribunal fédéral selon le compte rendu de l’activité du Pouvoir judiciaire en 2022 (soit de 28% en 2020, de 42% en 2021 et de 12% en 2022), il serait difficile de l’établir en cas de recours cantonal contre les actes normatifs communaux, étant donné la faible compétence normative des communes résultant du peu d’autonomie dont elles disposent et vu que les actes soumis au contrôle abstrait ne peuvent contenir que des règles de droit. Depuis sa création en 2014, la chambre de céans n’a ainsi jamais été saisie d’un recours dirigé contre un acte normatif communal.
Dans le canton de Vaud, la Cour constitutionnelle, qui constitue une section du Tribunal cantonal, contrôle, sur requête déposée dans les vingt jours dès leur publication, la conformité des normes cantonales au droit supérieur (art. 136 al. 1 et 2 let. a de la Constitution du canton de Vaud du 14 avril 2003 (Cst-VD - RS/VD 101.01). L’art. 3 al. 3 de la loi sur la juridiction constitutionnelle du 5 octobre 2004 (LJC-VD - RS/VD 173.32) précise que notamment les règlements, arrêtés ou tarifs communaux et intercommunaux, contenant des règles de droit, de même que le refus d’approbation de tels actes par le canton lorsque celle-ci est requise peuvent faire l’objet d’un tel contrôle. L’art. 5 LJC-VD fixe les délais de recours, qui sont : de vingt jours à compter de la publication officielle des actes cantonaux (al. 1), de vingt jours à compter de la publication officielle de l’approbation cantonale ou du refus d’approbation des règlements communaux et intercommunaux (al. 2) et de vingt jours à compter de l’affichage au pilier public des règlements communaux et intercommunaux non soumis à l’approbation cantonale (al. 3).
Dans le canton du Jura, la Cour constitutionnelle du Tribunal cantonal contrôle, sur requête et avant mise en vigueur, la constitutionnalité des lois et juge, dans les limites de la loi, notamment des litiges relatifs à la validité des décrets, arrêtés, ordonnances et règlements cantonaux et communaux (art. 104 al. 1 et 2 let. a de la Constitution de la République et Canton du Jura du 20 mars 1977 - Cst-JU - RS-JU 101). Pour les actes autres que ceux cantonaux, la requête est déposée dans les quinze jours dès leur publication selon la voie officielle prescrite et si l’acte est soumis à l’approbation d’une autorité supérieure, le délai ne court pas avant l’octroi de cette approbation (art. 194 al. 2 et 3 de la loi de procédure et de juridiction administrative et constitutionnelle du 30 novembre 1978 - RS-JU 175.1).
À Nidwald, le Tribunal constitutionnel, rattaché à la Cour suprême, connaît notamment des différends concernant la légalité des lois et ordonnances du canton, des communes et des corporations (art. 69 al. 1 et 2 ch. 2 de la constitution du canton de Nidwald du 10 octobre 1965 - Cst-NW - RS-NW 111).
Dans les Grisons, le Tribunal administratif fonctionne comme cour constitutionnelle lorsqu’il est appelé à connaître notamment de recours pour violation de droits constitutionnels, de droits politiques ou du principe de la primauté du droit de rang supérieur, les lois et ordonnances pouvant être contestées directement (art. 55 al. 2 et 3 de la Constitution du canton des Grisons des 18 mai et 14 septembre 2003 - Cst-GR - RS-GR 110.100), y compris le droit communal.
D’autres cantons, qui n’ont pas institué de cour constitutionnelle, prévoient qu’un tribunal supérieur cantonal statue en matière de contrôle abstrait, limité, pour les cantons de Berne, Fribourg, Glaris, Thurgovie et Zoug, au droit communal et, pour les cantons de Zurich, Lucerne, Bâle-Ville, Bâle-Campagne et Schaffhouse, au droit communal et cantonal infralégislatif (Arun BOLKENSTEYN, op. cit., p. 122 ss).
5.2 Bien que les cantons susmentionnés aient institué, sous une forme ou une autre, un contrôle abstrait des actes normatifs communaux, l’on ne saurait transposer les solutions qu’ils ont adoptées au canton de Genève, étant donné l’autonomie organisationnelle dont il dispose et que, dans ces cantons, les modalités du contrôle sont prévues par la législation d’application, en particulier s’agissant du délai de recours et de la coordination avec la procédure d’approbation, ce qui ne serait pas le cas si la chambre de céans élargissait sa compétence au profit des actes normatifs communaux et pourrait créer une insécurité juridique, ce qui sera traité ci-dessous.
Il ressort également de la loi 11'311 que le législateur cantonal a eu une conception des actes normatifs visés par l’art. 124 let. a Cst-GE à la fois large (en ouvrant le contrôle abstrait contre les dispositions constitutionnelles régulièrement adoptées par le peuple) et restrictive (en estimant, à l’instar de l’exécutif, que les normes communales ne faisaient pas partie des actes sujets à un tel contrôle abstrait).
En effet, il ressort de l’exposé des motifs relatif au PL 11'311 du 7 novembre 2013, qu’étant donné que le texte de l’art. 124 let. a Cst-GE ne prévoyait pas le contrôle des normes communales, il n’était pas proposé de les assujettir à la juridiction constitutionnelle, étant précisé que lesdites normes étaient de toute manière soumises au contrôle du Conseil d’État en sa qualité d’autorité de surveillance des communes.
La commission judiciaire et de la police chargée d’étudier le PL 11'311 est allée dans le même sens dans son rapport du 21 mars 2014, considérant au surplus que le contentieux constitutionnel ne devait pas être destiné à régler des différends entre des collectivités publiques. Un contrôle concret de ces dispositions demeurait également possible, ce qui ne nécessitait pas l’institution d’un contrôle abstrait. À cela s’ajoutait l’absence de toute publication des normes communales, dont le contrôle conduirait d’autant plus à une insécurité juridique qu’il pourrait alors s’effectuer plusieurs années après l’adoption d’une telle norme, puisqu’il n’existait aucun délai clair après une publication dans un organe officiel pour cristalliser un moment déterminé à partir duquel un contrôle pouvait être effectué. De plus, l’inclusion du contrôle de telles normes dans le champ de compétence de la chambre constitutionnelle risquait de faire exploser le nombre de textes soumis à sa cognition, s’agissant du contrôle des normes de 45 communes, ce qui ne serait pas sans conséquence sur son budget de fonctionnement et sur les coûts engendrés.
En séance plénière, les mêmes arguments ont été avancés pour ne pas étendre le contrôle abstrait aux normes communales, un amendement allant dans ce sens, visant à inclure dans ce contrôle les actes communaux contenant des règles de droit, ayant été refusé.
6.2 Il ressort dès lors de la volonté clairement exprimée du législateur de la loi 11'311 qu’il n’entendait pas confier à la chambre de céans la compétence du contrôle abstrait des actes normatifs communaux. Il n’a d’ailleurs pas non plus procédé, par l’adoption de la loi 11'311, à des modifications législatives touchant à l’organisation des communes ce qui, en cas d’admission de la compétence de la chambre de céans dans son principe serait à l’origine d’une insécurité juridique, comme ci-dessous exposé.
7.2 Ces dispositions sont concrétisées par la loi sur l’administration des communes du 13 avril 1984 (LAC - B 6 05), qui fixe notamment les attributions des organes de la commune que sont le conseil municipal et le conseil administratif ou le maire et ses deux adjoints (art. 3 LAC). Le conseil municipal exerce en particulier des fonctions délibératives – dont les objets sont énumérés à l’art. 30 al. 1 let. a à aa LAC – soumises à référendum, sauf pour les naturalisations et les levées du secret (art. 29 al. 2 LAC). Le conseil municipal peut également adopter, sous forme de délibération, des règlements ou des arrêtés de portée générale régissant les domaines relevant de la compétence des communes (art. 30 al. 2 LAC). Le dispositif complet des délibérations doit être affiché au pilier public à partir du 6e et au plus tard du 8e jour ouvrable qui suit la date de la séance où la délibération a été adoptée (art. 28 al. 1 LAC). Ledit affichage indique le dernier jour du délai pour la demande de référendum et rappelle aux électeurs leur droit de prendre connaissance du texte complet des délibérations (art. 28 al. 2 LAC).
Toutes les délibérations du conseil municipal sont transmises au département (art. 88 al. 1 LAC), à qui revient la tâche d’exercer la surveillance des communes (art. 82 LAC). Le Conseil d’État annule toute délibération du conseil municipal prise en dehors des séances légalement convoquées ou en violation des lois et des règlements en vigueur (art. 89 LAC). En principe, et sous réserve des dispositions en matière de référendum facultatif, toutes les délibérations du conseil municipal sont exécutoires de plein droit, sauf celles qui doivent préalablement être approuvées par le département et qui concernent les domaines énumérés à l’art. 90 al. 1 LAC (art. 88 al. 2 LAC). Lorsqu’une telle délibération ne reçoit pas l’approbation du département, ce dernier la communique au Conseil d’État qui statue par voie d’arrêté (art. 90 al. 3 LAC). De même, l’art. 91 al. 1 LAC énumère les délibérations qui ne sont exécutoires qu’après avoir été approuvées par le Conseil d’État. Ce dernier statue sur toutes les annulations totales ou partielles de délibérations (art. 91 al. 2 LAC). Dans de tels cas, il communique sa décision au conseil administratif ou au maire de la commune, qui peut recourir à la chambre administrative dans un délai de 30 jours (art. 91 al. 5 LAC).
L’art. 11 du règlement d’application de la LAC du 31 octobre 1984 (RAC - B 6 05.01) précise qu’une délibération est exécutoire après l’échéance du délai référendaire (al. 1). Les délibérations que la loi soumet à l’approbation du Conseil d’État ou du département sont exécutoire dès la date de la décision d’approbation (al. 3).
7.3 Bien que l’art. 11 al. 2 Cst-GE impose la publication des règles de droit, en cas d’admission de la compétence de la chambre de céans de connaître des recours dirigés contre des actes normatifs communaux se poserait néanmoins la question du point de départ du délai de recours à l’égard de tels actes, que la loi ne détermine pas, ce qui serait source d’insécurité juridique. En particulier, même s’ils font l’objet d’un affichage au pilier public, celui-ci fait partir le délai référendaire, les actes en cause n’étant alors pas encore exécutoires. Il en va de même de ceux soumis à l’approbation du département et du Conseil d’État, qui ne sont exécutoires qu’après ladite approbation, laquelle ne fait pas l’objet d’une publication officielle mais d’une communication au Conseil d’État.
Contrairement à la doctrine qui considère que la situation prévue par la loi 11'311 crée une architecture de recours compliquée, puisque les actes normatifs communaux doivent faire l’objet d’un recours direct auprès du Tribunal fédéral alors que l’annulation de tels actes par le Conseil d’État en tant qu’autorité de surveillance des communes devrait être portée par-devant la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) si la commune en cause y voyait une violation de son autonomie, autorité dont la décision pourrait elle-même être déférée au Tribunal fédéral (Michel HOTTELIER / Thierry TANQUEREL, op. cit., p. 381 s.), la situation ne serait pas plus simple en cas d’admission de la compétence de la chambre de céans. En effet, la coexistence de différentes voies de recours subsisterait, puisque l’annulation d’une délibération ne peut faire l’objet d’un recours devant la chambre de céans, qui ne connaît des recours dirigés contre une décision que dans les cas visés par l’art. 124 Cst-GE. À cela s’ajoute que le Conseil d’État et le département effectuent déjà un contrôle des délibérations, auquel celui de la chambre de céans s’ajouterait, ce qui pose également la question de la coordination entre ces deux contrôles.
Il n’appartient toutefois pas à la chambre de céans de faire acte de législateur et de résoudre les problèmes susmentionnés, tâche relevant du Grand Conseil.
Pour l’ensemble de ces motifs, il n’y a pas lieu d’étendre la compétence de la chambre de céans au contrôle abstrait des actes normatifs communaux.
Le recours étant dirigé contre le règlement de l’intimée et la compétence de la chambre de céans étant d’attribution, limitée aux domaines prévus par les art. 124 Cst-GE et 130B LOJ, elle n’est par conséquent pas compétente pour statuer, ce qu’elle constatera d’office et qui conduit à l’irrecevabilité du recours.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE CONSTITUTIONNELLE
déclare irrecevable le recours interjeté le 23 janvier 2023 par A______, B______ SA, C______ SA, D______ SA et E______ contre le règlement relatif à l’interdiction d’affichage à des fins commerciales adopté par délibération du conseil municipal de Vernier le 6 septembre 2022 ;
met un émolument de CHF 1'500.- à la charge solidaire de A______, de B______ SA, de C______ SA, de D______ SA et de E______ ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que conformément aux art. 82 ss LTF, le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Nicolas GIORGINI, avocat des recourants, à Me Nicolas WISARD, avocat de l’intimée, ainsi qu’au Tribunal fédéral pour information.
Siégeant : Jean-Marc VERNIORY, président, Blaise PAGAN, Valérie LAUBER, Philippe KNUPFER, Claudio MASCOTTO, juges.
Au nom de la chambre constitutionnelle :
la greffière-juriste :
C. GUTZWILLER
le président siégeant :
J.-M. VERNIORY
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :