POUVOIR JUDICIAIRE
A/2919/2022-ABST ACST/16/2022
COUR DE JUSTICE
Chambre constitutionnelle
Décision du 21 octobre 2022
sur effet suspensif
dans la cause
A______ SA et FONDATION DES EXERCICES DE L’ARQUEBUSE ET DE LA NAVIGATION représentées par Me Laurent Strawson, avocat
contre
GRAND CONSEIL
Attendu, en fait, que :
a. A______ SA (ci-après : A______) est inscrite au registre du commerce (ci-après : RC) du canton de Zurich, où elle a son siège. Elle a pour but statutaire notamment le développement et la réalisation de projets immobiliers et de construction de tous types et de toutes utilisations, la planification et la réalisation de nouvelles constructions et de transformations sur des biens immobiliers qu’elle détient, ainsi que la détention, la gestion, la location et le courtage de biens immobiliers. Elle est propriétaire de la parcelle n° 1______ de la commune B______ située en zone de développement et s’est vu transférer, par C______ SA (ci-après : C______), une partie du portefeuille de développement détenu par cette dernière en 2020.
a. La D______ (ci-après : la fondation) est une fondation de droit privé inscrite au RC du canton de Genève, où elle a son siège.
b La fondation est notamment propriétaire de la parcelle n° 2______ de la commune E______ (ci-après : la commune), alors située en zone de jardins familiaux, qui se trouve à proximité de la parcelle n° 3______ de la même commune située en zone de développement 3 affectée à de l’équipement public, dont la commune est propriétaire et sur laquelle est érigé un groupement scolaire. Ces parcelles sont situées dans le périmètre du lieu-dit « F______ », d’une superficie de 42'912 m2, le site étant bordé au sud par les immeubles de E______ et au nord par la limite des rives du Rhône.
c. En avril 2014, la parcelle n° 4______ a fait l’objet d’une promesse de droit distinct et permanent (ci-après : DDP) de superficie consentie par la fondation en faveur de C______ aux fins d’y développer et construire un projet immobilier. Par la suite, fin 2016, la parcelle n° 3______ a, quant à elle, fait l’objet d’une promesse de DDP de superficie de la part de la commune en faveur de C______, laquelle a promis de lui céder en contrepartie une partie de ses droits de superficie sur la parcelle n° 2______. Ce mandat de développement devait permettre, une fois les autorisations de construire en force, à la commune de construire un groupement scolaire, financé au moyen de la rente de DDP sur la parcelle n° 3______, et à C______ de développer cette dernière. Dans ce contexte, le Grand Conseil a adopté la loi 12'618, qui prévoit notamment le déclassement de la parcelle n° 2______ en zone de développement 3 affectée à de l’équipement public pour 5'293 m2 et en zone de développement 3 pour 13'914 m2, ainsi que la transformation de la zone de développement 3 affectée à de l’équipement public de la parcelle n° 3______ en zone de développement 3 pour 12'826 m2.
Les zones de développement trouvent leur origine dans un projet de loi de 1956 créant un périmètre d’expansion de l’agglomération urbaine élaboré par le Conseil d’État. Dans son rapport relatif à ce périmètre, l’exécutif cantonal indiquait la nécessité de disposer d’espaces permettant la construction d’immeubles tout en évitant la spéculation immobilière (MGC 1956, p. 2022). Pour le Grand Conseil, il existait un lien étroit entre la création d’une zone de développement de l’agglomération urbaine et la politique de lutte contre la pénurie de logements. L’État avait ainsi une volonté claire d’éviter que la politique du logement ne soit entravée par une hausse excessive des prix des terrains. Les amendements successifs apportés à cette loi ont consisté à veiller à ce que la création de la zone de développement de l’agglomération urbaine, en libérant des terrains en vue de la construction de logements, ne se traduise pas par une spéculation allant à des fins contraires à la politique menée par l’État. Dans cette optique, un contrôle des prix des terrains en zone de développement a été introduit (MGC 1972, p. 412). De même, l’État a obtenu un droit de préemption légal sur les terrains dans cette zone.
En application de plusieurs dispositions de la loi générale sur les zones de développement du 29 juin 1957 (LGZD - L 1 35), le Conseil d’État a établi, durant des décennies, une pratique exigeant que les deux tiers des logements construits en zone de développement le soient au bénéfice d’un subventionnement étatique découlant de la loi générale sur le logement et la protection des locataires du 4 décembre 1977 (LGL - I 4 05), le tiers restant pouvant être des appartements en propriété par étage (ci-après : PPE) ou des logements locatifs non subventionnés, avec l’effet que les premiers, dits sociaux, étaient soumis aux restrictions et contrôles prévus par la LGL et la LGZD et les seconds, dits libres, faisaient l’objet de mesures instaurées en application de la seule LGZD.
Le 1er décembre 2006, le Conseil d’État et un Groupe de concertation représentatif des partenaires économiques et sociaux du logement et de la construction ont signé un accord établissant les fondements d’une nouvelle politique du logement à Genève pour une période de dix ans. Ledit accord prévoyait en particulier de constituer durant ce délai un socle permanent de logements d’utilité publique, qui représenterait le 15 % – à plus long terme le 20 % – du parc locatif sur l’ensemble du canton et dont la location serait conditionnée à des critères de taux d’effort et d’occupation. De nouveaux déclassements de la zone agricole en zone de développement seraient soutenus en faveur de la construction de logements collectifs. La nature des logements mis sur le marché serait orientée par la fixation de pourcentages de logements à loyers modérés et de logements d’utilité publique à livrer dans les nouvelles opérations. Les proportions seraient arrêtées au regard d’un principe de réalité (voulant que le prix de revient soit pris en compte), d’un principe de mixité (permettant d’éviter de créer des poches de logements d’utilité publique dans la couronne suburbaine), d’un principe de complémentarité (ajoutant un objectif de réalisation de logements subventionnés ou de coopératives à celui de création de logements d’utilité publique, insuffisant à satisfaire les besoins d’une large partie de la population aux ressources limitées) et d’un principe de collaboration (offrant aux propriétaires concernés le choix entre réaliser eux-mêmes les logements collectifs dans les proportions fixées ou céder une partie de leurs parcelles à l’État, une commune ou un autre organisme sans but lucratif).
Concrétisant cette nouvelle politique du logement, le Grand Conseil a adopté, le 24 mai 2007, la loi 10'008 pour la construction de logements d’utilité publique (LUP - I 4 06), entrée en vigueur le 31 juillet 2007, laquelle a introduit l’art. 4A LGZD, intitulé « catégories de logements », dont la teneur était alors la suivante :
« Art. 4A Catégories de logements
1 Dans les périmètres sis en zone de développement et dont la zone primaire est la zone villa, celui qui réalise des logements a le choix entre :
a) la construction de logements soumis au régime HM, au sens de l’article 16, alinéa 1, lettre d, de la loi générale sur le logement et la protection des locataires, du 4 décembre 1977, ou en coopérative d’habitation à raison de 30 % du programme, ou
b) la cession à l’État, à une commune ou à un autre organisme sans but lucratif, à titre onéreux et au prix admis par l’État dans les plans financiers, de 25 % du périmètre pour la construction de logements d’utilité publique.
2 Dans les périmètres déclassés en zone de développement après le 1er janvier 2007 et dont la zone primaire est la zone villa, il est réalisé au moins 15% de logements d’utilité publique. Dès lors, pour permettre la réalisation de cet objectif, celui qui réalise des logements a le choix entre :
a) la cession à l’État, à une commune ou à un autre organisme sans but lucratif, à titre onéreux et au prix admis par l’État dans les plans financiers, de 15 % du périmètre pour la construction de logements d’utilité publique, d’une part, et la construction de logements HM ou en coopérative d’habitation à raison de 15 % du programme, d’autre part, ou
b) la cession à l’État, à une commune ou à un autre organisme sans but lucratif, à titre onéreux et au prix admis par l’État dans les plans financiers, de 25 % du périmètre pour la construction de logements d’utilité publique.
3 Dans les périmètres sis en zone de développement et dont la zone primaire est la zone agricole, ainsi que dans le périmètre des communaux d’Ambilly (commune de Thônex), il est réalisé des logements d’utilité publique pour au moins un quart du programme et des logements soumis au régime HM, HLM ou en coopérative d’habitation pour au moins un quart du programme. Pour permettre la réalisation de ces objectifs, celui qui réalise des logements dans un tel périmètre peut être contraint de céder à l’État, à une commune ou à un autre organisme sans but lucratif, à titre onéreux et au prix admis par l’État dans les plans financiers, 25 % du périmètre pour la construction de logements d’utilité publique.
4 La présente disposition est applicable à toute demande déposée dans les 10 ans à compter de son l’entrée en vigueur. A l’issue de cette période, le Conseil d’État présente un rapport au Grand Conseil.
5 Si les circonstances l’exigent, le Département des constructions et des technologies de l’information peut accepter de déroger aux proportions énoncées dans le présent article. Dans de tels cas, celui qui réalise des logements doit offrir des compensations équivalentes, de manière à ce que les proportions soient respectées à l’échelle du plan localisé de quartier, de plan de zone, voire de la région considérée. Dans des cas de peu d’importance, le département peut exceptionnellement renoncer à cette exigence. »
L’objectif de constituer un parc de logements d’utilité publique a été porté à 20 % du parc locatif du canton par la loi 10'460, entrée en vigueur le 14 juillet 2009.
Par ailleurs, l’application de l’art. 4A LGZD a été prolongée jusqu’au 31 juillet 2019 par la loi 12'074, entrée en vigueur le 29 juillet 2017.
Le 14 octobre 2015, le Conseil d’État a déposé auprès du Grand Conseil un rapport sur la mise en œuvre de la nouvelle politique du logement dans le cadre de la réalisation du plan directeur cantonal 2030 (ci-après : RD 1'108). Au chapitre d’une nécessaire révision de l’art. 4A LGZD, ce rapport identifiait plusieurs axes stratégiques pour mieux répondre aux besoins en logements de manière générale et, de façon plus sectorielle, pour assurer la création du parc de logements d’utilité publique voulu par la LUP. Les mécanismes de l’art. 4A LGZD n’avaient pas atteint les objectifs attendus dans plusieurs domaines. Il en allait ainsi du socle de 20 % de logements d’utilité publique du parc locatif genevois, qui n’était atteint que de moitié en raison des trop faibles proportions fixées à l’art. 4A LGZD. Celui-ci ne servait pas non plus suffisamment la classe moyenne de la population, qui représentait pourtant près de la moitié des habitants du canton. Une disproportion était également apparue entre la production de logements en propriété, soit 50 % en PPE et en villas, et la part de la population pouvant bénéficier de cette offre, puisque seuls 20 % des ménages disposaient des finances nécessaires à l’acquisition d’un tel logement.
Le 5 avril 2017, le Conseil d’État a déposé au Grand Conseil un PL 12'093 visant à modifier l’art. 4A LGZD à la suite du RD 1'108. Selon l’exposé des motifs y relatif, la modification projetée visait à reformuler l’art. 4A LGZD au moyen d’un texte simple et clair et à répartir les catégories de logements à construire en trois portions : un tiers du programme au moins pour des logements d’utilité publique destinés aux personnes les plus démunies ; un tiers au minimum pour des logements locatifs destinés à la classe moyenne ; le solde au libre choix du promoteur, qui pouvait développer des logements en PPE ou des logements locatifs. La nouvelle disposition visait ainsi à mieux répondre aux besoins en logement de la population genevoise dans son ensemble, tout en tenant compte de sa diversité.
En parallèle, plusieurs députés ont déposé au Grand Conseil un PL 12'477 dont l’objet était de maintenir le texte initial de l’art. 4A LGZD, tout en supprimant sa clause de péremption, en considération du fait que cette disposition avait permis d’améliorer notablement la situation et permis la construction de nombreux logements, y compris d’utilité publique.
Lors de sa séance du 17 octobre 2019, le Grand Conseil a rejeté le PL 12'093 et adopté la loi 12'477, à l’encontre de laquelle le référendum a été demandé.
Le 26 août 2020, le Conseil d’État a déposé au Grand Conseil un PL 12'762 visant à la modification de l’art. 4A LGZD ainsi que, le 28 août 2020, un PL 12'763 ayant pour objet l’abrogation de la loi 12'477, dont le référendum était en cours de traitement.
Selon l’exposé des motifs relatif au PL 12'762, à la suite de l’aboutissement du référendum contre la loi 12'477, il avait fallu trouver une voie alternative pour fixer les catégories de logements à réaliser en zone de développement de la manière la plus consensuelle possible. Le PL 12'762 constituait une voie médiane, qui garantissait la construction de plus de logements locatifs destinés à la classe moyenne, mais également un socle de logements destinés aux locataires les plus défavorisés du canton, ainsi qu’un socle de logements en PPE à prix contrôlés. Il s’agissait d’une avancée significative dans le cadre de la politique du logement, permettant plus de mixité sociale sur l’ensemble du territoire pour répondre aux besoins de logements des habitants du canton dans les années à venir.
Selon les déclarations d’un député, avec le PL 12'762, lorsque l’État voudrait réaliser des immeubles contenant uniquement des logements d’utilité publique, il ne pourrait le faire que si, parallèlement, il déléguait à des privés la capacité de construire des appartements en PPE. Cela signifiait également que si des coopératives d’habitation voulaient continuer à construire des logements, elles ne pourraient le faire qu’à condition que, sur un terrain situé dans le même plan localisé de quartier (ci-après : PLQ), ou à proximité, un privé construise davantage de PPE. Pour ce motif, il proposait un amendement, qui prévoyait une dispense de la règle prévue par ledit PL en faveur de l’État, des communes et des maîtres d’ouvrage d’utilité publique, afin de leur permettre de réaliser à 100 % du logement social s’ils le souhaitaient, dès lors qu’il était absurde d’obliger les fondations de droit public à construire aussi de la PPE ou à transférer des droits.
Un autre député a indiqué que le terme « en principe » contenus dans le PL 12'762 permettait de faire des exceptions en visant ce type de situations.
Un autre député a également confirmé que le PL 12'762 prévoyait des exceptions, dès lors qu’une souplesse était prévue au vu de l’emploi du terme « en principe », si bien qu’aucune institution publique, y compris les fondations immobilières de droit public, n’aurait l’obligation de construire des logements d’habitation bon marché (ci-après : HBM) ; il n’était pas non plus question de leur demander de céder du terrain pour pouvoir construire des PPE. Des objectifs complémentaires étaient visés, qui donnaient un équilibre entre ce qui était fait avec les logements d’utilité publique et ce qu’il serait possible de faire avec les PPE. Il n’était par exemple pas question que sur un périmètre sur lequel ne serait construit qu’un immeuble, avec une seule allée, le rez-de-chaussée soit en HBM, deux ou trois étages en logements d’habitation mixte (ci-après : HM), le reste en location non subventionnée (ci-après : ZDLoc) et les attiques en PPE. C’était pourquoi ces proportions devraient être respectées dans les PLQ, voire au niveau de la région.
Selon un autre député, la loi fixait pour la première fois un solde minimum de logements en PPE au sein du périmètre et instaurait également une obligation de « discuter ». Ainsi, un acteur du logement social qui voulait réaliser 100 % de logements d’utilité publique sur un périmètre donné devrait discuter pour trouver quelqu’un d’autre qui construirait des PPE et des logements à loyers libres. Il en irait de même de tous les autres acteurs, qui seraient par conséquent obligés de trouver des solutions non pas sur un PLQ, mais sur l’ensemble du périmètre.
Selon le président du Conseil d’État, des propriétaires tels que l’État, les communes et les fondations de droit public ne pouvaient pas, statutairement, construire des PPE, sauf en passant par une loi d’aliénation adoptée par le Grand Conseil, soit une procédure extrêmement lourde, non voulue par l’exécutif. Même les fondations immobilières de droit public cantonales ne pouvaient faire que des HBM et ne pouvaient donc pas même faire du ZDLoc. C’était la raison pour laquelle, conformément à l’accord avec les milieux immobiliers, ce type d’acteurs publics construisait des logements d’utilité publique ou du ZDLoc et qu’il leur appartenait de trouver des partenaires pour que, dans le cadre du périmètre, d’autres construisent la part de PPE. Le PL 12'762 ne devait pas s’appliquer à chaque construction, à chaque allée, mais dans les périmètres. Des autorisations de construire pouvaient donc être délivrées à des fondations liées à l’État qui faisaient à 100 % des logements d’utilité publique ou à 100 % des logements HBM, mais dans le périmètre, dans le quartier, il devait y avoir des constructions à 100 % PPE. Un tel système permettait de trouver un équilibre serein dans les nouveaux quartiers.
b. À l’issue de cette séance, la loi 12'762 adoptée par le Grand Conseil avait la teneur suivante :
« Art. 4A Catégories de logements
Proportions de catégories de logements à réaliser
1 Dans les périmètres sis en zone de développement, les logements à réaliser comportent, en principe, cumulativement, les proportions minimales suivantes :
a) un tiers du programme en logements d’utilité publique, au sens de la loi pour la construction de logements d’utilité publique, du 24 mai 2007, destinés aux personnes à revenus modestes ; et
b) un tiers du programme en logements locatifs non subventionnés (ZDLOC), destinés à la classe moyenne de la population genevoise ; et
c) le solde du programme de logements est laissé au libre choix de celui qui réalise.
Objectifs complémentaires
2 Dans chaque périmètre, soit, selon les cas, à l’échelle du plan localisé de quartier, du plan de zone ou de la région considérée, la moitié du programme de logements visé à l’alinéa 1, lettre a, doit en principe être constituée de logements HBM au sens de l’article 16 de la loi générale sur le logement et la protection des locataires, du 4 décembre 1977 ; par ailleurs, le programme doit comporter en principe au minimum un cinquième de logements en PPE (ZD PPE). »
c. La loi 12'762 est entrée en vigueur le 1er janvier 2021.
Selon l’exposé des motifs y relatif, dans l’esprit des partenaires de l’accord intervenu durant l’été 2020 et dans celui du parlement, le terme de « logements en PPE (ZD PPE) » s’entendait, sans équivoque possible, comme de la PPE en pleine propriété. Toutefois, dans le cadre de l’application de la loi 12'762 par le département du territoire (ci-après : le département), de même que dans le cadre de travaux parlementaires, était apparue une autre interprétation à ces termes, comme comprenant également, de manière extensive, la PPE en droit de superficie. Le PL 13'095 avait ainsi pour seul objectif de clarifier une situation juridique pourtant claire mais que l’administration semblait interpréter d’une manière contraire à l’esprit de la loi.
Selon le rapport de majorité, l’auteur du PL expliquait que, dans le cadre du traitement d’un autre projet, encore confidentiel, il avait pris connaissance d’une note qui indiquait que la dernière phrase de l’art. 4A al. 2 LGZD impliquait une définition extensive de la PPE, incluant la PPE en droit de superficie, en plus de celle en pleine propriété. Une telle interprétation ne correspondait pas aux négociations passées dans le cadre de l’accord de 2020, ce qui ressortait des déclarations en plénière durant l’été de la même année. Les déclarations avaient ainsi été prononcées dans le sens d’une pleine propriété, et non en droit de superficie, le terme « en principe » ayant précisément été maintenu pour permettre des échanges dans le cas dans lequel des terrains seraient entièrement détenus par des collectivités publiques. Cette exception aurait perdu son sens si les PPE avaient eu une définition extensive, puisque les entités publiques auraient alors été disposées à proposer des PPE en droit de superficie. Le département avait interprété l’accord contrairement à son sens, en vue de contourner l’art. 4A LGZD en incluant dans l’objectif de 20 % de PPE celles en DDP. Le but de l’accord était d’atteindre une diversité de logements pour répondre aux intérêts de chacun, étant précisé que la PPE était déjà sous-représentée sur le marché, ce à quoi la disposition précitée tentait de remédier. Le terme « en principe » permettait des échanges, un mécanisme de compensation sur d’autres parcelles, et faisait partie de l’accord, ce qui n’était pas le cas de l’inclusion de PPE en DDP dans les 20 %.
Les représentants du département ont indiqué que l’objectif du gouvernement était de tendre vers une répartition des catégories de logement en trois tiers afin de garantir une bonne répartition territoriale. Lors des débats sur l’accord, il avait été question d’éventuels problèmes de réalisation des trois tiers sur des périmètres trop petits, raison pour laquelle la loi avait fait mention de zone plus larges, afin de trouver un équilibre. L’objectif consistait donc bien à réaliser de la PPE, indépendamment de l’interprétation à faire, étant précisé que la PPE en DDP, pas très demandée sur le marché, était une possibilité offerte aux maîtres d’ouvrages, afin de permettre une certaine souplesse. Il n’avait jamais été question de déroger à la volonté du législateur, si bien que le PL consistait en réalité en un procès d’intention. Si l’État était propriétaire d’un terrain, alors le terme « en principe » lui permettait de ne pas proposer de PPE en pleine propriété sur la parcelle en question, tout en reportant la réalisation sur d’autres secteurs. Lorsqu’un acteur privé était propriétaire d’un bien sur une parcelle déclassée en zone de développement, il était obligé de réaliser quelque chose. En vue du respect du palier de 20 % de PPE en pleine propriété, il pouvait éventuellement être dans l’obligation de vendre son terrain, ce qui ne lui laissait que les 13 % de logements libres restants pour proposer de la PPE en DDP si tel était son choix. La probabilité était d’ailleurs très faible que la part de PPE en DDP sur le marché excède ce pourcentage.
Selon un député, ce qui ne pouvait être réalisé à un endroit précis le serait à côté ou dans la région, le terme « en principe » permettant une exception. L’essentiel était que le principe de base soit respecté et qu’une compensation ait lieu le cas échéant. S’il n’était pas possible de réaliser une PPE car une collectivité détenait 100 % des terrains, il n’y aurait alors pas de PPE sur ladite parcelle, mais une compensation « à côté » ou dans la région.
Un autre député a indiqué que, dans les PLQ où le foncier était détenu très largement par des privés, la construction de 20 % de PPE en pleine propriété n’était pas problématique. Dans les quelques cas concernant des propriétés publiques, il ne serait pas nécessaire de vendre les terrains pour réaliser ce même pourcentage, dans la mesure où ils pouvaient être compensés à l’échelle du périmètre.
Selon le conseiller d’État en charge du département, les cas de PPE en DDP avaient été au nombre de trois, réalisés à chaque fois à la demande des partis de droite. Le premier concernait un périmètre aux mains de l’Hospice général, qui envisageait la construction de logements d’utilité publique et en ZDLoc et ne pouvait envisager de la PPE qu’en DDP, s’agissant d’une parcelle publique. Dans ce cas, l’administration s’était limitée à répondre à une demande, sans pour autant rompre l’accord sur le logement. Il en allait de même du deuxième cas aux Grands-Esserts, sur une parcelle de la Caisse de prévoyance de l’État de Genève (ci-après : CPEG), ainsi qu’à Pont-Rouge, où cent logements d’utilité publique devaient être construits, mais dont la moitié avait dû être dédiée à de la PPE en pleine propriété et en DDP, la loi d’aliénation pour la première ayant été refusée par le parlement. Le procès d’intention que sous-tendait le PL 13'095 était problématique. De plus, hormis pour le périmètre « Praille-Acacias-Vernets », il toucherait surtout les propriétaires privés, dès lors que les cas de parcelles publiques pouvaient bénéficier de l’exception « en principe ». Dit autrement, le PL consistait à poser un panneau d’interdiction de circuler à plus de 120 km/h sur une piste cyclable car, en réalité, il n’y avait eu aucune intention et aucune possibilité pour l’État de mener une politique foncière d’acquisition de parcelles privées pour ensuite en faire de la PPE en DDP.
b. À l’issue des débats, le Grand Conseil a adopté la loi 13'095 modifiant la LGZD, dont la teneur est la suivante :
« Art. 1 Modification
La loi générale sur les zones de développement, du 29 juin 1957 (LGZD - L 1 35), est modifiée comme suit :
Art. 4A, al. 2 (nouvelle teneur)
Objectifs complémentaires
2 Dans chaque périmètre, soit, selon les cas, à l’échelle du plan localisé de quartier, du plan de zone ou de la région considérée, la moitié du programme de logements visé à l’alinéa 1, lettre a, doit en principe être constituée de logements HBM au sens de l’article 16 de la loi générale sur le logement et la protection des locataires, du 4 décembre 1977 ; par ailleurs, le programme doit comporter en principe au minimum un cinquième de logements en PPE en pleine propriété.
Art. 2 Entrée en vigueur
La présente loi entre en vigueur le lendemain de sa promulgation dans la Feuille d’avis officielle. »
Le délai référendaire ayant expiré sans avoir été utilisé, le Conseil d’État a promulgué la loi 13'095 pour être exécutoire dans tout le canton dès le lendemain de sa publication par arrêté du 17 août 2022, publié dans la Feuille d’avis officielle de la République et canton de Genève (ci-après : FAO) du 19 août 2022.
a. Par acte du 14 septembre 2022, la société et la fondation ont interjeté recours auprès de la chambre constitutionnelle de la Cour de justice (ci-après : la chambre constitutionnelle) contre la loi 13'095 modifiant la LGZD, concluant préalablement à l’octroi de l’effet suspensif au recours et principalement à l’annulation de ladite loi ainsi qu’à l’octroi d’une indemnité de procédure.
La loi contestée les empêchait de mener à terme leur projet à E______, effectué dans le respect de l’art. 4A aLGZD, et rendait caduques toutes les démarches et les investissements financiers, de l’ordre de CHF 2'500'000.-, consentis depuis 2013, alors que le principe de la répartition des catégories de logements avait été validé par l’office cantonal du logement et de la planification foncière (ci-après : OCLPF) en mai 2021 et que le PLQ était au stade de l’enquête technique. Pour la parcelle n° 2______, les études de projets étaient au stade du dépôt des autorisations de construire, qui devaient être traitées simultanément aux procédures relatives au PLQ afin d’en limiter la durée. En outre, tant la fondation que la commune n’entendaient pas vendre les biens immobiliers qu’elles détenaient. En cas de refus de l’effet suspensif au recours, l’ensemble du projet devrait être abandonné, compte tenu de la nouvelle configuration légale, incompatible avec le projet. Aucun intérêt public prépondérant ne s’opposait du reste à l’octroi de l’effet suspensif.
Sur le fond, la loi 13'095 était contraire au droit supérieur, à savoir aux dispositions du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC – RS 210), plus particulièrement à l’art. 712d al. 2 CC, lequel conférait le droit de constituer une PPE non seulement au propriétaire du bien-fonds, mais également au titulaire d’un droit de superficie sur le bien-fonds. Or, la loi litigieuse empêchait le propriétaire d’un bien-fonds en zone de développement d’y constituer une PPE en droit de superficie, aucune interprétation conforme n’étant en outre possible. La loi entreprise contrevenait aussi aux art. 641 al. 1 et 779 à 779l CC, puisque chaque propriétaire d’un bien-fonds en zone de développement était privé du droit de constituer en faveur d’un tiers un droit de superficie et de disposer par conséquent librement de sa propriété.
b. Elles ont notamment produit :
un courrier du département adressé à C______ le 27 mai 2021 prenant note de la réalisation du PLQ 30'112 « F______ » en deux étapes et validant le principe de la répartition des catégories de logements dès lors que sa proposition respectait « le nouvel art. 4A LGZD » dans son ensemble ;
un courrier de la commune adressé le 28 juin 2022 au conseiller d’État en charge du département sollicitant l’octroi d’une dérogation à l’application de l’art. 4A al. 2 LGZD. L’entrée en vigueur de cette disposition remettait en cause le projet « F______ », en particulier le montage foncier et l’équilibre financier, en raison de l’obligation de l’un ou l’autre des propriétaires fonciers de céder 20 % des surfaces brutes de plancher prévues par le PLQ pour la réalisation de PPE en pleine propriété. Comme la fondation, elle n’entendait pas se départir de tout ou partie des parcelles en cause, de sorte qu’il en résultait une impossible mise en œuvre de la nouvelle disposition.
Étant donné que l’accord sur le logement de 2020 et la loi 12'762 excluaient déjà les cas de PPE en droit de superficie, la demande d’effet suspensif était sans portée. En tout état de cause, afin d’éviter que l’interprétation erronée effectuée par le département ne soit consacrée, l’effet suspensif ne devait pas être accordé, sous peine d’aller à l’encontre de la volonté du législateur et de détourner l’esprit de la loi. Les recourantes ne pouvaient en outre se prévaloir d’aucune urgence, car si elles souhaitaient s’assurer de la possibilité de mener à terme leur projet de construction, prévu sous le régime de la PPE en droit de superficie, il leur appartenait de se préoccuper de la problématique dès l’entrée en vigueur de la loi 12'762, qui consacrait déjà le principe de la PPE en pleine propriété.
Sur le fond, les recourantes perdaient de vue que la proportion de 20 % de logements PPE en pleine propriété ne concernait que la troisième catégorie de logements libres, ce qui laissait au promoteur la possibilité de prévoir 13 % de logements PPE en droit de superficie et était suffisant pour garantir le respect du droit supérieur. En prétendant que la loi litigieuse était contraire aux dispositions du CC, les recourantes se plaignaient implicitement d’une violation de la garantie de la propriété et de la liberté économique, qui était toutefois justifiée.
Ainsi, l’atteinte ne pouvait être qualifiée de grave, puisqu’elle se limitait à une proportion de 20 % du programme de logements, le solde, de 13 %, étant suffisant pour assurer la liberté d’action des recourantes, lesquelles pouvaient au surplus conserver 80 % de leur patrimoine.
La réglementation en cause poursuivait un intérêt public évident, au vu de la volonté du législateur de « ténoriser » la politique du logement genevoise. De plus, l’accord sur le logement de 2020 et la loi 12'762 excluaient déjà de la catégorie des logements en PPE ceux faisant l’objet d’un droit de superficie, la loi 13'095 ayant été adoptée dans le seul but d’éviter toute interprétation contraire par l’administration. Le but d’utilité commun consacré par l’art. 4A al. 2 LGZD résidait dans la volonté du législateur de remettre le foncier à disposition de tous et d’éviter qu’il ne fasse l’objet d’un monopole dominé par des acteurs institutionnels, notamment pour que la « loi Longchamp », qui obligeait le propriétaire à habiter dans son logement, ne soit pas détournée de son but. La loi 13'095 était ainsi essentielle, puisqu’elle empêchait les acteurs institutionnels ayant recours à la PPE en droit de superficie de contourner le but de la LGZD et la politique sociale du logement en s’appropriant les biens-fonds. Elle permettait une redistribution du foncier et favorisait l’accession à la propriété du logement, tout en assurant un contrôle des prix pour la majorité de la catégorie de logements, à l’exclusion de la part libre de 13 % susceptible de revêtir la forme d’une PPE en DDP.
Sous l’angle de la proportionnalité, la loi 13'095 et la LGZD étaient le fruit d’un compromis entre plusieurs préoccupations découlant de la politique sociale du logement. Elle était en particulier apte à atteindre l’un des objectifs poursuivis par le législateur, soit la favorisation de l’accessibilité à la propriété et la redistribution du foncier. La condition de la nécessité était aussi remplie, puisque la PPE en droit de superficie n’offrait pas les mêmes garanties de pérennité et de sécurité que la PPE en pleine propriété. De plus, l’intérêt privé à pouvoir construire des logements en PPE en droit de superficie n’était que faiblement compromis, puisque seule une proportion de 20 % du programme était exigé. Cet intérêt privé devait être mis en balance avec les avantages procurés aux propriétaires de parcelles en zone de développement, les plus-values tirées du déclassement impliquant en contrepartie certaines charges, notamment celles de devoir mettre en location des logements à des conditions favorables et celle de contraindre à la vente de certains d’entre eux.
L’entrée en vigueur de la loi 13'095 menaçait gravement leurs intérêts, en lien avec le projet immobilier d’envergure pour la mise en place duquel elles œuvraient depuis 2013 et qui avait conduit à l’adoption de la loi 12'618 modifiant les limites de zones sur le territoire de la commune E______. Le projet avait été effectué dans le respect de la teneur initiale de l’art. 4A LGZD, puis avait été adapté à la modification d’août 2020 avec l’introduction du socle de PPE, tout en considérant que rien n’excluait la PPE en droit de superficie, ce qu’avait validé l’OCLPF. Elles ne s’étaient alors pas préoccupées de la problématique de la notion de PPE, au vu du texte clair de la loi 12'762 et de la teneur du droit fédéral. Les déclarations de certains députés relatives à l’accord du logement de 2020 et à la loi 12'762 étaient en outre contredites par celles d’autres députés.
Considérant, en droit, que :
L’examen de la recevabilité du recours est reporté à l’arrêt au fond, étant précisé qu’il n’apparaît pas prima facie que les conditions de recevabilité ne seraient pas remplies.
Les mesures provisionnelles, y compris celles sur effet suspensif, sont prises par le président ou le vice-président ou, en cas d’urgence, par un autre juge de la chambre constitutionnelle (art. 21 al. 2 et 76 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
a. Selon l’art. 66 LPA, en cas de recours contre une loi constitutionnelle, une loi ou un règlement du Conseil d’État, le recours n’a pas d’effet suspensif (al. 2) ; toutefois, lorsqu’aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s’y oppose, la juridiction de recours peut, sur la demande de la partie dont les intérêts sont gravement menacés, restituer l’effet suspensif (al. 3). D’après l’exposé des motifs du projet de loi portant sur la mise en œuvre de la chambre constitutionnelle, en matière de recours abstrait, l’absence d’effet suspensif automatique se justifie afin d’éviter que le dépôt d’un recours bloque le processus législatif ou réglementaire, la chambre constitutionnelle conservant toute latitude pour restituer, totalement ou partiellement, l’effet suspensif lorsque les conditions légales de cette restitution sont données (PL 11'311, p. 15).
b. Lorsque l’effet suspensif a été retiré ou n’est pas prévu par la loi, l’autorité de recours doit examiner si les raisons pour exécuter immédiatement la décision entreprise sont plus importantes que celles justifiant le report de son exécution. Elle dispose d’un large pouvoir d’appréciation, qui varie selon la nature de l’affaire. La restitution de l’effet suspensif est subordonnée à l’existence de justes motifs, qui résident dans un intérêt public ou privé prépondérant à l’absence d’exécution immédiate de la décision ou de la norme (arrêt du Tribunal fédéral 2C_246/2020 du 18 mai 2020 consid. 5.1). Pour effectuer la pesée des intérêts en présence (arrêt du Tribunal fédéral 8C_239/2014 du 14 mai 2014 consid. 4.1), l’autorité de recours n’est pas tenue de procéder à des investigations supplémentaires, mais peut statuer sur la base des pièces en sa possession (ATF 145 I 73 consid. 7.2.3.2 ; 117 V 185 consid. 2b).
L’octroi de mesures provisionnelles – au nombre desquelles figure l’effet suspensif (Philippe WEISSENBERGER/Astrid HIRZEL, Der Suspensiveffekt und andere vorsorgliche Massnahmen, in Isabelle HÄNER/Bernhard WALDMANN [éd.], Brennpunkte im Verwaltungsprozess, 2013, 61-85, p. 63) – présuppose l’urgence, à savoir que le refus de les ordonner crée pour l’intéressé la menace d’un dommage difficile à réparer (ATF 130 II 149 consid. 2.2 ; 127 II 132 consid. 3 = RDAF 2002 I 405). Elles ne sauraient, en principe tout au moins, anticiper le jugement définitif, ni équivaloir à une condamnation provisoire sur le fond, pas plus qu’aboutir abusivement à rendre d’emblée illusoire la portée du procès au fond (ATF 119 V 503 consid. 3 ; ACST/9/2022 du 24 juin 2022 consid. 3b).
En matière de contrôle abstrait des normes, l’octroi de l’effet suspensif suppose en outre généralement que les chances de succès du recours apparaissent manifestes (Stéphane GRODECKI/Romain JORDAN, Code annoté de procédure administrative genevoise, 2017, n. 835 ss ; Claude-Emmanuel DUBEY, La procédure de recours devant le Tribunal fédéral, in François BELLANGER/Thierry TANQUEREL [éd.], Le contentieux administratif, 2013, 137-178, p. 167).
Tel n’apparaît pas être le cas. En effet, sous le couvert d’une absence de conformité de la disposition litigieuse aux règles du CC en matière de PPE, les recourantes semblent en réalité se plaindre d’une violation de la garantie de la propriété, voire de la liberté économique, dont les conditions de restriction ne paraissent pas manifestement non réalisées. À première vue, l’ingérence auxdits droits fondamentaux repose sur une base légale formelle, à savoir l’art. 4A al. 2 LGZD contesté, et il n’apparaît pas évident que ce dernier ne poursuivrait pas d’intérêt public au vu de la jurisprudence de la chambre de céans, qui a déjà retenu que la lutte contre la spéculation immobilière et celle contre la pénurie de logements répondant aux besoins d’une frange de la population qui dispose des plus faibles revenus ainsi que la favorisation de l’accession à la propriété de la classe moyenne répondaient aux objectifs des art. 178 à 182 de la Constitution de la République et canton de Genève du 14 octobre 2012 (Cst-GE - A 2 00 ; ACST/23/2017 du 11 décembre 2017 consid. 14b). Il ne semble pas en aller différemment de la proportionnalité de la mesure, qui n’apparaît pas inapte à atteindre ce but, lequel ne pourrait a priori être atteint d’une autre manière au regard des différences entre la PPE en pleine propriété et la PPE en DDP, cette dernière n’apparaissant, toujours à première vue, pas satisfaire à la demande de la population aux fins de l’accession à la propriété. Enfin, il ne paraît pas évident que les intérêts des propriétaires et promoteurs seraient gravement compromis au regard des objectifs des zones de développement, consistant à favoriser la construction de logements répondant à un besoin d’intérêt public, l’application des normes dans de telles zones produisant une plus-value qui doit aussi profiter à la collectivité publique, autrement dit en échange de laquelle le promoteur-constructeur et, partant, le propriétaire des parcelles dites « déclassées » doivent concéder des sacrifices (ACST/13/2022 du 14 octobre 2022 consid. 5 et les références citées). À cela s’ajoute que seul un socle de 20 % serait concerné par la disposition litigieuse, rien n’empêchant les propriétaires de recourir à la PPE en DDP pour le solde du programme visé à l’art. 4A al. 1 let. c LGZD.
Les recourantes soutiennent que l’entrée en vigueur immédiate de la disposition en cause mettrait à néant le projet « F______ », au stade de l’enquête technique du PLQ. Sauf à être couverte par une autorisation de construire ou un PLQ déjà entrés en force, ce qui n’est en l’occurrence pas le cas, la disposition contestée s’applique en effet dès son entrée en vigueur, ce qui n’est pas inadmissible selon la jurisprudence (ACST/23/2017 précité consid. 8c). Cela étant, les propriétaires de parcelles n’ont aucun droit au maintien du régime juridique régissant ces dernières qui prévalaient lorsqu’ils en avaient fait l’acquisition (ACST/23/2017 précité consid. 8c). Par ailleurs, outre le fait que l’octroi de l’effet suspensif au recours reviendrait à accorder provisoirement aux recourantes leurs conclusions sur le fond, il ne ressort à première vue pas des travaux préparatoires ayant mené à l’adoption de l’art. 4A LGZD, tel que modifié en 2020 déjà, que le législateur aurait voulu inclure dans la PPE celle en DDP, notamment au regard des exceptions mentionnées pour l’État, les communes et les maîtres d’ouvrage d’utilité publique, par l’emploi du terme « en principe », leur permettant de prévoir des compensations équivalentes à l’échelle du PLQ, du plan de zone, voire de la région considérée (art. 4A al. 3 LGZD). À cela s’ajoute qu’avant même la formalisation du socle de logements en PPE, tant l’ancienne teneur de l’art. 4A LGZD que la pratique antérieure des autorités consistait à faire application d’une répartition des logements en zone de développement, notamment en PPE. Dans ces circonstances, l’on ne saurait a priori considérer que l’urgence commanderait de faire droit à la requête des recourantes.
Il ne se justifie dès lors pas de déroger au principe voulu par le législateur d’absence d’effet suspensif dans le cadre d’un contrôle abstrait des normes, ce qui conduit au rejet de la demande d’octroi de l’effet suspensif au recours.
LA CHAMBRE CONSTITUTIONNELLE
refuse d’octroyer l’effet suspensif au recours ;
réserve le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond ;
dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), la présente décision peut être portée dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. La présente décision et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique la présente décision, en copie, à Me Laurent Strawson, avocat des recourantes, ainsi qu’au Grand Conseil.
Le président :
Jean-Marc Verniory
Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties.
Genève, le la greffière :