POUVOIR JUDICIAIRE
A/1567/2021-ABST ACST/36/2021
COUR DE JUSTICE
Chambre constitutionnelle
Arrêt du 21 octobre 2021
dans la cause
PARTI LIBÉRAL-RADICAL GENEVOIS
et
Monsieur A______ représentés par Me Vincent Latapie, avocat
contre
GRAND CONSEIL
EN FAIT
Monsieur A______ est né en 1962 et domicilié à Genève.
b. Selon l’exposé des motifs y relatif, la disposition envisagée visait à protéger les membres de la fonction publique, sur les plans professionnel et personnel, qui avaient, de bonne foi, annoncé une irrégularité à la CdC.
c. Cet objet a été renvoyé sans débat à la commission législative (ci-après : la commission) le 6 avril 2017.
b. Selon l’exposé des motifs y relatif, les dénonciations anonymes favorisaient la délation et ne permettaient pas de garantir la présomption d’innocence ni ne facilitaient l’administration des preuves. Il convenait toutefois d’assurer la confidentialité du dénonciateur qui agissait de bonne foi dans l’intérêt général par rapport à l’auteur du comportement illégal, ce qui n’était possible que si l’autorité saisie connaissait l’identité du dénonciateur. C’était d’ailleurs dans ce but que l’art. 26 al. 3 de la Constitution de la République et canton de Genève du 14 octobre 2012 (Cst-GE - A 2 00) avait été adopté.
c. Cet objet a été renvoyé sans débats à la commission le 14 décembre 2017.
b. Selon l’exposé des motifs y relatif, le signalement ne pouvait être effectué de manière anonyme, et ce afin d’éviter des délations, mais la confidentialité de l’identité du lanceur d’alerte était garantie et protégée.
c. Cet objet a été renvoyé sans débats à la commission le 22 février 2018.
a. Durant ses travaux, la commission a procédé à l’audition de plusieurs personnes.
Le représentant du Conseil d’État a indiqué que le PL 12'261, qui visait à mettre en œuvre l’art. 26 al. 3 Cst-GE, avait été élaboré sur la base de quatre principes, à savoir l’affirmation, par l’employeur public, du droit de dénoncer, pour autant que certaines conditions soient respectées, la mise sur pied de mesures clarifiant le processus de dénonciation et facilitant une telle démarche, la prise de mesures efficaces et concrètes contre les représailles qu’un lanceur d’alerte pouvait subir du fait de sa dénonciation conforme aux conditions prévues par l’employeur et la loi et, enfin, une information et une sensibilisation du personnel sur ce thème. L’identité du lanceur d’alerte devait rester confidentielle, ce qui signifiait qu’elle était connue des personnes recevant l’alerte. La confidentialité s’opposait à la délation, qui devait être proscrite, dès lors que l’anonymat était la porte ouverte aux abus. Il fallait par conséquent distinguer le lanceur d’alerte qui était nécessairement de bonne foi du délateur qui ne l’était pas. Le droit actuel faisait du reste la même distinction, dès lors que l’art. 10A de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10) ne prévoyait aucun effet à une dénonciation anonyme, cette disposition devant être appliquée non seulement dans son aspect juridique mais également comme un principe général, allant au-delà de la recherche d’efficacité. Il paraissait ainsi normal que, dans le cas ou une information était donnée, référence soit faite a la personne à l’origine du signalement.
La représentante du groupe de confiance a indiqué que la question de l’anonymat posait deux problèmes, à savoir, d’une part, la protection contre les représailles du lanceur d’alerte lui-même, puisque son identité n’était pas connue, et, d’autre part, la protection de la personne mise en cause lorsque la dénonciation était injustifiée, l’empêchant de se défendre efficacement lorsqu’il était discrédité.
Les représentants de la CdC ont expliqué que la forme la plus simple et la plus efficace du lanceur d’alerte était l’anonymat. Celui dont la communication était prise en compte et qui restait anonyme était protégé, ce qui était conforme à l’art. 26 al. 3 Cst-GE et permettait sa bonne mise en œuvre. Dans le cas de la CdC, l’anonymat visait à obtenir des informations pour mener une analyse large et ne constituait pas un outil permettant de s’attaquer à une personne en particulier. De plus, un renseignement ne donnait pas automatiquement lieu à un audit mais permettait d’étayer une analyse globale.
Selon le directeur du contrôle fédéral des finances, son service avait mis en place un système informatique qui garantissait l’anonymat de la personne qui dénonçait des faits. Ce système, qui permettait de communiquer avec le lanceur d’alerte, avait fait ses preuves, les personnes osant alors se confier. Il y avait du reste peu d’annonces inutilisables en raison d’une délation. Au contraire, les dénonciations ainsi récoltées permettaient de faire « avancer les choses ». S’agissant d’une question de principe et d’efficacité, l’anonymat était nécessaire pour protéger les gens et le phénomène des « instincts vils de l’homme » n’avait pas été observé, le vrai problème se trouvant au niveau de l’éthique de l’instance qui recevait l’information.
b. L’anonymat et la confidentialité ont été au cœur des débats de la commission.
Les commissaires partisans de l’anonymat y voyaient une manière de protéger les personnes dans une situation de vulnérabilité par rapport à leur hiérarchie, en leur permettant de dénoncer des faits sans devoir dévoiler leur identité et ainsi en subir les répercussions, notamment dans leur emploi. Rien ne permettait d’affirmer que la conservation de l’anonymat ouvrirait la porte à la délation, dès lors que ceux désirant nuire pouvaient le faire à travers d’autres canaux. Le fait d’interdire l’anonymat risquait, au contraire, d’entraîner d’autres formes de dénonciations, notamment dans la presse ou sur les réseaux sociaux, ce qui était propice à d’importants dégâts d’image. Dans le cadre des lanceurs d’alerte, l’anonymat n’était pas synonyme de délation car l’information était transmise a une autorité qui avait une capacité d’instruire le dossier et d’être neutre dans le procédé. Il permettait en d’autres termes l’enclenchement ou le démarrage du dossier. Par ailleurs, rien n’empêchait le législateur de conférer une protection plus étendue aux lanceurs d’alerte que celle découlant de la Cst-GE, qui emportait une protection minimale. Sans anonymat, le projet n’avait pas de sens, puisque n’ajoutant alors rien de plus par rapport à la situation actuelle. Le but de la loi était de protéger les lanceurs d’alerte, l’anonymat étant consubstantiel a l’idée même de lanceur d’alerte.
Les commissaires qui s’opposaient à l’anonymat invoquaient le risque qu’il soit instrumentalisé dans un mauvais but, certains signalements abusifs pouvant entraîner un préjudice pour les personnes visées, sans que celles-ci ne puissent se retourner contre le dénonciateur. La protection du lanceur d’alerte visait précisément a protéger l’État de droit et le fonctionnement de l’État, ce que ne permettait pas la dénonciation anonyme en créant, au contraire, des victimes collatérales. Dans ce cadre, la volonté d’améliorer le fonctionnement de l’État ne devait pas se faire au détriment du rôle de protection de l’État envers ses employés, l’autorisation de l’anonymat protégeant davantage les lanceurs d’alerte que les victimes potentielles de calomnies. L’anonymat pouvait ainsi constituer une entrave a l’action judiciaire en cas de plainte. Par ailleurs, en cas de dénonciation anonyme, l’entité récipiendaire pouvait difficilement déterminer quel signalement était susceptible d’être traite ou non ni n’était en mesure de relier les procédures entre elles.
c. À l’issue du troisième débat, le PL 12'261 a été accepté. L’art. 5 al. 1 dudit PL, amendé, prévoyait que le signalement n’était pas anonyme, excepté concernant la CdC, et l’identité du lanceur d’alerte était confidentielle.
Par ailleurs, la commission a refusé l’entrée en matière sur le PL 12'076 et a refusé la R 838.
b. Les débats ont en particulier porté sur la question de l’anonymat et de la confidentialité.
Les partisans de l’anonymat ont précisé qu’il existait de bonnes raisons de permettre à des lanceurs d’alerte de rester anonymes s’ils le désiraient, ce qui ne constituait toutefois pas une obligation. La dénonciation anonyme pouvait représenter un problème lorsqu’elle s’adressait à une autorité antidémocratique, qui ne respectait pas le droit ; tel n’était toutefois pas le cas lorsque l’État de Genève était sollicité. Le problème ne venait ainsi pas de la dénonciation elle-même, mais de ce qui en était fait et des procédures mises en place pour traiter et vérifier des allégations qui pouvaient être justes ou fausses mais qui méritaient en tout cas d’être prises en compte. Par ailleurs, le lanceur d’alerte ne faisait que lancer une alerte, ouvrant potentiellement, mais non obligatoirement, un processus d’investigation ou d’enquête qui devait aboutir à des conclusions sur la base d’éléments la confirmant, ou non, et indépendants de la dénonciation. L’expérience menée par la CdC démontrait en particulier le bon fonctionnement de ce système. Les lanceurs d’alerte étaient les garants du fonctionnement de la démocratie et représentaient une arme contre la corruption d’État, permettant d’éviter la loi du silence autour de graves dysfonctionnements au sein de l’administration.
Selon les opposants à l’anonymat, le lanceur d’alerte était suffisamment protégé pour qu’il ne doive pas cacher son identité. Outre le fait que les dénonciations devaient servir l’intérêt public, la protection des lanceurs d’alerte ne pouvait pas simplement se résumer à cacher leur nom, ce qui ne constituait pas une protection active. Dans ce but, l’autorité devait au moins connaître leur identité. Le principe de confidentialité permettait de protéger efficacement le lanceur d’alerte, tout en assurant à l’État la possibilité d’intervenir plus largement en cas de besoin. Il fallait également se soucier du sort des personnes visées par les lanceurs d’alerte, qui pouvaient voir leur vie et leur carrière professionnelle détruites, ainsi que celles de leur famille. La moindre des choses, lorsque l’on proférait des accusations à l’endroit d’un tiers, c’était d’être confronté à la personne dénoncée tandis que celle-ci avait le droit d’être entendue et confrontée à son accusateur.
c. Mise aux voix, la loi 12'261 sur la protection des lanceurs d’alerte au sein de l’État (LPLA - B 5 07) a été adoptée en troisième débat dans son ensemble le 29 janvier 2021 et comporte notamment les dispositions suivantes :
« Art. 1 But
1 La présente loi a pour but de mettre en œuvre au sein de l’État les mécanismes de protection des lanceurs d’alerte au sens de l’article 26, alinéa 3, de la constitution de la République et canton de Genève, du 14 octobre 2012.
2 Dans ce cadre, elle vise à garantir le traitement des signalements d’irrégularités et la protection des lanceurs d’alerte de bonne foi.
Art. 2 Champ d’application
La présente loi s’applique au personnel :
a) de l’administration cantonale comprenant les départements, la chancellerie d’État et leurs services, ainsi que les organismes qui leur sont rattachés ou placés sous leur surveillance ;
b) du Grand Conseil ;
c) du pouvoir judiciaire ;
d) de la Cour des comptes ;
e) des institutions visées par la loi sur l’organisation des institutions de droit public, du 22 septembre 2017 ;
f) de l’Université de Genève et de la Haute école spécialisée de Suisse occidentale – Genève ;
g) des autorités communales, des services et institutions de droit public qui en dépendent, ainsi que des entités intercommunales.
Art. 3 Définition
Est un lanceur d’alerte au sens de la présente loi le membre du personnel qui, de bonne foi et pour la sauvegarde de l’intérêt général, sur la base de soupçons raisonnables, a signalé à sa hiérarchie ou à toute autre entité compétente en la matière des irrégularités constatées de manière licite dans l’exercice de ses fonctions en rapport avec les activités ou le personnel des autorités ou institutions soumises à la présente loi.
( )
Art. 5 Signalement
1 Le signalement peut être anonyme et l’identité du lanceur d’alerte est confidentielle.
2 Le signalement par un lanceur d’alerte est effectué auprès de la hiérarchie.
3 Lorsque le signalement auprès de la hiérarchie n’est pas approprié, notamment car celle-ci est mise en cause, que les faits lui ont déjà été signalés sans suite ou pour tout autre motif fondé, le lanceur d’alerte peut s’adresser à un ou des organismes désignés par l’employeur à cet effet, à un organe de surveillance interne à son employeur ou encore à la Cour des comptes.
4 Le lanceur d’alerte peut dénoncer directement un comportement pénalement répréhensible à la police ou au Ministère public. Il est réputé avoir respecté son obligation de dénoncer les crimes et délits poursuivis d’office au sens de l’article 33 de la loi d’application du code pénal suisse et d’autres lois fédérales en matière pénale, du 27 août 2009, s’il a signalé ledit comportement à sa hiérarchie ou à l’une des entités citées à l’alinéa précédent.
5 L’organisme chargé de recevoir les signalements pour le personnel visé à l’article 2, lettres a et b, est le groupe de confiance.
Art. 6 Traitement du signalement
1 L’entité saisie d’un signalement instruit le dossier afin d’établir les faits. Si cette entité n’est pas l’employeur, elle lui transmet ses conclusions.
2 L’employeur prend les mesures nécessaires à la cessation des irrégularités. Il prend également, le cas échéant, des mesures à l’encontre de l’auteur de ces dernières.
Art. 7 Conséquences du signalement
1 Le signalement d’un lanceur d’alerte ne doit entraîner pour lui aucun désavantage professionnel ni ne constitue une violation de son secret de fonction, de son devoir de fidélité, de diligence ou de discrétion dû à l’employeur.
2 Il ne constitue pas un motif de résiliation des rapports de service, de révocation ou de toute autre sanction disciplinaire.
Art. 8 Protection
1 La protection des lanceurs d’alerte et des témoins d’irrégularités membres du personnel visé à l’article 2 de la présente loi (ci-après : témoins) est assurée par l’employeur. L’article 34 de la loi sur la procédure administrative, du 12 septembre 1985, est applicable au témoignage.
2 Le lanceur d’alerte et les témoins peuvent faire appel au groupe de confiance pour leur protection. La procédure prévue en matière de protection de la personnalité est applicable.
3 Les autorités ou institutions auxquelles la présente loi s’applique peuvent cependant se doter d’un dispositif autre offrant un niveau de protection équivalent.
4 Le Conseil d’État définit les critères d’équivalence par voie réglementaire et valide les dispositifs remplissant ces conditions, sous réserve des entités visées à l’article 2, lettres b à d, pour lesquelles la validation relève de la compétence du Grand Conseil.
5 Le Conseil d’État définit par voie réglementaire les modalités de la participation financière aux coûts du dispositif de protection de la personnalité de l’État de Genève.
6 L’entité saisie du signalement informe les lanceurs d’alerte et les témoins de leurs droits, en particulier s’agissant des mécanismes de protection prévus par la présente loi. Le cas échéant, l’entité saisie du signalement confirme à celle chargée de la protection le statut de lanceur d’alerte ou de témoin.
( )
Art. 10 Entrée en vigueur
Le Conseil d’État fixe la date d’entrée en vigueur de la présente loi dans l’année qui suit sa promulgation. Ce délai est suspendu en cas de recours avec effet suspensif.
( ) »
Par ailleurs, le PL 12076 a été rejeté en premier débat ; la proposition R 838 a également été rejetée.
La LPLA a été publiée dans la Feuille d’avis officielle de la République et canton de Genève (ci-après : FAO) du 5 février 2021, le délai référendaire expirant le 17 mars 2021.
Le référendum n’ayant pas été demandé à l’expiration dudit délai, le Conseil d’État, par arrêté du 24 mars 2021 publié dans la FAO du 26 mars 2021, a promulgué la LPLA pour être exécutoire dans tout le canton dès le lendemain de sa publication, son entrée en vigueur devant être fixée ultérieurement.
Par acte déposé le 6 mai 2021, le PLRG et M. A______ ont interjeté recours auprès de la chambre constitutionnelle de la Cour de justice (ci-après : la chambre constitutionnelle) à l’encontre de la LPLA, concluant à l’annulation de l’art. 5 al. 1 LPLA et à l’octroi d’une indemnité de procédure.
Le PLRG disposait de la qualité pour recourir, puisqu’il agissait, conformément à son but statutaire, dans l’intérêt de ses membres domiciliés dans le canton, qui étaient tous susceptibles d’être touchés par l’acte entrepris. M. A______ était domicilié à Genève, où il exerçait ses droits politiques et était susceptible, comme n’importe quel autre justiciable, d’être particulièrement touché par ledit acte.
En tant qu’il garantissait l’anonymat aux lanceurs d’alerte, l’acte entrepris violait plusieurs droits fondamentaux et pouvait potentiellement avoir l’effet inverse de celui recherché à l’origine, à savoir éviter la délation.
Il emportait ainsi une violation du droit à un procès équitable, puisque la possibilité qu’un signalement soit effectué de manière anonyme avait pour effet de protéger également le lanceur d’alerte de mauvaise foi, qui agissait dans un esprit de vengeance ou dans le seul but de nuire. Une telle situation créait des atteintes à la personnalité, à la réputation et à l’honneur, à l’avenir économique, voire à la crédibilité des institutions. Il ne pouvait pas non plus être exclu qu’un dénonciateur mal intentionné ait profité de sa connaissance de faits confidentiels pour exercer des pressions ou proférer des menaces envers autrui. Dans une telle situation, le dénoncé était laissé pour compte, alors qu’il méritait aussi d’être protégé, ne disposant que de la protection offerte par le droit pénal, qui était toutefois insuffisante et tardive et risquait même d’être annihilée par l’anonymat du dénonciateur. De facto, il se voyait entravé dans la réalisation du droit matériel ou dans son accès aux tribunaux.
La disposition litigieuse violait également le droit d’être entendu de la personne dénoncée, puisqu’elle ne disposait d’aucune information sur l’identité du dénonciateur. En particulier, elle ne pouvait pas consulter son dossier complet ni connaître l’identité complète du dénonciateur pour, par exemple, établir qu’il avait agi de mauvaise foi. Pour les mêmes raisons, l’art. 5 al. 1 LPLA contrevenait aussi au droit d’être confronté à ses accusateurs.
En outre, il ressortait de la genèse de l’art. 26 al. 3 Cst-GE que l’anonymat du lanceur d’alerte n’avait pas été envisagé et contredisait les conditions prévues par cette disposition, dont la réalisation ne pouvait être vérifiée et qui étaient intrinsèquement liées à l’identité même du lanceur d’alerte.
Par courrier déposé le lendemain, soit le 7 mai 2021, les recourants ont précisé qu’ils concluaient à l’annulation de l’art. 5 al. 1 LPLA uniquement en tant qu’il permettait l’anonymat, la confidentialité de l’identité du lanceur d’alerte n’étant pas remise en cause.
Le 23 juin 2021, le Grand Conseil a conclu à l’irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet.
Le recours était irrecevable, dès lors que le PLRG, en tant qu’association politique, n’était pas visé par l’acte entrepris ni ne faisait valoir d’intérêt propre à recourir, les conditions du recours corporatif n’étant pas non plus réalisées. Il n’avait en particulier pas pour but statutaire de défendre les intérêts de ses membres, mais une certaine idéologie politique, sociétale et économique de l’ensemble des citoyens et pas seulement des membres du parti. Rien n’indiquait en outre qu’une majorité de ceux-ci soient visés par la disposition en cause ni qu’ils disposaient de la qualité pour recourir à titre individuel. M. A______ n’avait pas non plus qualité pour recourir, puisqu’il n’était pas membre du personnel de l’État.
Par ailleurs, le recours concluait à l’annulation de l’art. 5 al. 1 LPLA, alors même que les recourants indiquaient vouloir annuler ladite disposition concernant le seul anonymat. Il ne contenait pas non plus une motivation suffisante, se bornant à opposer la solution retenue par le législateur à l’opinion des recourants, qui se limitaient à critiquer l’acte entrepris sous l’angle de son opportunité et n’expliquaient pas comment et en quoi il était contraire aux garanties invoquées.
En tout état de cause, les violations alléguées étaient infondées. Outre le fait que le droit à un procès équitable ne s’appliquait pas au domaine visé par la disposition litigieuse, la procédure prévue par la LPLA permettait de parer aux dénonciations infondées, puisque la loi réglait spécifiquement la manière de gérer les dénonciations parvenant à l’instance compétente. C’était du reste lors de la mise en œuvre de ladite procédure qu’il pouvait être paré aux risques induits par les signalements anonymes. Le dossier devait ainsi renfermer des éléments suffisamment concrets pour que des mesures soient prises, ce processus étant indépendant du mécanisme ayant présidé à sa mise en œuvre, anonyme ou non. La LPLA n’empêchait pas non plus l’application du droit pénal, qui primait, mais poursuivait un but d’intérêt public consistant à détecter et corriger des irrégularités au sein de l’État, dont la mise en œuvre passait par la disposition litigieuse.
Pour les mêmes motifs, l’anonymat du dénonciateur n’était pas contraire au droit d’être confronté à ses accusateurs, qui relevait des seules procédures civiles et pénales, la LPLA s’inscrivant dans un contexte différent. En particulier, si un signalement anonyme était recueilli et donnait lieu à une dénonciation pénale subséquente, le droit pénal et les garanties de procédure pénale trouveraient application, situation que la LPLA ne modifiait en rien. La finalité de la LPLA, soit faire en sorte que les irrégularités dénoncées cessent et que le lanceur d’alerte de bonne foi soit protégé, se distinguait du reste de celle du droit pénal, qui consistait à sanctionner l’auteur d’une infraction pénale.
La disposition litigieuse n’emportait pas non plus de violation du droit d’être entendu, étant précisé que le fait qu’elle soit contraire à l’art. 10A LPA était dénué de pertinence. L’anonymat n’était au demeurant pas plus problématique que la confidentialité, puisque, dans les deux cas, l’identité du dénonciateur était soustraite à la connaissance de la personne dénoncée. De plus, les motifs pour lesquels l’identité du lanceur d’alerte n’était pas révélée relevaient de l’opportunité, le législateur ayant pesé les intérêts en présence et, ce faisant, privilégié la protection du lanceur d’alerte de bonne foi.
L’art. 26 al. 3 Cst-GE, qui énonçait précisément les conditions à observer pour bénéficier de la protection consacrée par la loi, n’était pas violé. Ainsi, celui qui choisissait l’anonymat se privait de facto de la protection que lui reconnaissait l’ordre juridique, les autorités compétentes ne pouvant alors le protéger, vu qu’elles ignoraient son identité. Il s’agissait d’un choix du dénonciateur et ceci n’entrait pas en contradiction avec la disposition constitutionnelle. Cette dernière n’interdisait au demeurant pas le principe de la dénonciation anonyme, laissant le soin au législateur de régler cette question.
Il pouvait être déduit des statuts du PLRG qu’il agissait également dans l’intérêt de ses membres domiciliés dans le canton, qui étaient susceptibles d’être touchés par l’acte attaqué. S’agissant de M. A______, il avait, jusqu’en 2019, exercé la fonction de juge assesseur et avait ainsi été salarié de l’État de Genève ; il n’était toutefois pas exclu qu’à l’issue de son mandat au PLRG il soit à nouveau élu en tant que juge assesseur, si bien qu’il risquait de se voir appliquer la disposition contestée.
Le recours respectait les conditions générales de forme et de contenu, puisqu’il y était conclu à l’annulation de la disposition attaquée, à l’égard de laquelle plusieurs griefs, présentés et dûment motivés, étaient élevés, une motivation sommaire étant suffisante.
L’anonymat empêchait de vérifier que la dénonciation avait été effectuée par une personne de bonne foi et qu’elle était mue par un dessein de sauvegarde de l’intérêt général, empêchant aussi de vérifier que la constatation de comportements illégaux avait bien été faite de manière licite par le lanceur d’alerte. Ces trois conditions et leur réalisation étaient intrinsèquement liées à l’identité même du lanceur d’alerte, qui devait être connue dans un premier temps.
EN DROIT
b. Le recours est formellement dirigé contre une loi cantonale, à savoir la LPLA du 29 janvier 2021, et ce en l’absence de cas d’application (ACST/11/2021 du 15 avril 2021 consid. 1b).
c. Le recours a été interjeté dans le délai légal à compter de la promulgation de la LPLA dans la FAO, qui a eu lieu le 26 mars 2021 (art. 62 al. 1 let. d et al. 3 et 63 al. 1 let. a LPA), de sorte qu’il est recevable de ce point de vue également.
b. L’acte de recours, formé par écrit (art. 64 al. 1 LPA), contient, sous peine d’irrecevabilité, la désignation de l’acte attaqué et les conclusions du recourant (art. 65 al. 1 LPA), ainsi que l’exposé des motifs et l’indication des moyens de preuve (art. 65 al. 2 LPA). En cas de recours contre une loi constitutionnelle, une loi ou un règlement du Conseil d’État, l’acte de recours doit en sus contenir un exposé détaillé des griefs du recourant (art. 65 al. 3 LPA).
En matière de recours en contrôle abstrait des normes, il est nécessaire de se montrer plus exigeant que dans le cadre d’un recours ordinaire. Le recourant ne peut ainsi se contenter de réclamer l’annulation d’une loi ou d’un règlement au motif que son contenu lui déplaît. Il doit, au contraire, être acheminé à présenter un exposé détaillé de ses griefs, conformément à l’art. 65 al. 3 LPA (ACST/29/2021 du 29 juin 2021 consid. 2b). Cela étant, cette exigence ne saurait être interprétée aussi rigoureusement que ne l’est le principe d’allégation (Rügeprinzip) devant le Tribunal fédéral pour les griefs de violation des droits fondamentaux et des dispositions de droit cantonal et intercantonal (art. 106 al. 2 de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 - LTF - RS 173.110). D’une part, la chambre constitutionnelle statue en première instance (a contrario ATF 140 III 86 consid. 2, où le Tribunal fédéral précise, en lien avec les exigences ordinaires de motivation, qu’il « n’examine pas, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui pourraient se poser, mais uniquement celles qui sont soulevées devant lui »). D’autre part, le constituant a explicitement souhaité que la chambre constitutionnelle soit plus accessible aux citoyens et administrés que ne peut l’être l’instance judiciaire suprême de la Suisse (BOAC tome XVII, p. 8930, tome XXII, p. 11308 s, p. 11311-11312, p. 11315, p. 13240 s, p. 13248 ; Arun BOLKENSTEYN, Le contrôle des normes, spécialement par les cours constitutionnelles cantonales, 2014, p. 291 ss ; Michel HOTTELIER / Thierry TANQUEREL, La Constitution genevoise du 14 octobre 2012, SJ 2014 II 341, p. 378 ss). Au demeurant, la LPA ne prévoit pas la sanction d’une motivation insuffisante, en particulier l’irrecevabilité du recours ou du grief (ACST/35/2020 du 23 novembre 2020 consid. 3b et les références citées).
c. Par ailleurs, la chambre constitutionnelle applique le droit d’office, sans être liée par les motifs invoqués par les parties (art. 69 al. 1, 2ème phr., LPA), à la condition toutefois que le recours, voire le grief invoqué, soit recevable.
d. En l’espèce, l’on comprend des écritures des recourants, ainsi que de leur courrier du 7 mai 2021 déposé pendant le délai de recours, qu’ils ont conclu à l’annulation de l’art. 5 al. 1 LPLA en tant qu’il prévoit que le signalement peut être anonyme, de sorte que seul cet élément sera examiné sous l’angle de sa conformité aux garanties constitutionnelles invoquées. Par ailleurs, même brève, la motivation des griefs formés à l’encontre de la disposition attaquée apparaît suffisante, au regard de la jurisprudence de la chambre de céans en la matière, autre étant la question de la pertinence desdits griefs, qui sera analysée lors de l’examen du fond du litige. Le recours satisfait dès lors aux réquisits de l’art. 65 al. 3 LPA, de sorte qu’il est recevable de ce point de vue.
Lorsque le recours est dirigé contre un acte normatif, la qualité pour recourir est conçue de manière plus souple et il n’est pas exigé que le recourant soit particulièrement atteint par l’acte entrepris. Ainsi, toute personne dont les intérêts sont effectivement touchés directement par l’acte attaqué ou pourront l’être un jour a qualité pour recourir ; une simple atteinte virtuelle suffit, à condition toutefois qu’il existe un minimum de vraisemblance que le recourant puisse un jour se voir appliquer les dispositions contestées (ATF 145 I 26 consid. 1.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_468/2019 du 8 juin 2020 consid. 1.2).
La qualité pour recourir suppose en outre un intérêt actuel à obtenir l’annulation de l’acte entrepris, cet intérêt devant exister tant au moment du dépôt du recours qu’au moment où l’arrêt est rendu (ATF 142 I 135 consid. 1.3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_682/2019 du 2 septembre 2020 consid. 6.2.2 ; ACST/4/2021 du 2 mars 2021 consid. 3a).
b. Une association ayant la personnalité juridique est habilitée à recourir en son nom propre lorsqu’elle est intéressée elle-même à l’issue de la procédure. De même, sans être touchée dans ses intérêts dignes de protection, cette possibilité lui est reconnue pour autant qu’elle ait pour but statutaire la défense des intérêts de ses membres, que ces intérêts soient communs à la majorité ou au moins à un grand nombre d’entre eux et que chacun de ceux-ci ait qualité pour s’en prévaloir à titre individuel (ATF 145 V 128 consid. 2.2 ; ACST/30/2021 du 29 juin 2021 consid. 3b). En revanche, elle ne peut prendre fait et cause pour l’un de ses membres ou pour une minorité d’entre eux (arrêt du Tribunal fédéral 1C_499/2020 du 24 septembre 2020 consid. 2).
c. En l’espèce, bien que domicilié à Genève, M. A______ ne fait pas partie du personnel des entités mentionnées à l’art. 2 LPLA et les chances qu’il le soit sont minimes. Il n’est toutefois pas exclu, comme il l’indique, qu’il soit de nouveau élu en qualité de juge assesseur et soit, à ce titre, visé par un signalement anonyme en application de la LPLA, si bien que la qualité pour recourir peut lui être virtuellement reconnue. Tel n’apparaît toutefois pas être le cas du PLRG, qui n’est pas directement touché dans ses intérêts dignes de protection par la disposition litigieuse ni n’apparaît avoir pour but, selon ses statuts, de défendre les intérêts de ses membres mais de promouvoir certaines valeurs. La question peut toutefois souffrir de rester indécise, non seulement au regard du fait que M. A______ dispose de la qualité pour recourir mais aussi en raison de ce qui suit.
À l’instar du Tribunal fédéral, la chambre constitutionnelle, lorsqu’elle se prononce dans le cadre d’un contrôle abstrait des normes, s’impose une certaine retenue et n’annule les dispositions attaquées que si elles ne se prêtent à aucune interprétation conforme au droit ou si, en raison des circonstances, leur teneur fait craindre avec une certaine vraisemblance qu’elles soient interprétées ou appliquées de façon contraire au droit supérieur. Pour en juger, il lui faut notamment tenir compte de la portée de l’atteinte aux droits en cause, de la possibilité d’obtenir ultérieurement, par un contrôle concret de la norme, une protection juridique suffisante et des circonstances dans lesquelles ladite norme serait appliquée. Le juge constitutionnel doit prendre en compte dans son analyse la vraisemblance d’une application conforme – ou non – au droit supérieur. Les explications de l’autorité sur la manière dont elle applique ou envisage d’appliquer la disposition mise en cause doivent également être prises en considération. Si une réglementation de portée générale apparaît comme défendable au regard du droit supérieur dans des situations normales, telles que le législateur pouvait les prévoir, l’éventualité que, dans certains cas, elle puisse se révéler inconstitutionnelle ne saurait en principe justifier une intervention du juge au stade du contrôle abstrait (ATF 146 I 70 consid. 4 ; 145 I 26 consid. 1.4 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_793/2020 du 8 juillet 2021 consid. 2 ; ACST/30/2021 précité consid. 4).
a. Selon les recourants, l’art. 5 al. 1 LPLA serait contraire à plusieurs garanties de procédure, à savoir le droit d’être entendu, celui d’être confronté à ses accusateurs ou encore celui à un procès équitable au sens des art. 6 par. 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) et 29 Cst. Dès lors que la disposition conventionnelle garantissant le droit à un procès équitable n’offre en principe pas de protection plus étendue que les art. 29 et 29a Cst. (ATF 130 I 312 consid. 1.1), la question de son application dans le cadre de la LPLA pourra souffrir de rester indécise.
Cela étant, la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme (ci-après : Cour EDH) admet que l’utilisation de dépositions anonymes pour asseoir une condamnation pénale n’est pas en toutes circonstances incompatible avec la CEDH, en particulier l’art. 6 CEDH, les principes du procès équitable commandant également que, dans les cas appropriés, les intérêts de la défense soient mis en balance avec ceux des témoins ou des victimes appelés à déposer (ACEDH Doorson c. Pays-Bas du 26 mars 1996, req. 20524/92, recueil 1996-II, § 70 ss).
b. Aux termes de l’art. 29 al. 1 Cst., toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable.
Il y a déni de justice formel lorsqu’une autorité n’applique pas ou applique d’une façon incorrecte une règle de procédure, de sorte qu’elle ferme l’accès à la justice au particulier qui, normalement, y aurait droit. L’autorité qui se refuse à statuer, ou ne le fait que partiellement, viole l’art. 29 al. 1 Cst. (ATF 144 II 184 consid. 3.1).
Le formalisme excessif est un aspect particulier du déni de justice prohibé par l’art. 29 al. 1 Cst. Il est réalisé lorsque la stricte application des règles de procédure ne se justifie par aucun intérêt digne de protection, devient une fin en soi, complique de manière insoutenable la réalisation du droit matériel ou entrave de manière inadmissible l’accès aux tribunaux (ATF 142 IV 299 consid. 1.3.2). Selon la jurisprudence, commet un déni de justice formel et viole l’art. 29 al. 1 Cst., l’autorité qui n’entre pas en matière dans une cause qui lui est soumise dans les formes et délai prescrits, alors qu’elle devrait s’en saisir (ATF 142 II 154 consid. 4.1). Il peut en résulter une violation de la garantie de l’accès au juge ancrée à l’art. 29a Cst., qui donne le droit d’accès à une autorité judiciaire exerçant un pouvoir d’examen complet sur les faits et le droit (ATF 137 I 235 consid. 2.5 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_212/2020 du 17 août 2020 consid. 3.2). Cette garantie ne s’oppose cependant pas aux conditions de recevabilité habituelles d’un recours ou d’une action (ATF 143 I 344 consid. 8.2).
Par ailleurs, le principe de l’égalité des armes, tel qu’il découle du droit à un procès équitable au sens de l’art. 29 al. 1 Cst., requiert que chaque partie se voie offrir une possibilité raisonnable de présenter sa cause dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à son adversaire (ATF 137 IV 172 consid. 2.6 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_814/2020 du 18 mars 2021 consid. 3.1).
b. Le droit de consulter le dossier s’étend à toutes les pièces décisives figurant au dossier et garantit que les parties puissent prendre connaissance des éléments fondant la décision et s’exprimer à leur sujet (ATF 142 I 86 consid. 2.2 ss). L’accès au dossier peut être supprimé ou limité dans la mesure où l’intérêt public, comme les intérêts importants de l’État, ou l’intérêt prépondérant de tiers, voire du requérant lui-même, exigent que tout ou partie des documents soient tenus secrets. Dans cette hypothèse, conformément au principe de la proportionnalité, l’autorité doit autoriser l’accès aux pièces dont la consultation ne compromet pas les intérêts en cause (ATF 126 I 7 consid. 2b) ; lorsqu’elle entend fonder sa décision sur des documents secrets, elle doit communiquer à l’intéressé la teneur essentielle de ces documents et lui donner l’occasion de s’exprimer à leur sujet (arrêt du Tribunal fédéral 1C_415/2019 du 27 mars 2020 consid. 2.3.1). Par ailleurs, savoir si une telle limitation est justifiée dépend des intérêts en présence, qu’il convient de peser (ATF 129 I 249 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_33/2020 du 26 mai 2021 consid. 3.3.3).
c. Le principe de l’accusation est une composante du droit d’être entendu consacré par l’art. 29 al. 2 Cst. et peut aussi être déduit des art. 32 al. 2 Cst. et 6 par. 3 CEDH, qui n’ont à cet égard pas de portée distincte. Il implique que le prévenu sache exactement les faits qui lui sont imputés et quelles sont les peines et mesures auxquelles il est exposé, afin qu’il puisse s’expliquer et préparer efficacement sa défense (ATF 143 IV 63 consid. 2.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_630/2020 du 6 octobre 2020 consid. 1.1).
À cela s’ajoute que le seul signalement, indépendamment de sa forme, anonyme ou non, ne donne pas encore lieu à la procédure prévue par la LPLA. En effet, une fois les faits parvenus à sa connaissance, l’entité saisie instruit le dossier afin de les établir, comme l’indique l’art. 6 al. 1 LPLA. Dans ce cadre, la procédure est régie par la maxime inquisitoire, selon laquelle l’autorité définit les faits pertinents et ne tient pour existants que ceux qui sont dûment prouvés (art. 19 LPA ; ATA/600/2021 du 8 juin 2021 consid. 7a). Sur cette base, l’autorité saisie forme librement sa conviction, en analysant la force probante des preuves administrées, selon le principe de la libre appréciation des preuves (art. 20 al. 1 LPA ; ATA/600/2021 précité consid. 7b). En application de ces principes, ce n’est que lorsque l’instruction révèle des éléments probants suffisants que les mesures visées par la LPLA peuvent être envisagées, indépendamment du mode de signalement effectué, anonyme ou non. En d’autres termes, que l’alerte émane d’une source anonyme ou confidentielle, elle donnera lieu à une instruction gouvernée par les principes susmentionnés, qui fera alors apparaître le signalement comme fondé ou non.
Dans le cadre du présent contrôle abstrait de l’art. 5 al. 1 LPLA, l’on ne décèle pas en quoi le signalement anonyme serait en contradiction avec l’interdiction du déni de justice ou constitutif de formalisme excessif, comme le soutiennent les recourants, griefs qui pourraient, le cas échéant, être soulevés à l’occasion de l’application de la disposition querellée. L’on ne saurait du reste considérer que les personnes visées par une dénonciation anonyme se verraient restreintes dans leur droit de saisir les tribunaux et de bénéficier d’une protection efficace de leurs droits, puisque rien ne les empêcherait de saisir les autorités pénales, étant précisé que la situation ne diffère pas de celle dans laquelle l’identité du lanceur d’alerte est confidentielle. En particulier, l’art. 5 al. 1 LPA n’entrave pas l’application du droit pénal, dès lors que le dépôt d’une plainte demeure possible pour la personne visée par une dénonciation, que celle-ci soit confidentielle ou anonyme.
La disposition litigieuse n’emporte pas davantage une violation du droit d’être entendu sous ses différentes composantes, le fait de permettre les signalements anonymes découlant d’un choix opéré par le législateur. Celui-ci a ainsi débattu de manière approfondie, tant en commission, où de nombreux intervenants ont fait valoir leur point de vue, qu’en séance plénière, des différentes possibilités offertes, évoquant les avantages et les inconvénients de chacune d’entre elles, pour finalement opter en faveur de la possibilité, pour le dénonciateur, de rester anonyme. Le Grand Conseil a ainsi effectué une pesée circonstanciée des différents intérêts en présence avant d’adopter l’art. 5 al. 1 LPLA, considérant qu’il existait un intérêt public prépondérant à détecter et corriger les dysfonctionnements au sein des entités soumises à l’application de la LPLA, dont le signalement ne devait pas être subordonné à la connaissance de l’identité du dénonciateur. Ce faisant, le législateur s’est délibérément écarté de l’art. 10A LPA proscrivant aux autorités administratives de donner suite à une dénonciation anonyme, qui constitue du reste un acte de même rang que la disposition litigieuse. Celle-ci n’empêche, au demeurant, pas le mis en cause de consulter le dossier, étant précisé que la situation ne se présente pas différemment lorsque l’identité du dénonciateur est maintenue confidentielle, puisque dans les deux cas elle ne sera pas dévoilée à la personne concernée.
Les recourants soutiennent encore que l’anonymat du dénonciateur contreviendrait au droit d’être confronté à son accusateur. Dans le cadre de la procédure administrative, ce droit se confond toutefois avec le droit d’être entendu, si bien qu’il sera renvoyé aux précédents développements. Par ailleurs, l’art. 5 al. 1 LPLA n’a pas vocation à s’appliquer à une éventuelle procédure pénale parallèle, intentée par le mis en cause à l’encontre du dénonciateur, les autorités pénales n’étant pas liées par cette disposition, mais par le droit pénal applicable.
Il s’ensuit que les griefs des recourants en lien avec une violation des garanties de procédure seront écartés.
Entièrement mal fondé, le recours sera par conséquent rejeté.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE CONSTITUTIONNELLE
rejette le recours interjeté le 6 mai 2021 par Monsieur A______ et, en tant qu’il est recevable, celui interjeté le même jour par le parti Libéral-Radical genevois contre l’art. 5 al. 1 de la loi sur la protection des lanceurs d’alerte au sein de l’État du 29 janvier 2021 (LPLA - B 5 07) promulgué par arrêté du 24 mars 2021 publié dans la Feuille d’avis officielle de la République et canton de Genève du 26 mars 2021 ;
met un émolument de CHF 1'500.- à la charge solidaire de Monsieur A______ et du parti Libéral-Radical genevois ;
dit qu’il n’est pas alloué d’autre indemnité de procédure ;
dit que conformément aux art. 82 ss LTF, le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Vincent Latapie, avocat des recourants, ainsi qu’au Grand Conseil.
Siégeant : M. Knupfer, président, Mme Krauskopf, M. Pagan, Mmes Lauber et McGregor, juges.
Au nom de la chambre constitutionnelle :
la greffière-juriste :
C. Gutzwiller
le président siégeant :
P. Knupfer
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :